Auto CIVIL Nº 173/2016, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 365/2016 de 13 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CIUDAD REAL
AUTO: 00173/2016
AUDIENCIA PROVINCIAL DE
CIUDAD REAL
Sección 1ª
N10300
C/ CABALLEROS, 11 PRIMERA PLANTA
Tfno.: 926 29 55 00 Fax: 926 25 32 60
MJG
N.I.G. 13071 41 1 2009 0000001
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000365 /2016
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de PUERTOLLANO
Procedimiento de origen: EJECUCION HIPOTECARIA 0000001 /2009
Recurrente: U.C.I.
Procurador: ISABEL GONZALEZ SANCHEZ
Abogado: DIEGO DE AGUSTIN ALMARAZ
Recurrido: Jose Antonio , María Luisa
Procurador: MARINA GONZALEZ CABALLERO, MARINA GONZALEZ CABALLERO
Abogado: FRANCISCO PABLO GARCIA MINGUILLAN POSADA, FRANCISCO PABLO GARCIA
MINGUILLAN POSADA
AUTO Nº173
Ilmos. Sres.
Presidente:
Dª MARIA JESUS ALARCON BARCOS
Magistrados:
D. LUIS CASERO LINARES
Dª PILAR ASTRAY CHACON
En Ciudad Real a, trece de diciembre de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL, los
Autos de EJECUCION HIPOTECARIA 0000001 /2009, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1
de PUERTOLLANO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000365 /2016,
en los que aparece como parte apelante, U.C.I., representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a.
ISABEL GONZALEZ SANCHEZ, asistido por el Abogado D. DIEGO DE AGUSTIN ALMARAZ, y como parte
apelada, Jose Antonio , María Luisa , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARINA
GONZALEZ CABALLERO, MARINA GONZALEZ CABALLERO , asistido por el Abogado D. FRANCISCO
PABLO GARCIA MINGUILLAN POSADA, FRANCISCO PABLO GARCIA MINGUILLAN POSADA, sobre
EJECUCION HIPOTECARIA, siendo el Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª Dª.MARIA JESUS
ALARCON BARCOS.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia NUMERO 1 de Puertollano, se dictó con fecha 8 de marzo de 2016, Auto cuya parte dispositiva es como sigue: 'Estimo parcialmente la oposición a la ejecución interpuesta por la representación procesal de D. Jose Antonio Y Dª María Luisa , teniéndose por no puesta la cláusula sexta A), 1ª relativa al interés de demora calculado al tipo del 18,00 por ciento.

Por todo ello, se acuerda REQUERIR a UNION DE CREDITOS INMOBILIARIOS, S.A., ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CRÉDITO para que en un plazo de DIEZ días proceda al recalculo de la cuantía de la deuda de la presente ejecución sin la aplicación de dicha cláusula, relativa a la liquidación de intereses, que deberá hacer efectivos la parte impugnante.'

SEGUNDO.- Contra el expresado auto se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte ejecutante y admitido el recurso, por ambas partes, se hicieron las alegaciones que a su derecho estimaron conveniente en apoyo de sus respectivos intereses, remitiéndose los autos a la Audiencia y correspondiendo a esta Sección por turno de reparto, y registrado y dada Ponencia, se ha tramitado como es de rigor, señalándose para votación y fallo, el día 7 de diciembre de 2016.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrada Doña MARIA JESUS ALARCON BARCOS quién expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Seguido procedimiento de ejecución hipotecaria num. 1/2009 a instancias de Unión de Créditos inmobiliarios S. A. Establecimientos Financiero de Crédito, por la representación de los ejecutados Don Jose Antonio y Doña María Luisa interpuso incidente extraordinario de ejecución a la ejecución hipotecaria en base a los art. 695.1.4º de la ley 1/2000 . Con fecha 8 de marzo de 2016 se dictó auto estimando parcialmente la mencionada resolución en el particular de declarar la nulidad de la cláusula Sexta A, 1 relativa al interés de demora calculado al interés del 18% y con ello tenerla por no puesta.

Frente a dicha resolución se alza la parte ejecutante en el sentido de estimar que el interés pactado de demora no resulta abusivo y por tanto no procede declarar su nulidad, y alternativamente que se determine un interés sustitutorio.

La parte apelada solicitó la confirmación de la resolución en cuanto a la declaración de nulidad, y por vía de impugnación de nuevo, reitero la abusividad de las cláusulas que como tal había impugnado en la instancia y desestimadas por la Juzgadora

SEGUNDO .- Previamente a entrar a conocer de los motivos de del recurso de apelación interpuesto, por razones de sistemática procesal analizaremos en primer lugar la impugnación planteada por el impugnante, dado que de ser apreciadas las mismas supondría la innecesaridad de entrar a conocer de los motivos del recurso.

Así de nuevo el impugnante alega la abusividad de la cláusula relativa al pacto de liquidez reiterando que el mismo resulta abusivo en tanto que se debería haber determinado el mismo en términos tales que pudiera calcular el quantum de la liquidación, para de este modo corroborar que dicha suma coincide con al determinada con la entidad bancaria.

Se contempla en la escritura de 26 de enero de 2006 en su clausula décima, que 'a efectos de lo dispuesto en el artículo 572.2 de la LEC se pacta expresamente por los contratantes que la cantidad exigible en caso de ejecución será la resultante de la liquidación efectuada por el Banco en la forma convenida por las partes en el presente contrato... con especificación de sus respectivos conceptos'.

Como indica la juzgadora de instancia la validez de dicha cláusula -pacto de liquidez - ya ha sido reconocida por la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2009 (núm. 792/2009, rec. 2114/2005 ), estableciendo que 'El denominado 'pacto de liquidez ' -o 'de liquidación'- es válido porque es un pacto procesal para acreditar uno de los requisitos procesales del despacho de ejecución, cual es la liquidez o determinación de la deuda, y, por consiguiente, para poder formular la reclamación judicial de la misma - SS. 30 de abril y 2 de noviembre de 2002 , 7 de mayo de 2003 , 21 de julio y 4 de noviembre de 2005 ; arts. 520.1 , 550.1 , 4 , 572.2 y 573.1 , 3 LEC -. Esta es la finalidad del pacto -despacho de ejecución- y, por lo tanto, no obsta a la impugnación de la cantidad expresada en la certificación bancaria mediante la oposición correspondiente y sin alterar las normas en materia de carga de prueba'.

En este caso, no se está atacando liquidación alguna concreta cuyo origen fuera el pacto de liquidez de modo que el argumento es de todo punto general y se responde con la doctrina antes expuesta.

En suma, entiende este tribunal que el pacto de liquidez contenido en la escritura pública del préstamo hipotecario que se ejecuta, no es abusivo.



TERCERO. - En el mismo sentido plantea en esta alzada la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, estimando que se ha de tener por no puesta, en fechas recientes esta misma Sección ha tenido ocasión de pronunciarse sobre esta cuestión y en concreto en el rollo de sala 349/2015 de 20 de enero de 2015 y en la que decíamos: ' Por seguir un orden lógico la primera cuestión a abordar es la que hace referencia a la cláusula sobre el vencimiento anticipado, que los recurrentes entienden abusiva.

Pues bien la Juez a quo resuelve esta cuestión en base a la jurisprudencia de esta misma Audiencia, aunque hay que señalar que hoy es una jurisprudencia matizada por la sentencia nº 283/15, de 16 de noviembre , de esta misma Sección donde señalamos que: SÉPTIMO.- Finalmente insiste el recurrente en la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, en cuanto se estipula la facultad de resolver el contrato ante cualquier incumplimiento del deudor o concretamente del impago de una sola cuota.

Ciertamente la cláusula de vencimiento anticipado puede y debe someterse al control de contenido por abusividad, siendo que habrán de reputarse abusivas aquellas que determinen un desequilibrio importante en las obligaciones y derechos de las partes. Y es así que en un principio resultan desproporcionadas las cláusulas que en abstracto, determinan que, sin discriminar momento de cumplimiento del préstamo, que cualquier impago, o incluso el de una sola cuota, la posibilidad de vencer anticipadamente el préstamo.

Ante la introducción de dichas cláusulas en los contratos de préstamo, esta Audiencia venía manteniendo, y así lo había acordado en pleno no jurisdiccional, que no reputada en principio abusiva la cláusula de vencimiento anticipado , habría que estar al momento de su aplicación, de modo que si esta se produce de forma que el vencimiento se declara ante un incumplimiento grave del deudor, no podría reputarse abusiva, aunque en ella se estipulase de modo genérico la posibilidad de vencimiento anticipado .

Distinguíamos así, y valga por todas la cita de nuestra Sentencia de fecha 16 de mayo de dos mil trece , que 'la introducción en los contratos de préstamo de una cláusula de vencimiento anticipado no determina de forma automática la estimación de su carácter abusivo, ya que dichas cláusulas no vienen sino a reflejar de forma expresa la facultad de resolución por incumplimiento esencial- justa causa-de la obligación, en este caso unilateral, para la parte prestataria de abonar las cuotas determinadas del contrato del préstamo.

Toda vez que la cláusula contempla la posibilidad de dar por vencido anticipadamente el préstamo, sin previo requerimiento, para el caso de se produzca el impago de las sumas debidas por principal o intereses.

Considerada así en abstracto no puede reputarse abusiva ni en su redacción, e incorporación al contrato, ni en su aplicación en el supuesto de autos.

Ciertamente han sido numerosas ocasiones las que la Jurisprudencia ha venido examinando las alegaciones de abusividad de las cláusulas de vencimiento anticipado, y entre ellas, es de destacar la STS de fecha 16 de diciembre de dos mil nueve , que en concreto desestimó la pretensión de declaración de abusividad sobre las cláusulas de vencimiento anticipado por impago de una cuota del préstamo.

Es igualmente cierto que la situación actual y el hecho de que dichas cláusulas se han incardinado no solo en préstamos con cortos periodos de amortización, sino en aquellos de largos periodos de amortización, como los préstamos hipotecarios, ha obligado a plantearse la necesidad de ponderar cuándo ha de estimarse esencial el incumplimiento para que justifique el pacto de declarar anticipado el contrato. Y en este sentido ha sido replanteado la idoneidad de la cláusula introducida por la predisponerte en los que se faculta la resolución por impagos en periodos cortos de cuotas en contratos de largos periodos de amortización sin considerar más circunstancias.

En el presente supuesto, y atendiendo el préstamo examinado, entendemos procede afirmar que la cláusula inicialmente, si bien en su redacción contempla la posibilidad de declarar vencido el préstamo por impago o incumplimiento de las obligaciones del prestatario, no resulta en sí abusiva, ni genérica (en cuanto no alcanza a una realidad indeterminada sino a su ejercicio si consta incumplimiento de las obligaciones del prestatario). Y en este sentido en principio y con base en el Art. 1.255 CC , la cláusula de vencimiento anticipado cuando concurra justa causa-verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial, como puede ser el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo, no ha de reputarse en su redacción abusiva.

... Cuestión diferente es analizar si concurren las circunstancias que, a partir de dicho pacto, faculten al prestamista a dar por vencido anticipadamente el contrato. Es decir las que atienden a que en el supuesto concreto medie incumplimiento esencial que justifique dicho vencimiento, mediando justa causa'.

Sin embargo esta tesis, mayoritaria podríamos afirmar, en los posicionamientos de las Audiencias Provinciales, no deja de someterse hoy a un nuevo planteamiento y ello derivado de la incidencia del pronunciamiento del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que obliga a plantear la procedencia de remitir el control de abusividad al momento en el que se ejecuta dicha cláusula tal y como se venía manteniendo.

La Resolución del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Sexta),Auto de fecha 11 de junio de 2015, dictado en el asunto C-602/13 , a raíz de una petición de decisión prejudicial planteada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Santander, en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria, formalizado en escritura pública entre el BBVA y unos consumidores , la entidad bancaria se reservó la facultad de declarar el vencimiento total anticipado del préstamo y exigir la devolución del capital con los intereses y gastos en caso de falta de pago en sus vencimientos de una parte cualquiera del capital del préstamo o de sus intereses.

El Juzgado consideró que la citada cláusula era abusiva, al no prever un número mínimo de plazos mensuales de retraso en el pago antes de que pudiera declararse el vencimiento anticipado , cuando el Art.

693.3 LEC , tras la reforma operada por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, establece un retraso mínimo de tres cuotas.

Con esta base, el órgano judicial pregunta al Tribunal de Justicia de la Unión Europea de si, de conformidad con los Art. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , cuando un juez nacional aprecie la existencia de una cláusula abusiva acerca del vencimiento anticipado, debe deducir tenerla por no puesta y extraer las consecuencias a ello inherentes, incluso aun cuando el profesional haya esperado el tiempo mínimo previsto en la norma nacional.

El TJUE matiza que la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la mencionada cláusula.

Incide el Tribunal en la protección de los consumidores, los cuales se encuentran en una situación de inferioridad en relación con los profesionales, la Directiva 93/13 impone a los Estados miembros, tal como se desprende de su Art. 7.1 , en relación con su vigésimo cuarto considerando, la obligación de prever medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores (sentencia Unicaja Banco y Caixabank, C- 482/13 , C-484/13 , C-485/13 y C-487/13 , EU:C:2015:21 , apartado 30), y que, por consiguiente, ' a fin de garantizar el efecto disuasorio del artículo 7 de la Directiva 93/13 , las prerrogativas del juez nacional que constata la existencia de una «cláusula abusiva», en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la misma Directiva, no pueden estar supeditadas a que la cláusula abusiva se aplique o no en la práctica ' Y precisa que ' el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa El mero hecho de que la cláusula de vencimiento anticipado sobre la que versa el litigio principal resulte contraria al artículo 693, apartado 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil no permite por sí solo llegar a la conclusión del carácter abusivo de dicha cláusula ', el Tribunal concluye que ' teniendo en cuenta que una cláusula de un contrato debe considerarse «abusiva» si causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan de dicho contrato, incumbe al juez nacional comprobar si la estipulación sobre el vencimiento anticipado , tal como figura en la cláusula 6.ª bis del contrato sobre el que versa el litigio principal, produce efectivamente un desequilibro de ese tipo. En este sentido, la mera circunstancia de que la mencionada cláusula no haya llegado a aplicarse no excluye por sí sola que concurra tal supuesto.' Con estas premisas, el TJUE responde a la consulta planteada y sienta como doctrina que ' la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter «abusivo» -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 - de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión '.

OCTAVO.- Este pronunciamiento resulta esencialmente relevante porque si una cláusula se reputa abusiva en el momento del contrato, ya no resulta relevante a tal efecto que el banco hubiese moderado su ejecutividad, de forma que declarase vencido el préstamo ante un incumplimiento que así lo justificase, pues en aplicación de lo dispuesto en la normativa de consumo, solo podría tenerse por no puesta.

Y ello se matiza, trae a colación una cuestión no baladí sobre la unilateralidad del préstamo, en su caso la posible aplicación por analogía o extensión de la previsión de la facultad resolutoria implícita a las obligaciones recíprocas (1124 del código civil) o la norma relativa a la pérdida del derecho a plazo, máxime cuando se trata de obligaciones con garantía hipotecaria, o en su caso de procesos de ejecución donde la cognición limitada, en principio, y aunque se estimase procedente, la aplicación de lo dispuesto en el Art. 1124 del código civil .

Y de ahí el sentido de la Sentencia de pleno de la Audiencia Provincial de Pontevedra de fecha 30 de octubre de dos mil quince , en la que la dicha Audiencia, variando su anterior criterio, revalida que el control de abusividad ha de hacerse en el momento de suscripción del contrato y reputando abusiva dicha cláusula (que disponía la facultad de 'dar por vencido el préstamo y exigir judicialmente la totalidad de la deuda, tanto de las cantidades vencidas como pendientes de vencer, con sus interese , demoras, gastos y costas, en los siguientes casos: a) Falta de pago de cualquiera de los vencimientos de intereses o cuotas de amortización, incluidos todos los conceptos que la integran ...) ha de expulsarla del contrato y tenerla por no puesta, y ello aunque el banco la haya aplicado ante un incumplimiento de pago de varias cuotas. Y como quiera que se trataba de un procedimiento de ejecución hipotecaria, descarta como cualquier posibilidad la aplicación del Art. 1124 del código civil, o incluso la supletoria del 693 de la LEC , en cuanto no se trata de una previsión de supletoriedad ante la nulidad de una cláusula, entendiendo únicamente posible mantener la ejecución en cuanto a las cantidades no satisfechas y vencidas.

DÉCIMO.- Aun partiendo de la abusividad de la cláusula, cabe plantearse la posibilidad del éxito de la reclamación con base en el incumplimiento contractual del prestatario, ya que nos encontramos ante una reclamación de cantidad en sede de procedimiento ordinario Sin perjuicio de la siempre difícil cuestión de la posible extensión de la facultad resolutoria implícita a contratos de ejecución diferida, en principio y conforme a la doctrina clásica, el carácter unilateral del préstamo excluye tal aplicabilidad automática del Art. 1124. El Tribunal Supremo revalida el carácter unilateral del préstamo en Sentencias, como la de 22 de mayo de dos mil uno o trece de mayo de dos mil cuatro , en la que se insiste en la concepción clásica del préstamo o mutuo como contrato real y unilateral, negando la aplicabilidad del Art. 1124 del código civil . Contrariamente, parece incidir en el nuevo planteamiento de la cuestión, cuando soslaya, lo que califica de espinosa cuestión sobre la unilateralidad o bilateralidad del préstamo en la conocida sentencia de nueve de mayo de dos mil trece .

En el presente supuesto, aunque nos decantáramos por la doctrina más clásica de la imposibilidad de aplicación del Art. 1124 del código civil , siempre sería posible plantearse la pérdida del derecho a plazo, en aplicación de lo dispuesto en el Art. 1129 del código civil .

No concurre incongruencia extra petita, en cuanto reclamada la cantidad importe total de las cuotas de préstamo y los intereses legales, no se modifica la pretensión, ni la base fáctica en que se sustenta, siendo simplemente, en la aplicación del principio iura novit curia, consecuencia del derecho aplicable a dicho caso, independientemente de que el demandante se hubiera fundamentado en otros preceptos.

Ante la ausencia de garantías y el palmario incumplimiento del deudor, solo puede entenderse que a tales efectos, y a fecha de cierre de la cuenta, procede entender que el deudor estaba incurso en causa de pérdida del derecho de uso del plazo conforme a lo dispuesto en el Art. 1129 del código civil .

Y si dicho fundamento de por sí residencia la pérdida de uso del plazo, mal puede entenderse concurra deslealtad o retraso en la reclamación por parte del banco a la que deba otorgarse el efecto jurídico que pretende la apelante. Es el apelante quien se sitúa en una situación de impago prolongada, sin que quepa argumentar desconocimiento de la deuda, su exigibilidad y su obligación de pago de las cuotas vencidas.

En este sentido, y si bien, por otros fundamentos, se entiende ha de estimarse la demanda.

Descendiendo al caso que nos ocupa, observamos que la cláusula contenida en estipulación Sexta B apartado a) dispone de forma semejante la facultad de vencimiento ante cualquier incumplimiento de las obligaciones del prestatario y en concreto ante un impago de las cuotas del préstamo.

Y si nos atenemos al momento de la celebración del contrato, podría decirse que dicha cláusula resulta abusiva, pues prevé el vencimiento ante cualquier impago es más del primero de ellos, o cualquieras de las obligaciones que se estipulan en sus apartados del uno al séptimo, sin discriminar el momento de vida del préstamo, o ponderando la entidad del incumplimiento. Si atendemos al momento de su aplicación, o cierre de la cuenta, el deudor se encontraba en situación de incumplimiento grave, toda vez habían transcurrido más un año desde el primer impago de cuotas.

Y como indicábamos en la misma resolución anteriormente mencionada ' Pues bien resulta cierto que las exigencias el TJUE en relación a las cláusulas abusivas se ha concretado en el análisis por el Juez nacional de determinadas circunstancias, que tal como se resalta en la sentencia de 14 de marzo de 2013, se concretarían de la forma siguiente: En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo .

Descendiendo al caso que nos ocupa, y aun cuando en la cláusula contenida en el préstamo hipotecario debe declararse abusiva y como no puesta, sin embargo hemos de llegar a la conclusión que nos encontramos ante un incumplimiento esencial, , de la documentación aportada se deduce que tras suscribir el contrato de préstamo hipotecario en fecha 26 de enero de 2006, en octubre de 2007 dejó de abonar las cuotas del préstamo, y el impago se ha mantenido en el tiempo, de modo que presentada la demanda ejecutiva en Enero de 2009 no consta que a pesar de llevar con la tramitación del procedimiento unos ocho años se haya pagado cantidad alguna de cualquier forma, incluida la posibilidad de enervación que se contiene en el art. 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por lo que aplicando la doctrina expuesta en nuestras precedentes resoluciones se ha producido un incumplimiento esencial del mismo que debe provocar la pérdida del derecho al plazo, tal como se desprende del art. 1.129 del código Civil .

Este motivo de la impugnación ha de ser estimado parcialmente.



CUARTO.- Refiere el recurrente que igualmente se ha de declarar nula la cláusula SEXTA b relativa a la comisión por reembolso anticipado y que obliga a la parte prestataria a abonar a la entidad ejecutante la cantidad que resulta de aplicar los porcentajes previstos en la estipulación segunda, esto es el 1%.

Conforme a la mencionado cláusula permite a la parte deudora realizar amortizaciones anticipadas totales y parciales pero se pacta que en tales casos se aplicará una comisión del uno por ciento sobre todos los importes anticipados.

La resolución apelada no entró a considerar dicha cláusula, si bien en el caso concreto no hemos de determinar su carácter o no abusivo en cuanto que no constituye el fundamento de la ejecución y que no determina la cantidad exigible. En tal sentido en este incidente de oposición solo cabe entrar a valorar las clausulas referidas necesariamente a aquellas que hayan servido de fundamento de la ejecución o determinado la cantidad exigible, según establece expresamente el artículo 695.1.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Y en el presente caso, basta con examinar la liquidación del saldo deudor intervenida por fedatario público para comprobar que en la misma no contiene claramente la aplicación de la mencionada comisión y por tanto la posible abusividad de dicha cláusula, habrá de ser declarada en sentencia recaída en el juicio declarativo correspondiente, a tenor del artículo 698.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en esta vía ejecutiva no tiene trascendencia alguna.

De todo ello cabe inferir que no procede el sobreseimiento del procedimiento como pretende el ejecutado habida cuenta de que es admisible y posible la ejecución en los términos que se dirán en la parte dispositiva de esta resolución

QUINTO.- Analizadas los motivos de impugnación, nos adentraremos en los alegados en el recurso de apelación relativos a la declaración de abusivo el interés de demora establecido en las estipulación sexta y que viene fijado en un 18%.

Para determinar el carácter abusivo de la cláusula de interés de demora es preciso significar que según lo establecido en el artículo 82 del texto refundido aprobado por real decreto legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , se considerarán abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que en contra de las exigencias de la buena fe, causen en perjuicio del consumidor y usuario un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes, por lo que se trata de averiguar si el interés de demora estipulado supone una indemnización desproporcionadamente alta para el consumidor que no cumplió sus obligaciones ( art 85-6 TR 1/2007 ).

En atención a lo indicado, dado que el interés de demora actúa a modo de indemnización reparadora a la entidad financiera por los daños y perjuicios que el incumplimiento contractual del prestatario haya podido causarle ( art. 1124 CC ), es claro que para valorar su proporcionalidad habrá que analizar el caso concreto de que se trate, de acuerdo con la pauta interpretativa que se recoge en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013 que en su apartado 74 señala lo siguiente: 'En cuanto a la cláusula relativa a la fijación de los intereses de demora, procede recordar que, a la luz del número 1, letra e), del anexo de la Directiva, en relación con lo dispuesto en los artículos 3, apartado 1, y 4, apartado 1, de la misma, el juez remitente deberá comprobar en particular, como señaló la Abogado General en los puntos 85 y 87 de sus conclusiones, por un lado, las normas nacionales aplicables entre las partes en el supuesto de que no se hubiera estipulado ningún acuerdo en el contrato controvertido o en diferentes contratos de ese tipo celebrados con los consumidores y, por otro lado, el tipo de interés de demora fijado con respecto al tipo de interés legal, con el fin de verificar que es adecuado para garantizar la realización de los objetivos que éste persigue en el estado miembro de que se trate y que no va más allá de lo necesario para alcanzarlos'.

La normativa que se aplica en nuestro país para el caso de retraso en el cumplimiento de las obligaciones dinerarias se halla contenida en el artículo 1108 del Código civil conforme al cual 'Si la obligación consistiere en el pago de una cantidad de dinero, y el deudor incurriere en mora, la indemnización de daños y perjuicios, no habiendo pacto en contrario, consistirá en el pago de los intereses convenidos, y a falta de convenio, en el interés legal'.

En segundo lugar, dado que el referente que establece la ley, a falta de pacto, para los casos de retraso en el pago, es el interés legal de dinero, será el tipo vigente en el momento de la contratación el elemento a tener en cuenta para establecer la comparativa con el interés de demora pactado y determinar si puede ser o no abusivo.

En tercer lugar, si el interés legal del dinero tiene como función evitar el perjuicio que supone para el acreedor la no disponibilidad del dinero en la fecha en que debió ser entregado, si bien para que operara una cláusula tan gravosa como la convenida sería preciso que el prestamista probara que el perjuicio realmente sufrido alcanza el porcentaje que reclama, de manera que al no hacerlo la pretensión no está justificada.

En resumen, es preciso señalar a la luz de la jurisprudencia europea, que los tribunales vienen obligados a valorar si los intereses de demora convenidos guardan o no proporción con el perjuicio real causado al acreedor, por lo que si no es así, y exceden del límite razonable que marca el interés legal del dinero incrementado en dos puntos, según la mas reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo, los intereses deben declararse abusivos, según concluyó en su sentencia de 22 de abril de 2015 : 'La Sala considera que el incremento de dos puntos porcentuales previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para la fijación del interés de mora procesal es el criterio legal más idóneo para fijar cuál es el interés de demora en los préstamos personales concertados con consumidores, que no suponga la imposición de una indemnización alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones. Se trata del criterio previsto para el interés de demora a devengar por la deuda judicialmente declarada y a cuyo pago se ha condenado al demandado. Tiene un ámbito de aplicación general, no ceñido a un campo concreto del Derecho sustantivo, evita que el interés de demora pueda ser inferior al remuneratorio, indemniza de un modo proporcionado los daños que sufre el demandante que ha vencido en el litigio por el retraso del condenado en el cumplimiento de la obligación judicialmente declarada, y asimismo contiene un factor disuasorio para que el condenado no demore en exceso el cumplimiento de la sentencia.

La adición de un recargo superior a esos dos puntos porcentuales supondría un alejamiento injustificado de la mayoría de los índices o porcentajes de interés de demora que resultan de la aplicación de las normas nacionales a que se ha hecho referencia'.

Continúa la sentencia del T.Supremo de 22 de abril de 2015, que fija la siguiente doctrina jurisprudencial: en los contratos de préstamo sin garantía real concertados con consumidores, es abusiva la cláusula no negociada que fija un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado.

Aquí el interés remuneratorio era de 6'044 en la fecha de la liquidación, por tanto establecer un interés de demora de un 18% estamos ante unos intereses abusivos. Los efectos de esta declaración de nulidad, como son bien conocidos, es la plena ineficacia de la cláusula. No cabe la moderación ( artículo 83 del Código del Consumidor y jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea -por ejemplo, sentencia de 21 de enero de 2015 -).

Por tanto se ha de mantener la nulidad de la misma, ahora bien en cuanto a los efectos de la declaración de nulidad de la clausula de los intereses de demora, ha venido a corregir y establecer como doctrina legal que se inició con la sentencia de 22 de abril de 2015 y se reitera en las de 7 de septiembre de 2015 y 18 de febrero de 2016 , lo siguiente: 'La consecuencia de la apreciación de la abusividad del interés de demora no debe ser la moderación de dicho recargo hasta un porcentaje que se considere aceptable...ni la aplicación de la norma de Derecho supletorio que prevé el devengo del interés legal o cualquier otra de las normas que prevén el interés de demora en determinados sectores de la contratación. Pero tampoco el cese en el devengo de cualquier interés.

Es, simplemente, la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado , porque ese es el contenido de la cláusula considerada abusiva, y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma pactada '.

Es decir, conforme al expresado criterio, la supresión del interés de demora declarado nulo no se sustituye por ningún otro de tipo legal sino por la continuación del devengo del interés remuneratorio por subsistir la causa de su generación.

En consecuencia, hay que revocar la resolución recurrida en cuanto a la generación de intereses remuneratorios.



SEXTO .- No procede hacer pronunciamiento sobre las costas del incidente en la primera instancia ( art. 394.1 LEC ), y tampoco en la alzada ( art. 398.2 LEC ). Al estimarse parcialmente la impugnación no procede hacer pronunciamiento sobre las costas causadas en la alzada Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Isabel González Sánchez en nombre y representación de UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS S. A. ESTABLECIMIENTOS FINANACIERO DE CRÉDITO y estimando parcialmente la impugnación planteada por la Procuradora Doña Marina González Caballero en nombre y representación de Don Jose Antonio y Doña María Luisa contra el auto de fecha 8 de marzo de 2016 dictado en la ejecución de título no judicial num. 1/2009 por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Puertollano, y, en consecuencia, revocamos en parte dicha resolución, ratificando la nulidad por abusiva de la cláusula de interés de demora y sin efecto alguno, devengando la cantidad adeudada el interés ordinario contractualmente convenido. Se declaran nulas las clausulas SEXTA A 1ª Y B a) que se tienen por no puestas. Todo ello sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en primera instancia y en esta alzada respecto al recurso de apelación e impugnación.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por este nuestro auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.