Auto CIVIL Nº 173/2016, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 3, Rec 574/2015 de 12 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
TARRAGONA
SECCION TERCERA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 574/2015
OPOSICIÓN EJECUCIÓN HIPOTECARIA Nº 368/2013
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA - FALSET
A U T O
MAGISTRADOS ILTMOS. SRS.
GUILLERMO ARIAS BOO (Presidente)
JOAN PERARNAU MOYA
MANUEL GALAN SANCHEZ (Ponente)
Tarragona, a 12 de julio de 2.016.
Visto ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial los recursos de apelación interpuestos
por DÑA. Josefina representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Gallego Veciana y asistida por
el Letrado Sr. Montagut Prats, y por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. representado por el
Procurador de los Tribunales Sr. Farré Lerín y defendido por el Letrado Sr. Gómez Ferré, contra el Auto de
26 mayo de 2.015 dictado por el Juzgado de Primera Instancia Único de Falset, oposición a la ejecución
hipotecaria núm. 368/2013, en el que figura como parte ejecutante BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA,
S.A., y como parte ejecutada Doña. Josefina .

Antecedentes

PRIMERO. La resolución recurrida contiene el siguiente Fallo: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la oposición formulada por el Procurador de los Tribunales D. Rafael Gallego Veciana, en nombre y representación de Dª. Josefina contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. y debo declarar y declaro la nulidad de las cláusulas de vencimiento anticipado, la denominada cláusula suelo y de interés moratorio por su carácter abusivo, y en consecuencia acuerdo seguir adelante la ejecución hipotecaria exclusivamente por el principal e intereses de las cuotas vencidas y por las cuotas e intereses que vayan venciendo durante la ejecución, debiendo la parte ejecutada abonar en concepto de intereses los previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

No ha lugar a hacer especial pronunciamiento en costas.'

SEGUNDO. Contra la mencionada resolución se interpusieron sendos recursos de apelación por DÑA.

Josefina y por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., fundados en los motivos expuestos en sus escritos respectivos.

Fundamentos

PRIMERO. Pronunciamientos impugnados.

Interpone la representación procesal de DÑA. Josefina su recurso de apelación alegando la infracción de normas y garantías procesales al 'haberse fallado sin el previo cumplimiento efectivo de la aportación de la prueba Documental (-Expediente administrativo-) propuesta por esta representación y admitida por S.Sª en el acto de comparecencia celebrada en fecha 10 de marzo 2015 al amparo de lo dispuesto por el art.

695. 2 in fine' (folio 226), razón por la que solicita 'la revocación del Auto combatido, debiendo reponer las actuaciones al estado procesal previo al pronunciamiento de la instancia hasta y tanto la parte ejecutante no aporte y se una a los autos la prueba Documental requerida en acto de juicio, tras cuyo cumplimiento proceder a dictar definitivo Auto de estimación íntegra de la Oposición a la Ejecución' (folio 226 reverso), es decir, lisa y llanamente lo que está solicitando es la nulidad de actuaciones.

Por su parte, la ejecutante BBVA formula recurso impugnando los pronunciamientos referentes a la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, cláusula suelo e intereses moratorios.



SEGUNDO. Recurso de apelación interpuesto por DÑA. Josefina .

Como acabamos de señalar, la parte pide la nulidad de actuaciones con retroacción de las mismas al momento previo al dictado de la resolución impugnada a fin de que, una vez incorporada íntegramente la documental admitida, se dicte nueva resolución teniendo en cuenta la misma. En definitiva, solicita la nulidad de actuaciones al amparo de lo dispuesto en el artículo 225.3º de la LEC ( cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión ).

No puede accederse a la petición de la parte recurrente ya que pudo proponer dicha prueba en esta segunda alzada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 460.2.2ª de la LEC ( '2. En el escrito de interposición se podrá pedir, además, la práctica en segunda instancia de las pruebas siguientes: ... 2.ª Las propuestas y admitidas en la primera instancia que, por cualquier causa no imputable al que las hubiere solicitado, no hubieren podido practicarse, ni siquiera como diligencias finales' ) y, sin embargo, no lo hizo, razón por la que no puede en este momento procesal efectuar una petición como la que realiza.

El recurso de apelación, por tanto, se desestima.



TERCERO. Recurso de apelación de BBVA.

Como anteriormente se expuso, la entidad bancaria impugna los pronunciamientos a los que nos referiremos a continuación, si bien con carácter previo señalaremos que no puede olvidarse que nos encontramos en un procedimiento de ejecución y no en uno declarativo, con lo que ello supone en cuanto a las causas de oposición, efectos y recursos posibles. El artículo 117.3 de la CE afirma que el ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los juzgados y tribunales determinados por las leyes, mandato constitucional reiterado en la LOPJ. Por tanto, se distinguen dos fases esenciales de la institución procesal: mientras la función de juzgar es el contenido del proceso de cognición, la función de hacer ejecutar lo juzgado es el contenido del proceso de ejecución; ambos constituyen dos partes esenciales del proceso encaminadas a la tutela judicial efectiva. El proceso de ejecución es, pues, aquella parte del proceso directamente encaminada a cumplir forzosamente lo resuelto por el juez (v. AAP de Tarragona, sección 3, del 25 de febrero de 2014 -ROJ: AAP T 8/2014 - ECLI:ES:APT:2014:8A-; también pueden verse, por ejemplo, AAP de Madrid, sección 14, del 17 de abril de 2015 -ROJ: AAP M 164/2015 - ECLI:ES:APM:2015:164A-, y AAP de Castellón, sección 3, del 05 de mayo de 2015 -ROJ: AAP CS 52/2015 - ECLI:ES:APCS:2015:52A-).

Lo anterior debe ser puesto en relación con el contenido del artículo 695 de la LEC : '1. En los procedimientos a que se refiere este Capítulo sólo se admitirá la oposición del ejecutado cuando se funde en las siguientes causas: ....... 4.ª El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible.' Ahora bien, debemos hacer una matización ya que la STC de 02-03-2015 , planteado un motivo de amparo basado en la supuesta vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) por la negativa del Juzgado ejecutor a dar respuesta a la excepción procesal planteada por el demandante de amparo y su esposa en el incidente de oposición a la ejecución, a saber, la inadecuación del procedimiento especial de ejecución hipotecaria como consecuencia de que el título ejecutivo no habría cumplido con uno de los presupuestos establecidos por el artículo 682.2.1 LEC , en concreto, que en la escritura de constitución de la hipoteca no se determinó el precio en el que los interesados tasaban el bien hipotecado para que sirviera de tipo en la subasta, y ello porque el artículo 695 LEC no incluye expresamente ésta ni otras excepciones procesales entre las causas tasadas, el Alto Tribunal declara que la decisión del órgano judicial de no resolver la cuestión procesal planteada por los ejecutados se refiere a un óbice apreciable de oficio por el juez, que afecta a la procedencia misma del procedimiento de ejecución hipotecaria, lo que debería justificar en el presente caso que el órgano judicial hubiera dado respuesta a la alegación de la parte de improcedencia del procedimiento especial, razón por la que otorgar el amparo solicitado.

Por tanto, debemos analizar: 1. La declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado : Impugna la parte apelante tal declaración porque los ejecutados, tal y como resulta del certificado de liquidación, incumplieron cinco cuotas antes de la misma, 'sin que haya satisfecho ninguna cuota desde el vencimiento anticipado hasta la actualidad' (folio 229).

Debemos exponer de nuevo el reiterado criterio de esta Sala (v. por ejemplo Auto de 02-02-2016 ): 'Tal i com dèiem a la nostra Interlocutòria de 03-11-2015, pel que fa a aquesta clàusula, hem de fer referència a la darrera doctrina jurisprudencial del TJUE que a la seva Interlocutòria de 11-juny-2015 conclou: 'Sobre la tercera cuestión prejudicial .......

54 Por consiguiente, la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter «abusivo» en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión'.

Més recentment, la Sentència del Ple del Tribunal Suprem de 23-desembre-2015 (ROJ: STS 5618/2015 - ECLI:ES:TS :2015:5618) ha fixat la següent doctrina jurisprudencial: 'Decisión de la Sala : 1.- En nuestro ordenamiento jurídico, el art. 1.129 CC prevé expresamente la posibilidad de que el acreedor pueda reclamar la totalidad de lo adeudado, antes del vencimiento del plazo pactado, cuando el deudor «pierde» el derecho a utilizar el plazo; y el art. 1.124 del mismo Código permite la resolución de las obligaciones bilaterales en caso de incumplimiento. A su vez, en el ámbito de los préstamos y créditos hipotecarios, tal posibilidad está expresamente contemplada en el artículo 693.2 LEC , siempre y cuando se haya pactado expresamente.

En términos generales, esta Sala no ha negado la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado, siempre que esté claramente determinado en el contrato en qué supuestos se podrá dar lugar a dicho vencimiento, sin que ello pueda quedar al arbitrio del prestamista, en contravención de lo dispuesto en el artículo 1.256 del Código Civil .......

2.- En cuanto a la jurisprudencia del TJUE, la sentencia de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11 , sin declararlo de manera expresa, dio a entender que una cláusula que preveía el vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazos, sin ser abusiva per se, podía considerarse como tal atendiendo a las circunstancias del caso. .......

3.- Sobre estas bases, la cláusula controvertida no supera tales estándares, pues aunque pueda ampararse en las mencionadas disposiciones de nuestro ordenamiento interno, ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2, LEC , en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio). Y en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves. .......

4.- Consecuentemente, debe confirmarse la sentencia en cuanto declara la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, que resulta nula e inaplicable. Pero ha de tenerse presente que la abusividad proviene de los términos en que la condición general predispuesta permite el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es per se ilícita. En su caso, y dado que la cláusula impugnada se refiere a la ejecución de bienes hipotecados, habrá que estar a lo dispuesto en el art. 693.2 LEC , cuando dice que 'Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución en el asiento respectivo' ; conforme a la interpretación que de dicho precepto ha hecho el TJUE en el Auto de 11 de junio de 2015, al decir '[l]a Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter «abusivo» -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 - de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión'.

Es decir, ante el pacto de vencimiento anticipado en un contrato celebrado con consumidores y siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC , los tribunales deben valorar, además, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de los criterios antes expuestos: esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia; tal como estableció la ya mencionada STJUE de 14 de marzo de 2013 (caso C-415/11 ).

5.- La tutela de los consumidores aconseja evitar interpretaciones maximalistas, que bajo una apariencia de máxima protección, tengan como consecuencia paradójica la restricción del acceso al crédito hipotecario y, derivadamente, a la adquisición de vivienda en propiedad.

Declarada la admisibilidad de las cláusulas de vencimiento anticipado en los términos expuestos, el mismo principio de equilibrio en las prestaciones que ha de presidir su interpretación, revela lo inadecuado de obligar a las entidades prestamistas, ante comportamientos de flagrante morosidad, a acudir en exclusiva a la vía declarativa para obtener la resolución contractual ( art. 1124 Cc ), con cierre de la vía ejecutiva especial legalmente prevista y correlativa obstaculización de la efectividad de la garantía real. .......

6.- Hemos dicho anteriormente que, conforme a la jurisprudencia del TJUE, el juez nacional puede sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional, siempre que esta sustitución se ajuste al objetivo del art. 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 y permita restablecer un equilibrio real entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato; si bien dicha posibilidad queda limitada a los supuestos en los que la declaración de nulidad de la cláusula abusiva obligue al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto el consumidor de ese modo a consecuencias de tal índole que representan para éste una penalización. Y eso es lo que, a nuestro criterio, como tribunal nacional superior en el orden civil ( art. 123.1 CE ), sucedería si la declaración de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, por razón de la levedad del incumplimiento previsto para su aplicación, cerrara el acceso al proceso de ejecución hipotecaria incluso en los casos en que el incumplimiento efectivamente producido haya tenido una gravedad adecuada a la consecuencia del vencimiento anticipado; ya que no puede considerarse que el sobreseimiento de la vía ejecutiva hipotecaria sea en todo caso más favorable al consumidor.

Así, ha de tomarse en consideración la posibilidad prevista en el art. 693.3 LEC , al reconocer que en los casos en que se reclame por causa del vencimiento anticipado la totalidad de la deuda, el acreedor puede solicitar que, sin perjuicio de que la ejecución se despache por la totalidad de lo adeudado, se comunique al deudor que, hasta el día señalado para la celebración de la subasta, podrá liberar el bien mediante la consignación de la cantidad exacta que por principal e intereses estuviere vencida en la fecha de presentación de la demanda, incrementada, en su caso, con los vencimientos del préstamo y los intereses de demora que se vayan produciendo a lo largo del procedimiento y resulten impagados en todo o en parte; y tratándose de vivienda habitual, el deudor podrá, aun sin el consentimiento del acreedor, liberar el bien mediante la consignación de las cantidades antes reseñadas. Aún más, en beneficio del deudor hipotecario, y según el mismo art. 693 LEC , éste no tendrá limitada la posibilidad de liberar el bien en varias ocasiones siempre que medien al menos tres años entre la fecha de la liberación y la del requerimiento de pago judicial o extrajudicial efectuado por el acreedor. Estamos, pues, ante un remedio enervatorio de la ejecución que permite neutralizar los efectos de la cláusula de vencimiento anticipado con la consiguiente rehabilitación del contrato y, por ende, del crédito hipotecario .

Asimismo, la legislación otorga al deudor hipotecario otras ventajas específicas en vía ejecutiva, tales como la prevista en el art. 579 LEC en relación con las posibilidades liberatorias de la responsabilidad del deudor para el caso de adjudicación de la vivienda habitual hipotecada cuando el remate fuera insuficiente para lograr la satisfacción completa; o la contenida en el art. 682-2-1ª LEC , al establecer que el valor de tasación a efectos de la subasta no podrá ser inferior al 75 por cien del valor de tasación que sirvió para conceder el préstamo.

Especialidades previstas a favor del deudor hipotecario cuando la ejecución se conduce por la vía del procedimiento específico de los arts. 681 y siguientes LEC , que no resultarían aplicables en el juicio declarativo.

7.- De ahí que no pueda afirmarse incondicionalmente que la decisión de proseguir la ejecución sea más perjudicial para el consumidor. Al contrario, sobreseer el procedimiento especial de ejecución para remitir a las partes al juicio declarativo, puede privar a todos los compradores de viviendas mediante préstamos hipotecarios a largo plazo anteriores a la Ley 1/2013, que contengan cláusulas abusivas de vencimiento anticipado de una regulación que contempla especiales ventajas, como las de liberación del bien y rehabilitación del contrato, en los términos expresados'.

De conformitat amb això, si bé la clàusula 6ª bis del contracte preveu la possibilitat de que es declari el venciment anticipat 'a) Cuando se incumpliese, parcial o totalmente, la obligación de pago de cualquiera de los vencimientos de interés o de cualquiera de las cuotas o pagos de amortización pactados, o de los restantes conceptos a cargo de la parte prestataria, en las fechas y condiciones previstas para ello en esta Escritura', el cert és que quan es presenta la demanda d'execució hipotecària, com manifesta la resolució impugnada 'se incumple una obligación esencial del contrato, impago total o parcial de 8 cuotas' (foli 47); a més, celebrat el contracte a l'any 2.005, a un termini de 300 mesos (25 anys), els incompliments es produeixen des del desembre del 2.007, quan tant sols s'ha complert una desena part del termini; i igualment, no existeix constància de cap pagament posterior ni d'un intent de alliberament del bé consignant quantitats.

Des d'aquesta perspectiva, no podem concloure que puguem considerar abusiva una clàusula que no ha estat decisiva per al despatx d'execució (ja s'havien deixat d'abonar aquestes quotes quan es presenta la demanda d'execució), clàusula que, per altra banda, té cobertura legal, com ja s'ha dit, en els articles 1.129 del CC i 693.2 de la LEC ('2. Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución y en el asiento respectivo'), i que s'havia de produir igualment, de conformitat amb el que disposa l'article 1.124 del Codi civil espanyol, tal com ha estat interpretat pels tribunals nacionals en nombroses ocasions, encara que no hagués existit la clàusula relativa al venciment anticipat. No podem dir, amb un mínim de rigor, que l'aplicació de la disposició legal suara esmentada pugui ser equiparada amb el recurs a un règim supletori per integrar un contracte del qual ha estat eliminada una clàusula nulla, per la senzilla raó de que l'article 1.124 del Codi civil espanyol estableix un principi essencial del dret d'obligacions, i té, per tant, caràcter imperatiu, i no supletori. No podem concebre un contracte bilateral amb prestacions recíproques en el qual les parts no tinguin atribuïda la facultat de resoldre la relació jurídica en cas d'incompliment greu de les obligacions de la contrària. [Al mateix sentit, el AAP de Madrid, secció 14, del 27 de juliol de 2015 -ROJ: AAP M 540/2015 - ECLI:ES:APM:2015:540A-]' .

En el presente supuesto, la parte ejecutada dejó impagadas cinco cuotas, momento en que se procedió por la entidad bancaria al cierre de la operación y su liquidación; que suscribiéndose el préstamo hipotecario en septiembre de 2.007, el cierre se produce en mayo de 2.013, cuando la fecha de vencimiento era marzo de 2.042 (folio 63 reverso), es decir, cuando aún faltaban veintinueve años, y sin que exista constancia de ningún pago posterior ni intento de rehabilitar el préstamo. Desde esta perspectiva, debe estimarse el motivo ya que no podemos concluir que pueda considerarse abusiva una cláusula que no ha sido decisiva para el despacho de ejecución, cláusula que por otro lado tiene cobertura legal como ya se ha dicho. En definitiva, no se cumple el requisito exigido por el artículo 695 de la LEC , es decir, que su carácter abusivo haya constituido el fundamento de la ejecución o que haya determinado la cantidad exigible.

2. La declaración de nulidad de la cláusula suelo : Considera la entidad apelante que no cabe hablar de abusividad de dicha cláusula, así como que no se ha aplicado la misma.

Señalábamos por ejemplo en nuestro Auto de 09-02-2016 sobre dicha cláusula lo siguiente: 'Aquesta Sala ja ha manifestat en resolucions anteriors el seu reiterat criteri respecte de la mateixa, com per exemple a la Interlocutòria de 02-12-2014: 'Tras la sentencia del Tribunal Supremo de 09-mayo-2013 , hemos de aceptar que esta clase de cláusulas no son, per se, abusivas ya que su objeto es determinar el coste que tiene para el cliente la financiación que recibe mediante un contrato de préstamo.

Ahora bien, el Alto Tribunal también admite que tales cláusulas pueden ser abusivas y, por tanto, nulas de conformidad con lo que dispone el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias ('Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas'), si por no ser claras y transparentes, no informan de forma comprensible al consumidor de cual es su contenido.

Así, expresamos en nuestro Auto de 14-octubre-2014, rollo 251/2014 , 'amb l'evolució de l'economia, que va situar l'Euríbor a un any molt per sota del límit mínim, va passar que, en la pràctica, un contracte en què s'havia estipulat un tipus d'interès variable, esdevingué un contracte amb un tipus d'interès fix del tres i mig per cent anual, en perjudici dels consumidors. Podem concloure, doncs, en vista de les condicions tan desfavorables que van consentir els consumidors, que no s'han pogut beneficiar de la baixada dels tipus d'interès i sí que haurien hagut de patir en tota la seva extensió les conseqüències negatives d'una pujada, que no van ser informats de manera clara i entenedora de la significació que tenia, en el seu context econòmic, la clàusula de delimitació dels tipus d'interès que comentem', y en cuanto a los efectos que se derivan: 'Sisè.

ABAST DE LA CONSEGÜENT DECLARACIÓ DE NULLITAT DE LA CLÀUSULA QUE FIXAVA AQUEST LÍMIT MÍNIM. Posats a seguir el model de la sentència del Tribunal Suprem abans esmentada, hauríem de limitar l'abast de la declaració de nullitat als efectes que s'haguessin produït després de la resolució de primera instància, que no hauria de tenir efectes ex tunc. Ara bé, el mateix Tribunal Suprem reconeix que el règim propi de la nullitat, de conformitat amb el que disposa l'article 1 303 del Codi civil espanyol, i amb subjecció a l'aforisme quod nullum est, nullum producit effectum, demana que es restitueixi la situació anterior al vici.

En tractar-se no de la nullitat del contracte sencer, sinó de la d'una de les seves clàusules, hi seria d'aplicació l'article 83 del RD 1/2007, ja esmentat. És aquest el règim al qual ens hem de subjectar, de manera que hem de respectar l'efecte ex tunc de la declaració de nullitat de la clàusula afectada, amb la consegüent necessitat de liquidar de bell nou el deute derivat del préstec hipotecari que contenia la clàusula abusiva a què ens referim. Si el Tribunal Suprem ha pres un altre camí en la sentència a què acabem d'alludir es per criteris de seguretat jurídica, que, en el context d'una acció collectiva de cessació, ha entès que havia de prendre en consideració. En el nostre cas, però, en el context d'una acció individual, que no té, ni de bon tros, el mateix abast, hem de respectar els principis jurídics bàsics de la institució que apliquem. Reiterem, doncs, el criteri que hem de rebutjar motiu d'apellació relatiu a la declaració de nullitat de la clàusula que limitava per baix el tipus dels interessos ordinaris'; [v. igualmente Autos de 07-octubre-2014, rollo 231/2014, y de 12-junio-2014, rollo 64/2014].

Tal y como se desprende del contrato, y así lo afirma la parte recurrente (folio 88), el interés pactado no podía en ningún caso ser inferior al 3,50% nominal anual. De acuerdo con lo expuesto, y a la vista de las condiciones desfavorables consentidas por los ejecutados, quienes no se han podido beneficiar de la bajada de los tipos de interés, se concluye que no fueron informados de manera clara y entendible de la significación de dicha cláusula de delimitación de los tipos de interés, razón por lo que el motivo se desestima'.

Afegint-se en resolucions posteriors que 'Sin embargo, la STS del Pleno del 25 de marzo de 2015 (ROJ: STS 1280/2015 - ECLI:ES:TS:2015:1280) ha establecido con carácter vinculante: '4. Se fija como doctrina: 'Que cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013 , ratificada por la de 16 de julio de 2014, Rc. 1217/2013 y la de 24 de marzo de 2015, Rc. 1765/2013 se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 '.

Per tant, i pel que fa a l'efecte de la declaració de nul·litat d'aquesta clàusula, que per a la Jutgessa a quo ha de ser el sobreseïment i arxiu de l'execució, i respecte del qual discrepa la part recurrent, hem d'anar a la citada STS del Ple de 25 de març de 2015 , atès que és aquí on radica el quid de la qüestió ja que en la present execució hipotecària, de conformitat amb l'acta de liquidació, no consta aplicada la clàusula sol amb posterioritat a la data de publicació de la Sentència de 9 de maig de 2.013 (es passa d'aplicar-se a l'abril del 2.013 un interès del 3,050%, a aplicar-se a continuació un del 1,394%), la qual cosa determina que no es doni el supòsit contemplat i, per tant, que no sigui procedent entrar a analitzar el caràcter abusiu de la clàusula sol en un procediment d'execució hipotecària com el present.' Y esto último es lo que ocurre en el presente supuesto: el cierre de la cuenta tiene lugar precisamente el día 09-mayo-2013 (folio 99 reverso) y, además, fijándose el límite en el 2,25% (folio 61), en la última cuota de 30-abril-2013 el interés es del 3,300% (folio 108), por lo que no se da el supuesto contemplado en el artículo 695 de la LEC , no siendo procedente entrar a analizar en un procedimiento como el actual el carácter abusivo de dicha cláusula, debiendo estimarse también el motivo.

3. La declaración de nulidad de la cláusula de intereses moratorios : Entiende la recurrente que no se ha aplicado la cláusula de interés moratorio pactado sino uno equivalente a tres veces el interés legal.

Como señalamos entre nuestras resoluciones más recientes, Auto de 14-06-2016, rollo 514/15, tras la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo del 23 de diciembre de 2015 (ROJ: STS 5618/2015 - ECLI:ES:TS:2015:5618), esta misma Audiencia ha acordado en fecha 25-febrero-2016: '1r.) Es considerarà abusiva i, per tant, nul·la, la clàusula referent als interessos moratoris d'un contracte d'adhesió de préstec amb garantia hipotecària concertat entre un empresari i un consumidor quan fixi un interès de demora que suposi un increment de més de dos punts percentuals respecte de l'interès remuneratori pactat.

2n.) L'efecte de la declaració de abusivitat dels interessos moratoris i conseqüent nul·litat de la clàusula que els estableix, serà que la nul·litat afectarà a l'excés respecte de l'interès remuneratori pactat, es a dir, el préstec continuarà produint l'interès remuneratori fins al complet pagament del deute.' Aplicando lo expuesto al presente supuesto, consideramos que la cláusula de intereses moratorios es abusiva ya que prevé un interés del 19,00% (folio 21 reverso), muy superior al interés remuneratorio previsto, lo que se tradujo según el acta de liquidación de deuda en la aplicación de un interés remuneratorio por ejemplo del 3,300% y un interés moratorio del 10% (v. folio 119). Ahora bien, el efecto de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses moratorios será, tras la citada doctrina jurisprudencial vinculante del TS, que la ejecución continúe por los intereses remuneratorios pactados, que se devengarán hasta el total pago de la deuda (debiendo predicarse esto con independencia de que en la liquidación de la deuda se pudieran haber recalculado los intereses de demora al tipo del 12% anual). En consecuencia, procede estimar el motivo.

En definitiva, el recurso de apelación debe ser estimado, dejando sin efecto la declaración de abusividad y consiguiente nulidad de las cláusulas de vencimiento anticipado y suelo, manteniendo la declaración de nulidad de la cláusula de intereses moratorios si bien con efectos diferentes a los solicitados, declarando que la ejecución continúe sin aplicación de intereses moratorios, si bien el préstamo continuará produciendo el interés remuneratorio hasta el completo pago de la deuda.



CUARTO. Costas de la segunda instancia.

Desestimado el recurso de apelación de la Sra. Josefina , de conformidad con el artículo 398 de la L.E.C . procede imponerle las costas de esta alzada derivadas del mismo.

Estimado el recurso de apelación de BBVA no procede efectuar imposición de las costas de esta alzada originadas por el mismo.

Fallo

LA SALA ACUERDA : Que DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por DÑA.

Josefina y ESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN formulado por el BBVA, contra el Auto de 26 mayo de 2.015 dictado por el Juzgado de Primera Instancia Único de Falset, oposición a la ejecución hipotecaria núm. 368/2013, SE REVOCA el mismo y se efectúan los pronunciamientos siguientes: 1. Se deja sin efecto la declaración de abusividad y consiguiente nulidad de las cláusulas de vencimiento anticipado y suelo, manteniendo la declaración de nulidad de la cláusula de intereses moratorios si bien con efectos diferentes a los solicitados, declarando que la ejecución continúe sin aplicación de intereses moratorios, si bien el préstamo continuará produciendo el interés remuneratorio hasta el completo pago de la deuda.

2. Se imponen a Doña. Josefina las costas de esta alzada derivadas de su recurso de apelación.

3. No se efectúa imposición de las costas de esta segunda instancia derivadas del recurso de apelación del BBVA.

Se acuerda dar a los depósitos constituidos el destino legalmente previsto.

Devuélvanse los autos a dicho órgano judicial, con certificación de la presente, a los oportunos efectos, interesándole acuse de recibo.

Así lo acordamos y firmamos.