Auto Civil Nº 171/2008, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 425/2008 de 24 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

AUTO: 00171/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

CACERES

Sección 001

Domicilio : AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

Telf : 927620308/927620309

Fax : 927620315

Modelo : AUR00

N.I.G.: 10037 37 1 2008 0100324

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000425 /2008

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CACERES

Procedimiento de origen : CONCURSO ABREVIADO 0000503 /2008

RECURRENTE : IBERGLODISA, S.L.

Procurador/a : MARIA ROMAN ALVAREZ

Letrado/a : RAFAEL CAMPS PEREZ DEL BOSQUE

A U T O NUM. 171/08

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA

MAGISTRADOS:

DON SALVADOR CASTAÑEDA BOCANEGRA

DON ANTONIO MARIA GONZALEZ FLORIANO

-------------------------------------------------------------------------

Rollo de Apelación núm. 425/08

Autos núm. 503/08

Juzgado de 1ª Instancia núm 1 de Cáceres y de lo Mercantil

==================================

En la Ciudad de Cáceres a veinticuatro de Noviembre de dos mil ocho.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos sobre Concurso Abreviado núm. 503/08 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Cáceres y de lo Mercantil siendo parte apelante, la demandante IBERGLODISA, S.L. representada en la instancia por la Procuradora Sra. Román Alvarez y defendida por el Letrado Sr. Camps y Pérez del Bosque habiéndose personado en esta Audiencia en representación de la misma, dicha Procuradora.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Cáceres y de lo Mercantil en los autos núm. 503/08 con fecha 24 de septiembre de 2008 se dictó auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"NO HA LUGAR A LA ADMITIR A TRÁMITE la solicitud de concurso promovida por el Procurador Sr./Sra. MARIA ROMAN ALVAREZ en nombre y representación de IBERGLODISA S.L. Así por este mi auto..."

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución y por la parte demandante se solicitó la preparación del recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en los artículos 457 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- Admitido que fue la preparación del recurso por el Juzgado, se emplazó a la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artº 457,3 de la L.E.C ., por término veinte días para la formalización del recurso de apelación conforme a las normas prevenidas en los arts. 458 y ss. de la misma Ley procesal.

CUARTO.- Formalizado, en tiempo y forma, el recurso de apelación por la parte demandante se tuvo por interpuesto remitiéndose por el Juzgado de instancia los autos originales a esta Audiencia Provincial previo emplazamiento de la parte por término de treinta días, el que se efectuó con fecha 10 de Noviembre de 2008 habiéndose personado la parte apelante y no habiéndose propuesto prueba ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para DELIBERACIÓN Y FALLO el día 21 de Noviembre de 2008 quedando los autos para dictar la resolución procedente en el plazo marcado en el artº 465.1 de la L.E.C.

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA.

Fundamentos

PRIMERO.- En fecha 24 de septiembre de 2008 se dictó auto por el juzgado de primera instancia, denegando la admisión a trámite de la solicitud de concurso de acreedores promovida por la mercantil IBERGLODISA, S.L., y ello, por carecer la sociedad deudora de toda clase de bienes, lo que impide cumplir la finalidad del concurso, y disconforme la representación de la solicitante, se alza el recurso de apelación, alegando los siguientes motivos :1º) Que se rechaza la admisión del Concurso de acreedores "ad límine litis", sin ninguna actuación procesal y desconociendo datos técnicos o informes profesionales sobre la existencia del patrimonio. En el patrimonio figura el crédito frente a SETOVICH, S.L., que, de realizarse, cubre en exceso el pasivo social. Según el Art. 403 LEC , sólo es posible la inadmisión de la demanda en supuestos excepcionales, que no es el caso, pues el Art. 176.4 1º LC contempla la conclusión del Concurso en cualquier estado del procedimiento en el que se compruebe la inexistencia de bienes y derechos del concursado, con que satisfacer a los acreedores. Además, con carácter previo se exige informe de la Administración Concursal, favorable a la conclusión, y debe pronunciarse sobre los extremos del apartado 4º, y en todo caso, previa audiencia de las partes, como establece el Art. 176.2 LC . Tal es así, que basta para que una parte se oponga para que no sea posible la conclusión del procedimiento. Asimismo, el Art. 176.3 LC regula otro supuesto en el que no es posible la conclusión, aún no existiendo bienes y derechos. 2º) No es posible inadmitir a trámite la demanda por causas no previstas expresamente en la Ley, privando a las partes del derecho de defensa, impidiendo una resolución sobre el fondo de la cuestión, impidiendo adoptar medidas como la declaración de retroacción y otras que puedan satisfacer los derechos de los acreedores. 3º) La mercantil deudora está obligada a solicitar el Concurso, como le exige el Art. 5 LC , y cumpliendo la solicitud con todos los requisitos del Art. 6 LC , procede resolver de conformidad con el Art. 14 LC . En definitiva, la valoración t decisión de la existencia o no de bienes que permita aplicar el Art. 176 LC , requiere una mínima intervención técnica, un análisis del Administrador Judicial, por todo lo cual, solicita la revocación de la resolución recurrida, y en su lugar, se ordena la admisión a trámite del Concurso de Acreedores, solicitada por la mercantil IBERGLODISA, S.L.

SEGUNDO.- Centrados los términos del recurso, comenzar diciendo que el Juzgador de instancia ha denegado la admisión a trámite del Concurso de Acreedores con apoyo en el Art. 176.1.4º LC , al estimar que no existen bienes o derechos del concursado, alegando el recurrente, que ello no es posible porque ningún precepto de la Ley Concursal, ni de la LEC, permite acordar "ad límine litis" la inadmisión a trámite del concurso de acreedores, pues aún cuando se quiera aplicar el Art. 176.1.4º LC , como se dice en la resolución recurrida, debe cumplirse previamente lo dispuesto en el apartado 2 del mismo precepto, esto es, que en los tres últimos casos del apartado anterior, entre los que se encuentra el apartado 4º, la conclusión se acordará por auto y previo informe de la administración concursal, que se pondrá de manifiesto por 15 días a todas las partes personadas.

Además, el apartado 4, del mismo precepto, establece que "El informe de la administración concursal favorable a la conclusión del concurso por inexistencia de bienes y derechos afirmará y razonará inexcusablemente que no existen acciones viables de reintegración de la masa activa ni de responsabilidad de terceros pendientes de ser ejercitadas.

En consecuencia, considera el recurrente que no es legalmente posible acordar la inadmisión del concurso por inexistencia de bienes y derechos del deudor, sin que previamente, se cumplan los trámites procesales y el perceptivo informe antes señalados.

TERCERO.- Pues bien, la Ley Concursal establece en su Art. 2 el presupuesto objetivo para que proceda la declaración del concurso, en caso de insolvencia del deudor común, encontrándose en dicha situación el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles.

Si la solicitud de declaración de concurso la presenta el deudor, deberá justificar su endeudamiento y su estado de insolvencia, que podrá ser actual o inminente. El deudor que se encuentre en esa situación, no solo tiene el derecho, sino el deber de solicitar la declaración del concurso, expresando su estado de insolvencia y acompañando los documentos a que alude el apartado segundo del Art. 6 LC .

El Art. 13 LC , establece que en el mismo día o, si no fuera posible, en el siguiente hábil al de su reparto, el juez examinará la solicitud de concurso y, si la estimara completa, proveerá conforme a los Arts. 14 ó 15 , y si el juez estimara que la solicitud o la documentación que la acompaña adolecen de algún defecto, señalará al solicitante un plazo de justificación o subsanación, que no podrá exceder de cinco días.

Justificado o subsanado dentro del plazo, el juez en el mismo día o, si no fuera posible, en el siguiente hábil proveerá conforme a los Arts. 14 ó 15 . En otro caso, el juez dictará auto que declare no haber lugar a la admisión de la solicitud. Esta resolución será susceptible de recurso de reposición.

Es decir, es cierto que sólo contempla la Ley la posibilidad de declarar no haber lugar a la admisión de la solicitud, cuando se estimara que la solicitud o la documentación que la acompaña adolecen de algún defecto, y éste no se justifique o subsane en el plazo legal., como también es cierto que no concurriendo ninguno de esos defectos, necesariamente, de forma obligatoria e imperativa, en aplicación del Art. 14.1 LC , el juez dictará auto que declare el concurso si de la documentación aportada, apreciada en su conjunto, resulta la existencia de alguno de los hechos previstos en el apartado 4 del Art. 2 otros que acrediten la insolvencia alegada por el deudor.

En todo caso, si el juez estimara insuficiente la documentación aportada, señalará al solicitante un plazo, que no podrá exceder de cinco días, para que complemente la acreditación de la insolvencia alegada, que no es el caso.

Finalmente, todo lo anterior ha de ponerse en relación con el Art. 176 LC que regula las causas de conclusión del concurso y su posterior archivo, entre las que se encuentra la prevista en su apartado 4, "En cualquier estado del procedimiento, cuando se compruebe la inexistencia de bienes y derechos del concursado ni de terceros responsables con los que satisfacer a los acreedores."

CUARTO.- La cuestión sobre si es posible declarar el concurso de un deudor sin masa, ha sido analizado por la doctrina y alguna jurisprudencia, no exenta de cierta polémica, desde el momento que no hay previsión expresa en la Ley Concursal que permite la no admisión de una solicitud de un deudor insolvente por falta de masa. Asimismo, como hemos visto, una de las causas de conclusión del concurso es, precisamente, la ausencia de bienes y derechos del concursado o de terceros responsables con los que satisfacer a los acreedores, como dispone el Art. 176.1.4 LC que permite acordar la conclusión del concurso "en cualquier estado del procedimiento".

Dicho precepto permite, que inmediatamente a ser declarado el concurso pueda concluirse por inexistencia de bienes o derechos con los que satisfacer a los acreedores, lo cual es lógico dadas las finalidades del concurso. No puede haber convenio, porque no hay recursos con los que proponerlo, ni puede haber liquidación porque nada hay que realizar.

Distintas son las razones invocadas sobre si es admisible un concurso, cuando el propio solicitante manifieste desde el principio, e incluso posteriormente, cuando fuere requerido para presentar inventario de bienes y derechos, que no hay absolutamente ningún bien o derecho que realizar.

Se han pronunciado a favor de la admisión los Autos de la Sección 15ª de la Audiencia de Barcelona, de 22 de febrero de 2006, y 14 de junio de 2007 , revocando la inadmisión de la solicitud del concurso por falta de masa activa, mientras que otras Audiencias han estimado ajustado a Derecho la inadmisión cuando no existe ningún bien o derecho que realizar, como los Autos de la AP de Murcia, sección 4ª, de 30 enero 2006, o de la AP de Pontevedra, Secc. 1ª, de 12 de julio de 2007 .

QUINTO.- Esta Audiencia Provincial no ha tenido ocasión de pronunciarse hasta ahora sobre esta cuestión, pero sí debemos convenir con aquellos razonamientos que se apoyan en que si no es posible convenio, porque no hay bienes para ofrecer la continuidad de la empresa, y no cabe liquidación, pues nada hay que liquidar, careciendo de finalidad el concurso solicitado, no siendo suficiente acudir al cumplimiento de la obligación prevista en el Art. 5 LC , y ello, porque el concurso se debiera haber presentado antes de quedarse sin bienes, y no aguardar a que no reste ni un solo elemento de su activo para reclamar tal declaración.

La obligación del Art. 5 se impone en el término de dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer de su estado de insolvencia, de modo que no puede considerarse que la solicitud del concurso atiende el requerimiento legal, pues cuando debió hacerse no se hizo, y cuando se hace, no quedan bienes para cumplir alguna de las finalidades del concurso.

Otro importante argumento es que la Ley Concursal no persigue que el deudor concursado se declare en concurso, ni que se tramite el proceso, lo que se permite a través de este procedimiento, es que aprovechándose de los beneficios que otorga el procedimiento concursal, se alcance un acuerdo con los acreedores que permita superar la insolvencia o se proceda a la liquidación ordenada, sin el caos y las prioridades que ocasionaría la concurrencia de varias ejecuciones singulares sobre los distintos activos del patrimonio del deudor. En consecuencia, parece obvio que ninguna de esas finalidades puede cumplirse, si se declara el concurso, pero después no puede haber convenio ni liquidación.

Otras razones de índole económica, con efectos para terceros, sería el impago a los profesionales que intervienen en dicho procedimiento, como el procurador que carecería de fondos para las preceptivas publicaciones, se designaría una administración concursal que no podrá percibir sus honorarios, y finalmente, no será posible alcanzar un convenio con los acreedores, ni liquidar un activo inexistente.

En consecuencia, sin perjuicio de los fundados motivos que se pueden utilizar en contra, esta Sala considera que es posible declarar la inadmisión a trámite del concurso voluntario cuando no existan bienes o derechos de clase alguna, con apoyo en los anteriores argumentos y en aras a la pura lógica, además de evitar un procedimiento que, en todo caso, se vería desprovisto de su verdadera finalidad. Es más, ante la absoluta falta de bienes, en el mismo momento en que el administrador concursal tome posesión debe plantear su conclusión por falta de masa,

SEXTO.- Ahora bien, en el supuesto examinado no estamos en presencia de la solicitud de un concurso con absoluta falta de bienes y derechos, porque examinada la solicitud, y documentación adjunta, podemos comprobar que se acompaña el preceptivo Inventario de bienes y derechos, existiendo al menos un vehículo automóvil, además del eventual crédito que ostenta contra la mercantil SETOVICH, S..L. que estima necesario para poder hacer frente a sus acreedores.

En conclusión, y con independencia de lo dicho anteriormente, es lo cierto, que en supuesto examinado, no estamos ante una absoluta falta de bienes y derechos, y por tanto no es de aplicación directa el Art. 176.4 LC , procediendo estimar el recurso, revocar la resolución recurrida y en su lugar, deberá admitirse a trámite el concurso de acreedores voluntario solicitado por la recurrente, si concurren los demás requisitos legales.

SEPTIMO.- De conformidad con el Art. 398 en relación con el Art. 394, ambos de la LEC , no se hace especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de IBERGLODISA, S.L. contra el Auto de fecha 24 de septiembre de 2008 dictado por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Cáceres en autos 503/08 , de los que éste rollo dimana, y en su virtud, REVOCAMOS expresada resolución, que se deja sin efecto, y en su lugar, deberá admitirse a trámite el concurso de acreedores voluntario solicitado por la recurrente, si concurren los demás requisitos legales; sin imposición de costas..

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así lo Acuerda y firma la Sala. Certifico.

E./