Auto Civil Nº 172/2008, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 502/2008 de 25 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

AUTO: 00172/2008

PONTEVEDRA

001

5060A

C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5

Tfno.: 986805108 Fax: 986860534

N.I.G. 36038 37 1 2008 0002689

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000502 /2008

Proc. Origen: EJECUCION DE TITULOS JUDICIALES 0000248 /2007

Órgano Procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de PONTEAREAS

De: Salvador

Procurador:

Contra: Aurora

Procurador:

Ilmos. Magistrados

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

AUTO NÚM.172

En PONTEVEDRA, a veinticinco de Septiembre de dos mil ocho.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Ponteareas, con fecha 16 abril 2008, se ha dictado Auto cuya parte dispositiva expresa:

"DESESTIMAR la oposición interpuesta por el Procurador Sr. Varela García Ramos y acordar seguir adelante con la ejecución por la cantidad de 12.298,55 euros más los intereses según lo dispuesto en el fundamento jurídico primero con condena en costas al ejecutado.

Asimismo se aprueba que la cuantía de la pensión de alimentos actualizada a fecha de abril de dos mil siete es de 617,08 euros."

SEGUNDO.- Notificado dicha resolución a las partes, por D. Salvador se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala, señalándose el día veinticinco de septiembre para la deliberación del recurso, designándose ponente al Magistrado D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO, quien expresa el parecer de la Sala.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso de ejecución de la sentencia de separación matrimonial de los esposos contendientes, de fecha 9-4-2001 , tendente a obtener la percepción de la suma de 15047,89 euros, por diferencia de la pensión alimenticia en favor de los hijos, esto es, pendiente de abono, correspondiente al incremento operado en el importe de la prestación por sentencia firme recaída en el proceso de separación matrimonial y a las actualizaciones del IPC del período comprendido entre Abril de 2001 y Julio de 2007, y asimismo aprobación de la actualización de la pensión de alimentos con efecto a partir del mes de Abril de 2007 en la cantidad de 617,08 euros mensuales, frente al auto de instancia, recaído tras la sustanciación del incidente de oposición a la ejecución, que resuelve desestimar la oposición acordando seguir adelante la ejecución por la cantidad de 12298,55 euros, por entender que al amparo del art. 1966-1ª CC ha prescrito la acción para la exigencia de las actualizaciones del IPC correspondientes a los meses de Abril de 2001 a Julio de 2002 dado que la presentación de la demanda ejecutiva tuvo lugar el día 9-7-2007, con condena en costas al ejecutado, y asimismo aprobación de la cuantía de la pensión de alimentos actualizada a fecha de Abril de 2007 en la suma de 617,08 euros mensuales, recurre en apelación el esposo-ejecutado.

SEGUNDO.- En su escrito de interposición de recurso de apelación, el ejecutado aduce una serie de argumentos en línea con los expuestos en su anterior escrito de oposición a la ejecución.

Así, se alega por el recurrente que el abono de la pensión alimenticia la realiza, en parte, directamente a la esposa (a medio de retención practicada en su salario) y, en parte, directamente a sus hijos y abuela materna de los hijos con quiénes éstos conviven.

Que se ha acreditado, mediante la testifical de la abuela materna, que últimamente la ejecutante nada entrega para la asistencia material de los hijos.

Que, en virtud de auto judicial, de fecha 27-3-2008 , dictado en procedimiento de medidas provisionales de proceso de divorcio, la guarda y custodia de los hijos menores le fué atribuida al progenitor ejecutado.

Que la ejecutante, que ya no ostenta la guarda y custodia de los hijos, está reclamando unas cantidades que no se le deben y que tampoco ha empleado en el cuidado y alimentación de los hijos.

Que el ejecutado siempre se ha ocupado de sus hijos, aportando además de la cantidad en metálico, alimentos y vestidos para sus hijos.

Se insiste en que, a tenor de lo preceptuado en el art. 518 LEC , debe ser apreciada la caducidad de la acción ejecutiva.

En todo caso, se reitera que debe ser acogida la excepción de prescripción de la acción reclamatoria de las mensualidades alimenticias anteriores al 9 de julio de 2002, sin reparar que ya fué objeto de acogimiento en la resolución impugnada.

Y, por último, se arguye que no resulta procedente la actualización de la pensión de alimentos cuando se ha dictado auto, de fecha 27-3-2008 , atribuyendo al ejecutado la guarda y custodia de los hijos menores del matrimonio.

TERCERO.- Pasando al análisis de los motivos impugnatorios del recurso, en relación a la caducidad de la acción ejecutiva, resulta evidente su improcedencia al encontrarnos ante un supuesto de ejecución de prestaciones económicas de índole alimenticio que se van devengando en el tiempo de forma sucesiva, y ello sin perjuicio de poder ser apreciada la excepción de prescripción en orden a la exigencia de su puntual cumplimiento.

Rechazada la excepción de caducidad de la acción ejecutiva, por lo que respecta a la prescripción de la acción para exigir el cumplimiento de la obligación de pago de la prestación económica impuesta al esposo-ejecutado en la sentencia de separación matrimonial, cabe señalar que, por tratarse de prestaciones periódicas vencidas, son susceptibles de prescripción, al pasar a constituir entonces un crédito normal y corriente (art. 151 CC ), habiendo indicado al respecto el TS que cuando la obligación de alimentos no se cumple se transforma en una obligación pecuniaria, en un crédito disponible en el patrimonio del alimentista que puede a su arbitrio ser renunciado, transigido o reclamado (en tal sentido, sentencia de fecha 10-11-1987 ).

De otra parte, la obligación de abono de tal clase de prestación económica, de carácter periódico, constituye respecto de la resolución judicial que la establece una condena de futuro, que reconocida en la sentencia de separación matrimonial va naciendo y haciéndose exigible mes a mes, de tal forma que la esposa a quién se atribuye el derecho a su percepción viene a disponer de un plazo de cinco años para reclamar dichas prestaciones económicas mensuales a medida que se vayan devengando y no sean satisfechas, transcurridos los cuales pierde su acción, por prescripción (art. 1966-1ª y 3ª CC ), respecto de dichas pensiones.

De ahí que, en el supuesto contemplado, proceda desestimar, por aplicación del instituto de la prescripción, las actualizaciones de las pensiones reclamadas más allá de los cinco años anteriores al 9 de julio de 2007, en cuanto que fecha de presentación por la esposa de la demanda de ejecución.

Cuál, por cierto, ya resuelve así el auto impugnado. Sin que en ello parezca haber reparado el ejecutado-recurrente, posiblemente confundido por la parte dispositiva de la resolución apelada, en el sentido de desestimar la oposición formulada por el ejecutado con imposición al mismo de las costas del incidente, cuando realmente se reduce la cantidad por la que se acuerda que la ejecución siga adelante con base en el acogimiento de un motivo de oposición (prescripción de la acción) invocado por el esposo-ejecutado, equiparable en cuanto a los efectos a la estimación de la excepción de pluspetición, y que a lo menos debe traducirse en una consecuencia favorable, refrendada en el hecho de constituir una materia de ius cogens que puede ser adoptada de oficio, cuál es la decisión de no hacer especial imposición de las costas procesales del incidente, con base en la existencia de una auténtica estimación parcial de la oposición, de conformidad con lo que, a sensu contrario, cabe desprender del párrafo final del ordinal 1ª del apartado 1 del art. 561 de la LEC .

En relación a las alegaciones de fondo, consistentes en el abono de la pensión alimenticia a través de una doble vía (parte a la esposa, parte directamente a los hijos y abuela materna con quiénes éstos conviven), apropiación por la esposa de la parte de la pensión de alimentos de los que es receptora sin destinarla a la asistencia de los hijos y actual atribución al ejecutado de la guarda y custodia de los hijos, cabe señalar que no se ha acreditado debidamente que la contribución directa a los hijos y abuela guardadora de hecho realizada por el ejecutado sea de carácter mensual fijo y se venga a corresponder con el importe debido de la actualización de la pensión, pudiéndose conceptuar la ayuda, según cabe desprender de las manifestaciones de la abuela testigo, de puntual facilitación de ropa y comida, a modo de aportación voluntaria y complementaria al margen de la obligación de prestación dineraria establecida por resolución judicial; refiriendo, por lo demás, la abuela testigo, en su deposición en el pasado mes de abril, que la ejecutante hasta hace aproximadamente un año le venía transfiriendo 360 euros, equivalente a la cuantía inicial de la prestación alimenticia fijada en el auto de medidas provisionales de la separación matrimonial, siendo así que, reclamada al esposo ejecutado en el presente procedimiento las diferencias pendientes en atención a la nueva pensión establecida en la sentencia que puso fin al proceso de separación (85.000 pesetas mensuales) más las correspondientes actualizaciones hasta el mes de julio del año 2007, es posible concluir que las diferencias reclamadas alcanzan a corresponderse con un período de tiempo de efectivo trasvase por la ejecutante de la pensión percibida en favor de los hijos.

Sin que, por otro lado, el cambio de guarda y custodia de los hijos acordado por auto de fecha 27-3-2008 , en procedimiento de medidas provisionales de divorcio, con la repercusión que ello comporta en orden a la obligación de abono de la pensión alimenticia pueda desplegar efectos hasta después de su dictado, no afectando, por lo tanto, a la reclamación planteada de las diferencias debidas hasta el mes de julio de 2007, y resultando asimismo oportuna la determinación de la actualización de alimentos a fecha de abril de 2007 que se efectúa en el auto recurrido.

En consecuencia, procede la estimación del recurso de apelación en el único sentido de no hacer especial imposición de las costas procesales del incidente de oposición, dado el acogimiento de la excepción de prescripción de la acción ejecutiva en los términos anteriormente expuestos.

CUARTO.- Dada la estimación parcial del recurso de apelación, no se hace especial imposición de las costas procesales de la presente alzada (art. 398-2 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y, en atención a todo lo expuesto

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación y se revoca parcialmente el auto de instancia impugnado, que viene a estimar en parte la oposición formulada por el ejecutado, en el único sentido de no hacer especial imposición de las costas procesales del incidente de oposición a la ejecución; todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales de la presente alzada.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Iltmos. Sres. Magistrados del margen. Doy fe.