Auto Civil Nº 170/2010, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 529/2010 de 15 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

AUTO: 00170/2010

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de CACERES

N10300

AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

Tfno.: 927620308/927620309 Fax: 927620315

N.I.G. 10148 41 1 2009 0300053

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000529 /2010

Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de PLASENCIA

Procedimiento de origen: EJECUCION DE TITULOS JUDICIALES 0000896 /2009

De: Carmen

Procurador: ANTONIO RONCERO AGUILA

Abogado: FERNANDO IBAÑEZ GARCIA

Contra: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 Nº NUM000 - NUM001 DE PLASENCIA

Procurador:

Abogado: MARIA LUISA CANTERO CALVO

A U T O NÚM.- 170/2010

Ilmos. Sres. =

PRESIDENTE: =

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =

MAGISTRADOS: =

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =

DOÑA MARIA TERESA VAZQUEZ PIZARRO =

-------------------------------------------------------------------

Rollo de Apelación núm.- 529/2010 =

Autos núm.- 896/2009 =

Juzgado de 1ª Instancia núm.- 3 de Plasencia =

===========================================/

En la Ciudad de Cáceres a quince de Noviembre de dos mil diez.-

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Ejecución de Título Judicial núm.- 896/2009, del Juzgado de 1ª Instancia núm.- 3 de Plasencia, siendo parte apelante, la demandante DOÑA Carmen , estando representada en la instancia por la Procuradora de los Tribunales Sra. Plata Jiménez, y en la presente alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Roncero Aguila, defendida por el Letrado Sr. Ibáñez García, y como parte apelada, el demandado COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 NUM. NUM000 DE PLASENCIA, representada en la instancia por la Procuradora de los Tribunales Sra. Silva Sánchez-Ocaña, y defendida por la Letrado Sra. Cantero Calvo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.- 3 de Plasencia, en los Autos núm.- 896/2009 con fecha 3 de Junio de 2010, se dictó Auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"PARTE DISPOSITIVA.- No ha lugar a lo interesado en el escrito de fecha 28 de mayo presentado por la procuradora Doña Teresa Plata Jiménez debiendo continuar las actuaciones en el estado procesal en que se encuentran, sin perjuicio de que se inste por la actor lo que a su derecho convenga.

Apercibiendo igualmente a la parte, que si persistiere en su actitud, se procedería a la aplicación de lo señalado en el artículo 247. 3 y 4 de la LECv ."

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución y por la parte demandante se solicitó la preparación del recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 457.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- Admitido que fue la preparación del recurso por el Juzgado, se emplazó a la parte recurrente, conforme a lo dispuesto en los arts. 457.3 de la L.E.C . por veinte días para la interposición del recurso de apelación, conforme a las normas del art. 458 y ss. de la citada ley procesal.

CUARTO.- Formalizado en tiempo y forma el recurso de apelación por la representación de la parte demandante, se tuvo por interpuesto y de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

QUINTO.- Presentado escrito de oposición al recurso de apelación, por la representación de la parte demandada, se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial previo emplazamiento de las partes por término de 30 días de conformidad con lo establecido en el art. 463.1 de la L.E.C., reformado por Ley 22/2003 de 9 de julio, Concursal .

SEXTO.- Recibidos los autos en esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial, se procedió a incoar el correspondiente Rollo de Sala, turnándose de ponencia; habiéndose evacuado el trámite de emplazamiento conferido a las partes, no habiéndose propuesto prueba, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día 8 de Noviembre de 2010, quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C.

SÉPTIMO - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA.

Fundamentos

PRIMERO.- En fecha 3 de junio de 2010 se dictó Auto por el Juzgado de instancia, denegando lo solicitado por la parte ejecutante en su escrito de 28 de mayo, continuando la ejecución en el estado que se encuentra, y sin perjuicio de que la ejecutante pueda instar lo que a su derecho convenga. Disconforme la parte ejecutante, se alza el recurso de apelación alegando en síntesis, los siguientes motivos:

1º) El escrito presentado por la recurrente con fecha 28.05.2010 contiene dos peticiones siendo una principal y la segunda subsidiaria. La primera se refiere al artículo 706 y la segunda , consiste en que, para el caso de no estimación de la anterior, se dicte el Auto de Ejecución Forzosa (se despache ejecución), ya solicitado por la parte en el suplico de la demanda ejecutiva presentada con fecha 07.10.2009 y se fije plazo de acuerdo con lo establecido por el artículo 705 LEC en cuya virtud, según la naturaleza del hacer y las demás circunstancias concurrentes, se determine un período en el que habrá de llevarse a cabo la ejecución de las obras. Dicha petición subsidiaria no ha recibido ninguna respuesta en el Auto recurrido, y con ello infringe el requisito de la exhaustividad, y como consecuencia el requisito de motivación exigible a la resolución recurrida.

2º) El auto recurrido utiliza dos argumentos para denegar la petición principal del escrito presentado por esta parte en fecha 28.05.2010: el primer argumento se refiere a un desistimiento que hizo esta parte y que según el criterio del juzgado sería suficiente para denegar lo solicitado, y el segundo argumento se refiere a que toda la responsabilidad por la paralización de la ejecución le es imputable a esta parte.

3º) La Juzgadora de instancia ha rechazado también la solicitud de esta parte, basada en el artículo 705 , dirigida a la fijación de un plazo dentro del cual habría de llevarse a cabo la obligación de hacer a que condena el Título ejecutivo. Le fue solicitado al Juzgado por primera vez la fijación de un plazo para comienzo y terminación de las obras, invocando el artículo 705 LEC, en el suplico de la demanda ejecutiva presentada en fecha 07.10.2010 . Luego se reiteró esta en fecha 28.05.2010 y desde entonces no ha dado contestación alguna el Juzgado. Y, por último, y a la vista del Auto de fecha 03.06.2010 se ha vuelto a reproducir con fecha 07.06.2010 dejando nuevamente el Juzgado que transcurra otro mes completo sin atender la petición.

Termina solicitando, la nulidad de la por falta de motivación, pero en lugar de retrotraer las actuaciones al momento que proceda, que sea esta Audiencia Provincial quien resuelva todas las cuestiones planteadas.

A dicho recurso se opuso la parte contraria, solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Centrados los términos del recurso, antes de examinar los concretos motivos debemos partir de los siguientes antecedentes fácticos que constan en las actuaciones.

Estamos ante un procedimiento de ejecución de título judicial, consistente en la ejecución de determinadas obras por la parte ejecutada, según de los acuerdos previos de la Comunidad demandada y según los proyectos redactados por los técnicos.

Después de numerosos escritos e incidentes planteados sobre cuestiones accesorias, aunque necesarias para llevar a efecto la ejecución de las obras, se llegó a un momento en que la Comunidad condenada estaba en disposición de iniciar las obras, y nuevamente se plantean recurso de reposición y apelación por la parte ejecutante, aunque posteriormente se desiste de los mismos, y llegamos al Auto de fecha 19 de abril de 2.010, declarando el desistimiento de dichos recurso.

En fecha 14 de mayo de 2.010 la parte condenada pone en conocimiento del Juzgado que la empresa contratada para la ejecución de las obras iba a comenzar las mismas el día 20 de mayo de 2.010, solicitando fuera requerida la parte ejecutante para que permitiera a los operarios el acceso a su vivienda. A este requerimiento contesta la actora con cuestiones ajenas a las que se le pedían, como que era necesario que abonaran los honorarios de la Dirección Facultativa; la elaboración de un Plan de Seguridad etc., es decir, cuestiones ajenas a permitir el acceso a la vivienda para que se iniciaran las obras. No obstante lo cual, dando respuesta a lo solicitado por la ejecutante, en fecha 19 de mayo de 2.010 se dicta Providencia requiriendo a la parte demandada para que se abstuviera de comenzar las obras hasta que cumpliera las exigencias solicitadas por la actora.

En fecha 28 de mayo de 2.010 la parte ejecutante presenta escrito alegando que había solicitado la ejecución y que había transcurrido el tiempo sin que se hubieran iniciado las obras. Posteriormente relata todas las incidencias relativas a la licencia y proyecto, para terminar solicitando que se autorice a la actora para llevar a cabo la ejecución forzosa a costa de la Comunidad, y subsidiariamente, se dicte Auto de ejecución forzosa,

Como quiera que estas mismas peticiones se habían efectuado anteriormente, y se habían denegado, el juzgado dicta Auto de 3 de junio de 2.010 denegando lo solicitado, añadiendo que las obras no se habían iniciado por culpa de la propia parte ejecutante, pues la demandada ya había intentado iniciar las obras y no se le había permitido el acceso a la vivienda.

TERCERO.- Pues bien, sin perjuicio de que la respuesta al escrito de 28 de mayo de 2.010, pudo y debió hacerse por Providencia, que hubiera impedido que posteriormente se hubiera interpuesto recurso de apelación, -téngase en cuenta que estamos ante un procedimiento de ejecución, y al haberse admitido el recurso de apelación, con remisión de los autos el Juzgado no puede continuar con dicha ejecución, - es lo cierto que, de conformidad con el Art. 456 LEC el ámbito del recurso de apelación debe limitarse a los fundamentos de hecho y de Derecho de las pretensiones formuladas en la instancia, no estando permitido plantear cuestiones nuevas.

Cuando se alega infracción de normas y garantías procesales, como es el caso, de ahí que se solicite la nulidad de lo actuado, el Art. 459 LEC , exige que el apelante acredite que denunció la infracción si hubiere tenido oportunidad procesal para ello. Pues bien, de conformidad con el Art. 451 LEC contra todos los Autos no definitivos procede recurso de reposición, siendo evidente que el Auto recurrido no es definitivo, hasta el punto que termina diciendo sin perjuicio de que se inste por la actora lo que a su derecho convenga.

En consecuencia, como la única petición del recurso de apelación es la nulidad de actuaciones por infracción de normas y garantías procesales, con indefensión, y el recurrente no ha acreditado que denunció la infracción cuando tuvo oportunidad procesal para ello, mediante el recurso de reposición, infringiendo con ello lo dispuesto en el Art. 459 in fine, sería suficiente para desestimar el recurso.

CUARTO.- Además de lo expuesto anteriormente, como hemos visto en el escrito de fecha 28 de mayo de 2.010 la parte ejecutante solicita que se autorice a la actora para llevar a cabo la ejecución forzosa a costa de la Comunidad, y subsidiariamente, se dicte Auto de ejecución forzosa; solicitud contenida en dos folios, mientras que ahora en el escrito de preparación del recurso se rellenan 24 folios, cuyo contenido es una especie de recurso general contra todo lo actuado desde que se inició el proceso de ejecución, olvidando que existen peticiones de la parte ejecutante, rechazadas por resoluciones firmes.

Así mismo, con éste recurso de contenido general, se olvida la parte que la ejecución de las sentencias corresponde al Juzgado que hubiera dictado la sentencia en la instancia, lo que impide que al amparo de una inexistente nulidad de actuaciones, se resuelva todas las cuestiones planteadas en la ejecución por la Audiencia Provincial, cuando ello corresponde al Juzgado.

En conclusión, como no se ha cumplido el requisito del Art. 459 LEC , ni se aprecia falta de motivación, pues se da respuesta a las cuestiones planteadas por el ejecutante, ni se ha producido indefensión, porque la parte puede continuar con la ejecución de la sentencia, no procede declarar la nulidad interesada, procediendo desestimar el recurso, sin necesidad de examinar las cuestiones sobre el fondo de la ejecución.

QUINTO.- De conformidad con el Art. 398 en relación del Art. 394, ambos de la L.E.C . las costas de la instancia se imponen a la parte apelante al desestimarse el recurso.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Carmen contra el Auto de fecha 3 de junio de 2.010 dictado por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Plasencia en autos núm. 896/09, de los que éste rollo dimana, y en su virtud, CONFIRMAMOS expresada resolución; con imposición de costas a la parte apelante.

Notifíquese esta resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así lo Acuerda y firma la Sala. Certifico.

E./

DILIGENCIA.- Seguidamente se dedujo testimonio para el Rollo de Sala. Certifico.