Auto CIVIL Nº 174/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 208/2017 de 20 de Julio de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimocuarta
C/ Ferraz, 41 , Planta 4 - 28008
Tfno.: 914933893/28,3828
37007750
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0137570
Recurso de Apelación 208/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 12 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 820/2015
APELANTE: Dña. Fermina
PROCURADOR Dña. CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER
APELADO: BANKIA SA
PROCURADOR D. FRANCISCO ABAJO ABRIL
A U T O
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. PABLO QUECEDO ARACIL
D. JUAN UCEDA OJEDA
Dña. PALOMA GARCÍA DE CECA BENITO
Siendo Magistrado Ponente D. PABLO QUECEDO ARACIL
En Madrid, a veinte de julio de dos mil diecisiete.
La Sección Decimocuarta de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados
expresados al margen, ha visto en grado de apelación los presentes autos sobre juicio Ordinario nº 820/2015,
procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 12 de Madrid, en los que aparece como parte apelante Dña.
Fermina , representada por la Procuradora Dña. CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER y defendida por
el Letrado D. JOSHUA GARCÍA ALBERCA, y como apelada BANKIA, S.A., representada por el Procurador
D. FRANCISCO JOSÉ ABAJO ABRILy defendida por la Letrada Dña. LORETO ZUMALACARREGUI
CALDERÓN, todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra el Auto dictado por el mencionado
Juzgado, de fecha 13/09/2016

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 12 de Madrid se dictó Auto de fecha1 13/09/2016 ., cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Se DECLARA TERMINADO el presente juicio ordinario por satisfacción extraprocesal de la parte actora, sin expresa imposición de costas del proceso, ni de las que corresponden a las actuaciones relativas a la petición de terminación del proceso'.



SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante Dña. Fermina , no formulando impugnación, ni oposición al recurso BANKIA, S.A., y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 12 de julio de 2017

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Se aceptan los fundamentos jurídicos del auto apelado

Fundamentos

PRIMERO.- El debate Dª Fermina interpuso demanda contra BANKIA, S.A., (en adelante BANKIA) para que se declarase la nulidad de la compra de acciones de dicha entidad por 6000€, adquiridas en Oferta Pública de Venta de BANKIA del año 2011.

En la demanda se acumulaban varias acciones, figurando como principal la de nulidad por vicio de su consentimiento y la nulidad contractual de dicha adquisición, con los efectos inherentes a dicha nulidad.

BANKIA, contestó a la demanda, interesando la suspensión del procedimiento por prejudicialidad penal, y subsidiariamente, la desestimación de la demanda con expresa imposición de las costas a la actora.

El 26-7-2016, antes de la Audiencia Previa, BANKIA, presentó escrito, manifestando que había procedido a consignar 7.141,56€, correspondiente a principal e intereses reclamados interesando la terminación del proceso por satisfacción extraprocesal, sin imposición de costas.

El actor se opuso por escrito de 28-7-2016, negando que se hubiera producido satisfacción extraprocesal, interesando la continuación del proceso al no haberse allanado la parte demandada a las pretensiones de esta parte.



SEGUNDO.- Recurso del actor Comenzaremos por la tercera alegación, ya que las dos primeras se limitan a identificar la sentencia y a resumir los antecedentes TERCERA.- CON CARÁCTER PREVIO, ESTA PARTE SOLICITA LA NULIDAD DE ACTUACIONES AL AMPARO DEL ARTÍCULO 225 Y SIGUIENTES DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL .- Que, por medio del presente escrito, se promueve la nulidad de actuaciones, al amparo de lo dispuesto en el artículo 225.3° de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a fin de que se declare la nulidad de las actuaciones del presente procedimiento hasta la resolución dictada y objeto asimismo de recurso, en la que se dicta el sobreseimiento.

La presente nulidad se promueve al amparo de lo dispuesto en el apartado tercero del artículo 225 L.E.C .

El Juzgador de instancia, para dictar el Auto desfavorable a las pretensiones ejercitadas por esta representación mediante su escrito de demanda, ha prescindido de lo establecido en el apartado segundo del artículo 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dado que no ha convocado a ambas partes en el plazo de diez días a una comparecencia ante el Tribunal en la cual se tratará en exclusiva el asunto de la satisfacción extraprocesal.

En el presente supuesto, habiendo previamente la demandada contestado a la demanda y, por lo tanto, oponiéndose a todas y cada una de nuestras pretensiones, se presenta con un hecho nuevo consistente en la consignación de un importe que, según señalan, satisface las pretensiones de mi representada.

Entendemos que, debido a la actuación de la demandada, y sobre todo porque esta parte sostuvo la subsistencia de un interés legítimo que, tal y como se estipula en el artículo 22.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debería haberse convocado a las partes, en el plazo de diez días, a fin de reafirmar una comparecencia que versara única y exclusivamente sobre lo propuesto por la demandada.

Por todo ello, entendemos que debe ser declarada la nulidad de actuaciones, ya que el Juzgado ha prescindido de normas esenciales del procedimiento, generando una evidente indefensión, por lo que el Auto debe ser revocado y dejada sin efecto.

CUARTA.- Sin perjuicio de la radical nulidad del auto recurrido que entendemos que debe acordarse, esta parte considera, todo sea dicho también con el debido respeto y en estrictos términos de defensa, que lo establecido por el Juzgador en el Auto vulnera las normas esenciales del Derecho.

En el Auto de instancia, que por medio del presente escrito se impugna, se establece que en el presente supuesto se ha producido una carencia sobrevenida de objeto, o lo que también se conoce como satisfacción extraprocesal, de modo que debe llevar a decretar la terminación del procedimiento.

Concretamente, establece que: 'Con la devolución por BANKIA S.A. del capital invertido incrementado con el interés legal queda satisfecha la pretensión de la parte actora expresada en su demanda pues el ejercicio de la acción de nulidad tenía como fin la recuperación de su inversión con la indemnización de perjuicios calculados en los términos del artículo 1.108 CC .

Y tal satisfacción supone algo más que un allanamiento a la demanda, ya que éste produce como consecuencia la obtención de una sentencia condenatoria pero no garantiza su voluntario cumplimiento por la parte demandada, mientras que la conducta que ha efectuado ésta exime a la demandante de la realización de ninguna actividad posterior para obtener aquello que pretendía la demanda.' Entiende esta parte, todo sea dicho con el debido respeto y en estrictos términos de defensa, que en el presente supuesto no se ha producido una carencia sobrevenida de objeto, ni mucho menos una satisfacción extraprocesal de las pretensiones de mi mandante, por todo lo que a continuación indicaremos.

La satisfacción extraprocesal puede producirse por dos situaciones diferentes: La primera de ellas provocada como consecuencia de la libertad de opción ejercida por los sujetos en conflicto, que prefieren acudir a cualquier otro medio de solución de conflictos que escape del proceso, generando con ello que el proceso ni siquiera se inste; Y, la segunda de ellas, es la contemplada en el artículo 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

El artículo 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en su apartado primero, establece que: 'Cuando, por circunstancias sobrevenidas a la demanda y a la reconvención, dejare de haber interés legítimo en obtener la tutela judicial pretendida, porque se hayan satisfecho, fuera del proceso, las pretensiones del actor y, en su caso, del demandado reconviniente o por cualquier otra causa, se pondrá de manifiesto esta circunstancia y, si hubiere acuerdo de las partes, se decretará por el Secretario judicial la terminación del proceso, sin que proceda condena en costas.

Tal artículo supone la satisfacción extraprocesal del conflicto, pero atendida la litispendencia, es decir, la existencia de un proceso pendiente, al que se pone fin mediante esta solución extraprocesal o por sobrevenir la carencia del objeto del proceso.

En este segundo supuesto, supone la terminación del proceso por desaparición del interés legítimo en obtener la tutela judicial pretendida, por haberse satisfecho fuera del proceso las pretensiones del actor y, en su caso, las del demandado reconviniente.

A su vez, la satisfacción extraprocesal o la carencia sobrevenida de objeto del proceso pueden generarse por tres vías diferentes: Puede llegarse a esta situación como consecuencia de una transacción extrajudicial, con voluntad bilateral de ambas partes; en este caso se lleva al tribunal el convenio o pacto suscrito por las partes, con el fin de solicitarle su homologación.

Puede sobrevenir una carencia de objeto del proceso como consecuencia de una confusión de las partes, que haga innecesario y absurdo el proceso; así, por ejemplo, cuando se produce una fusión bancaria entre dos entidades que eran las partes en conflicto, o cuando muere una parte siendo la contraria su único heredero, siendo que éste acepta la herencia. En estos casos el proceso termina con auto de sobreseimiento, poniendo fin a la actividad procesal innecesaria.

En tercer lugar, puede que se hubiere obtenido la satisfacción de la parte fuera del proceso dejando de existir interés legítimo en obtener la tutela judicial pretendida (no se trata de un acuerdo transaccional, sino de cumplimiento por el demandado de lo pedido por el actor en la demanda), en cuyo caso nos hallaríamos ante la regulación del artículo 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

A tal efecto, citamos el Auto de la Audiencia Provincial de Asturias, dictado en fecha 18 de febrero de 1998 , el cual analiza las circunstancias de esta satisfacción extraprocesal: 1. Se produce esta terminación del proceso por circunstancias sobrevenidas a la demanda y a la reconvención, lo que debe significar tanto como acontecimientos imprevistos, por ende, impredecibles, que convierten en un sinsentido la continuación del proceso, al haberse producido una desaparición del interés legítimo en obtener la tutela judicial pretendida.

Esas circunstancias pueden provocar: a) La satisfacción de las pretensiones ejercitadas por el actor principal o el reconviniente (como sucederla, por ejemplo, en el caso de pago del deudor al actor, tras la reclamación judicial de la deuda, y antes de la finalización del proceso); y b) Por cualquier otra causa que enerve el interés del actor en el mantenimiento de sus pretensiones (podría suceder que el actor y el demandado comiencen negociaciones para fusionarse las dos empresas, y decidan llegar a un acuerdo compensatorio).

En todo caso, la concurrencia de las circunstancias que afectan a esta satisfacción de las partes provoca una solución extraprocesal, esto es, fuera del proceso.

Se requiere la voluntad de ambas partes de terminar el proceso, de modo que, para que se entienda finalizado, por haber alcanzado extraprocesalmente la satisfacción de los intereses pretendidos o por sobrevenir una situación de carencia o desaparición del abierto del proceso, se requiere acuerdo de las partes, lo que conlleva la exigencia de una voluntad bilateral de ponerle fin.

Se entiende atendido lo dispuesto en el artículo 22.1 de la LEC , por tanto, que si el demandado no mostrase tal voluntad de terminar el proceso, habrá que continuar, si bien el art. 22.2 establece el cauce a seguir en este supuesto, consistente en la realización de una comparecencia con ese único objeto. Una vez termine la comparecencia, será el tribunal el que decidirá si termina o si continúa el proceso.

Con lo cual, a fin de que se produzca una satisfacción extraprocesal que pueda incardinarse en lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es necesario que exista una voluntad, de ambas partes, de terminar el proceso.

En el presente supuesto, y así se manifestó en nuestro escrito de fecha 27 de julio de 2016, no existe acuerdo por esta parte de poner fin al procedimiento en los términos solicitados de adverso, de modo que debió acordar, en el plazo de diez días, una comparecencia para tratar la posible satisfacción extraprocesal.

Esta representación no estaba dispuesta a terminar el proceso dado que nuestras pretensiones no quedaban cubiertas con lo abonado por la demandada.

Esta parte, en su escrito de demanda, además de solicitar la restitución de las prestaciones, solicita la declaración de nulidad de un contrato, por concurrir un vicio por error en el consentimiento prestado.

Por la relevancia que comporta, tenemos que citar la Sentencia número 840/2010, de 9 de diciembre de 2010, dictada por la audiencia Provincial que también entiende que en todo procedimiento debe resolverse sobre la petición interesada: «La interpretación de los presupuestos procesales no puede obstaculizar injustificadamente el derecho del ciudadano a que un órgano judicial conozca q resuelva en Derecho sobre la pretensión a él sometida ( SSTC 12/2003, 28 de enero ; 59/2003, 24 de marzo ; 168/2003, 29 de septiembre ; 179/2003, 13 de octubre ; 72/2004, 8 de abril ; 134/2005, 23 de marzo ).b Es evidente que en el presente supuesto no se ha satisfecho extraprocesalmente la pretensión de esta parte consistente en la declaración de nulidad del contrato. Ello sólo hubiese sido posible si la demandada se hubiera allanado completamente a nuestro escrito de demanda.

Lo que intenta la demanda es, a través de una figura procesal inexistente consistente en el abono del importe reclamado, evitar una condena en costas, actitud verdaderamente temeraria y contraria a la buena fe, constitutiva de un auténtico abuso de derecho.

Es decir, el Juzgador de Instancia ha permitido que la demandada se acogiera a unos beneficios que ofrece la figura procesal del allanamiento, cuando realmente la demandada no se ha allanado a nuestras pretensiones.

Pero incluso, si llegase a interpretarse que la demandada realmente se ha allanando (que en realidad no ha sucedido), y decimos lo anterior a meros efectos dialectales, los tribunales entienden que existe mala fe y, por tanto, procede imposición de costas cuando el demandado, con su actitud, obliga a la parte actora a acudir a los órganos jurisdiccionales para impetrar la satisfacción de su derecho, como en el supuesto en el que nos encontramos.

Resulta evidente que la demandada nunca estuvo dispuesta a satisfacer las exigencias de mi representada, viéndose compelida a iniciar actuaciones judiciales como única vía de conseguir una restitución.

Intenta ahora la demandada hacerse pasar por una entidad decente que actúa de buena fe, cuando lo cierto es que incluso a día de hoy las personas afectas por la salida a bolsa de BANKIA se están viendo obligadas a interponer demandas ya que BANKIA no ofrece la restitución total del capital, ni el pago de los intereses legales que la ley establece.

Solo este dato bastaría para apreciar la mala fe de la entidad.

La declaración de nulidad constituye la principal pretensión de esta parte que no queda en absoluto satisfecha con lo abonado por la demandada.

Si la demandada pretendía acabar con el procedimiento, lo que debería haber llevado a cabo, -como esta parte le indicó en el propio acto de Audiencia Previa al juicio, era un allanamiento puro y simple a las pretensiones de esta parte, que están perfectamente delimitadas en nuestra demanda.

Si lo que la demandada pretendía era no tener que abonar más costas de las ya devengadas, lo que debería haber realizado es un allanamiento total a la demanda.

Que BANKIA, S.A. haya abonado el importe objeto de reclamación a esta representación le parece correcto, pero solo con ello no puede pretender el Juzgador de Instancia acabar con el presente procedimiento, ya que así lo que está haciendo es saltarse a la torera el cauce procesal que la Ley de Enjuiciamiento Civil establece para ello, que no es otro que el allanamiento a la demanda.

Interesa al derecho de esta parte destacar que, en fecha 3 de febrero de 2016, con posterioridad a la presentación de la demanda que ha dado origen al presente procedimiento, nuestro Alto Tribunal ha dictado dos sentencias (números 23 y 24 del 2016), las cuales establecen con efecto de cosa juzgada para BANKIA, S.A., que el folleto correspondiente a la salida a bolsa contenía tales inexactitudes sobre su situación financiera y que, junto con las publicaciones y publicidad realizada, conllevaron el vicio del consentimiento de los clientes minoristas que acudieron a dicha salida a bolsa, que comportan para los clientes minoristas que suscribieron dichas acciones el vicio de su consentimiento y la nulidad contractual de dicha adquisición con los efectos inherentes a dicha nulidad.

BANKIA, S.A. podría haber dado instrucciones a los despachos de abogados que ha contratado, para ponerse en contacto con esta parte y proponer una solución transaccional, pero no lo hizo, por lo que no puede obligarse a esta parte a aceptar una solución transaccional que no le interesa y que ha sido impuesta unilateralmente por la demandada.

En todo caso queremos destacar que la actitud de BANKIA, es y ha sido una muestra más de la soberbia, mala fe procesal y temeridad que viene destilando en todos estos procedimientos.

BANKIA, S.A. no solo ha engañado a mí representada en este caso, sino incluso a este Ilustre Juzgado de Instancia.

Queremos destacar también que BANKIA, S.A. realiza un nuevo acto que demuestra su mala fe: El pasado 17 de febrero de 2016 BANKIA, S.A., S.A. publicitó que ofrecía a los inversores minoristas la devolución de lo invertido en su salida a bolsa.

La oferta se realizó por BANKIA, S.A. sólo tras haberse dictado dos sentencias por el Tribunal Supremo -que ya hemos citado-, no antes, que establecen como cosa juzgada que su folleto contenía graves inexactitudes y que, junto con las publicaciones y publicidad realizada, conllevaron el vicio del consentimiento de los clientes minoristas que acudieron a dicha salida a bolsa.

BANKIA, S.A. ofrece en dicha oferta devolver el capital invertido y, además, el pago sólo de un 1 % de interés anual desde la fecha de adquisición.

En cuanto al plazo para adherirse a dicha oferta, en su propia página web se establece lo siguiente: 'El plazo de adhesión a este proceso es de tres meses desde el 18 de febrero de 2016.'1 Esta representación aconsejó a sus clientes que rechazasen esa oferta, puesto que los Juzgados y Tribunales españoles vienen condenando a BANKIA, S.A. a la devolución del capital íntegro y, además, al pago a nuestros clientes de los intereses legales, desde la fecha de la inversión.

Es decir, que los Juzgados y Tribunales vienen reconociendo el pago de un interés del 4% durante los ejercicios 2011, 2012, 2013 y 2014, así como el interés del 3,5% en el ejercicio 2015 y un 3% en el 2016, en lugar del paupérrimo 1% que BANK1A, S.A. pretendía 'colar' a nuestros clientes y al resto de demandantes.

Ahora, y tras percatarse BANKIA, S.A. de que los Juzgados y Tribunales están apreciando mala fe y temeridad en su conducta, y que le están condenando al pago de las costas sin el limite habitual, resulta que informa posterioridad a la interposición de la demanda (coma ocurre en el presente caso) que ya ha procedido al abono del importe debido, junto a su interés legal y las costas generadas.

Es decir, que resulta que BANKIA, S.A. está ofreciendo ahora, a quien rechazó su inicial oferta, el interés legal y, sin embargo, al mismo tiempo, a los clientes que no demandan, o a los que, pese a tener demanda interpuesta han aceptado la oferta, les ofrece sólo el interés del 1 por ciento.

De esta forma, todos los clientes que han aceptado la oferta de BANKIA, S.A. por la que ofrecía sólo el 1% lo han hecho sin saber que, con posterioridad, en unas cuantas semanas, la propia entidad financiera está ofreciendo el interés legal del dinero desde la fecha de la suscripción, que es lo que, en definitiva, están concediendo nuestros Juzgados y Tribunales. Otra prueba más de la mala fe de la entidad respecto a mi representada.

El presupuesto para que no haya mediado mala fe en el demandado, concepto éste que como contrario al de buena fe, debe entenderse como el comportamiento honrado y justo o sujeto en el ejercicio de los derechos a los imperativos éticos exigidos por la conciencia social y jurídica, imperativo inmanente en el ordenamiento positivo (Ver SAP de Madrid [Sección 191 de 10 de septiembre de 1996 ).

A juicio de esta representación, no puede considerarse que BANKIA haya actuado de buena fe en todo este asunto y procedimiento, sino todo lo contrario, puesto que ha actuado con una evidente y palmaria temeridad y mala fe.

No es ajustado a Derecho que el Juzgador ad hoc declare el sobreseimiento del procedimiento por satisfacción extraprocesal, cuando la demandada no se ha allanado a las pretensiones de esta parte (declaración de nulidad) y, sobre todo, cuando esta parte ha manifestado activamente que las pretensiones ejercitadas no estaban completamente satisfechas.

En el presente supuesto, reiteramos, no se ha producido una satisfacción extraprocesal ni tampoco una pérdida sobrevenida del objeto. A tal efecto se pronuncia el Tribunal Constitucional, ocupándose de la pérdida de objeto del recurso en su sentencia 102/2009, de 27 de Abril cuando afirma que: 'la causa legal de terminación anticipada de un proceso por pérdida sobrevenida de su objeto, de conformidad a lo establecido en el artículo 22, se conecta con la pérdida del interés legítimo en obtener la tutela judicial en relación a la pretensión ejercitada, y precisamente por ello su sentido es evitar la continuación de un proceso'.

Y por ello, en esa misma sentencia el Tribunal Constitucional declara que, para que la decisión judicial de cierre del proceso por pérdida sobrevenida del objeto resulte respetuosa del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, es necesario que la pérdida del interés legítimo sea completa.

En el presente supuesto es evidente que la pérdida del interés legítimo no ha sido completa, dado que la nulidad del contrato celebrado no ha sido declarada. Además, se produce una lesión al derecho fundamental de mi representado a la tutela judicial efectiva.

Igualmente, considera esta representación que no se ha producido una satisfacción extraprocesal, toda vez que el pago efectuado por la parte demandada viene motivado para evitar una condena en costas más que probable, lo cual pone de manifiesto la injusticia que supone para mis representados tener que asumir las costas del procedimiento, más teniendo en cuenta que se habla producido requerimiento extrajudicial.

Interesa citar la Sentencia de la Audiencia Provincial de las Palmas, Sección 4°, se fecha 20 de mayo de 2009 .

A los razonamientos anteriores debe añadirse el tenor literal del art. 22.2 de la LEC que permite que la subsistencia de un interés legítimo en obtener la tutela judicial pretendida se funde no sólo en que no se haya dado satisfacción extraprocesal a sus pretensiones sino también en 'otros argumentos', entre los que con facilidad puede encontrarse el abuso del derecho o la mala fe procesal a la que se otorga relevancia en este punto por el art. 395 de la L.E.C ., al establecer las consecuencias jurídicas precisamente en cuanto a costas del allanamiento hecho de mala fe (ya que no puede olvidarse que la satisfacción extraprocesal de la pretensión por quien ya fue requerido y no satisfizo la pretensión antes de presentarse la demanda es un supuesto similar al del allanamiento con cumplimiento de la pretensión, como recordó la S.A.P. de 27 de junio de 2007 de Jaén (RQJ: SAP 1005/2007 ) que aplicó precisamente el art. 395 de la L.E.0 . al supuesto que examinaba.

La Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4ª, en Auto número 31/2007, de fecha 14 de marzo de 2007 .

La jurisprudencia mantiene una interpretación amplia del término que, no sólo comprende la mala fe propiamente dicha, sino también la malicia o falta de diligencia debida, atendiendo especialmente a los supuestos en los cuales el demandado, con su injustificada actitud, también culpable o negligente, provocó y obligó al accionante a interponer la demanda y, en definitiva, fuera su conducta «pre procesal» la Única causante del proceso ( SSAP de Alicante de 15 de febrero de 1994 , de Barcelona. (Sección 13U) de 7 de noviembre de 2007 (ROV 2008, 31521 ), y de Guadalajara de 21 de mayo de 1994 (AC 1994, 807).

En el presente caso, como indicamos, no ha existido un verdadero allanamiento de BANKIA, S.A., pero en todo caso, lo que es evidente es que ha existido mala fe de dicha entidad financiera, pues no ha sido hasta dictarse por el Tribunal Supremos las citadas sentencias, cuando han procedido a consignar, de forma unilateral, el importe correspondiente al principal invertido junto con sus intereses.

Resulta a todas luces evidente que en el momento en que la demandada procedió a contestar a la demanda, oponiéndose a las pretensiones de esta parte, ya sabía perfectamente que estaba manteniendo una postura injusta respecto a lo solicitado en la demanda, pues era plenamente consciente que se habían producido inexactitudes en el folleto informativo que provocaron el vicio en el consentimiento alegado, más teniendo en cuenta la unanimidad en todas las Audiencias Provinciales sobre esta materia.

Se dice que el concepto de «mala fe», configurada como excepción a la excepción, que se fundamenta en el reconocimiento inmediato del derecho ajeno y en el deseo de alentar la pronta terminación de un proceso, ha de ser entendido en un sentido amplio, de acuerdo con la finalidad perseguida por el precepto que no es otra que, por un lado, evitar la condena en costas del allanado cuando con anterioridad a la presentación de la demanda no haya tenido ocasión de conocer o de cumplir la prestación por no haber recibido reclamación alguna o por cualquier otro motivo legítimo y, por otro, establecer una especie de beneficio legal a favor del litigante vencido cuando el allanamiento ha evitado un procedimiento judicial, siempre costoso, por lo que habrá de entenderse incurso en dicha mala fe el demandado cuya conducta previa ha sido causante de la interposición de la demanda, con una actuación extraprocesal que ocasiona precisamente el comienzo del juicio, que le sea imputable oblativamente a través del dolo, culpa grave o incluso por mero retraso prolongado en el cumplimiento de la obligación reclamada, suponiendo un ataque al crédito o derecho del actor, que obviamente tendría que hacer frente a unos gastos que reducirían sensiblemente el importe de su crédito, cuando por su parte ha cumplido la obligación que le incumbía, pues la provocación de una reclamación postulada implica unos perjuicios de orden económico que deben ser tenidos en cuenta; SSAP de Baleares ,Sección 3ª de 13 de mayo de 2005 , de Barcelona Sección 19ª de 5 de julio de 2007 , de Madrid Sección 11ª de 30 de enero de 2007 .

Por tanto, aunque el precepto únicamente nos hable de requerimiento de pago y de haberse dirigido contra el demandado demanda de conciliación para entender que su comportamiento es incardinable en la mala fe, desde un punto de vista doctrinal y jurisprudencial, la norma, como se ha dicho, ha de ser interpretada en un sentido amplio, haciendo una valoración y apreciando todas aquellas circunstancias concurrentes en cada caso, para poder deducir si la formulación de la demanda se hizo necesaria -con todos los gastos que ello conlleva- ante la actitud contumaz de la parte demandada, quien no obstante tener cabal conocimiento de las pretensiones de la actora, se opone a darle satisfacción en Vía extrajudicial, lo que, en definitiva, permitiría calificar tal conducta como maliciosa a los fines de aplicación del precepto ( SAP de Cáceres [Sección la] de 19 de octubre de 2006 [ AC 2006, 1921] ), lo cual nos lleva a sentar corno conclusión que los dos específicos casos que expresa la norma procesal como determinantes de mala fe no son más que meros indicadores, cabiendo perfectamente la posibilidad de apreciar otros diferentes, para lo cual habrá de estarse al análisis de cada caso en concreto.

En este sentido, queremos dejar constancia que el propio Auto de la Sección 148 de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 28 de abril de 2005 que es citado en auto recurrido para justificar la no imposición de costas a la demandada, entendemos que es interpretado incorrectamente por el Juzgador de Instancia, aplicando de forma equivocada al presente caso la doctrina que en el mismo se recoge.

En el caso enjuiciado en dicho auto de referencia, la satisfacción extraprocesal por el demandado se produjo después de la contestación a la demanda, justo antes de la citación a las partes para la celebración de la Audiencia Previa.

En cambio, en el presente caso, el pago de la cantidad realizada por la entidad financiera demandada, se ha producido después de la notificación de nuestra demanda e, incluso, después de haber presentado escrito de contestación a la misma y, con el único fin, de evitar una condena en costas, a pesar de que la demandada tuvo tiempo de sobra para poder haber atendido nuestra pretensión.

Como decimos, una vez esta representación interpuso su demanda inicial - junio de 2015-, la misma fue admitida a trámite por el Juzgado de Instancia mediante Decreto del día 30 de noviembre de 2016, acordando emplazar a la demandada. La entidad financiera demandada presentó escrito de contestación a la demanda, planteando en su escrito una serie de cuestiones previas -que, sea todo dicho, fueron desestimadas por el Juzgado de Instancia-, negando todas y cada una de nuestras pretensiones, indicando expresamente que la comercialización de producto se había realizado correctamente, y, en definitiva, solicitando la desestimación de nuestra demanda con expresa condena en costas a esta parte.

Y, como decimos, habiendo pasado más de un año desde la interposición de nuestra demanda, admisión de la misma, notificación, y contestación a la demanda, es cuando la demandada decide realizar el abono de la cantidad y, como decimos, con el único ánimo de evitar perjuicios a sabiendas que lo pudo haber finalizado mucho tiempo atrás.

Esta concreta situación es la que dicho auto citado en la resolución recurrida entiende como procedente para que sean impuestas las costas procesales a la demandada para el supuesto de pago de la cantidad reclamada por la actora, pues denota una notoria mala fe y un ánimo de evitar costes.

Recordemos, además, que en el presente caso hubo por parte de mi representada un requerimiento previo extrajudicial realizado el día 13 de mayo de 2016 documento número 2F de nuestro escrito de demanda, en el que se le solicitaba a la entidad demandada que se aviniese a devolver a mi representada las cantidades invertidas en este producto, no siendo el mismo ni atendido y ni tan siquiera contestado y que, como ya hemos indicado y acreditado, obligó a esta representación a interponer la demanda rectora de las presentes actuaciones, puesto que de lo contrario mi representada aún no habría cobrado su dinero.

La Audiencia Provincial de la Rioja, Sección la, indicaba en su Sentencia número 334/2009, de fecha 26 de octubre de 2009 .

En consecuencia, y dados los términos de lo expuesto en el escrito de BANKIA, esta parte no puede admitir ni consentir la terminación del presente procedimiento, oponiéndose a tal pronunciamiento contenido en el Auto aquí impugnado, dado que no se ha producido el allanamiento de la parte demandada a nuestra demanda, ni tampoco satisfacción extraprocesal a nuestras pretensiones, ni carencia sobrevenida del objeto del procedimiento.

En idéntico sentido se pronunció la Audiencia Provincial de Islas Baleares, Sección 5ª, Sentencia de 6 de abril de 2009 .

Subsiste aquí interés legítimo, no existiendo satisfacción extraprocesal.

Lamenta esta representación que el empecinamiento de BANKIA, S.A. en no allanarse a la demanda, pese a que sabe que tiene este pleito perdido tras las dos sentencias del Tribunal Supremo que constituyen cosa juzgada para dicha entidad, esté provocando un alargamiento innecesario del presente procedimiento, pero ocurre aquí que esta parte no puede aceptar la patochada y el continuo cambio de estrategia de dicha entidad financiera, cuando lo tiene muy fácil para ahorrarse más costes en todo este asunto, presentando un simple escrito de allanamiento.

Al fin y al cabo, esta forma poco clara, falta de transparencia, esta actuación de mala fe de BANKIA, S.A. no hace más que alargar de forma indebida el procedimiento, de forma torticera, y teniendo que dedicar tanto los profesionales de la parte actora como el propio Juzgado, al que tenemos el honor de dirigirnos, más tiempo y dedicación, cuando BANKIA, S.A. podía haber presentado un escrito de allanamiento en tiempo y forma para acabar con este asunto.



QUINTO.- A todo ello, se le resta importancia a las cuestiones fiscales por el abono de dicha cantidad, cuando la misma no es baladí. Entiéndase que la solicitud de declaración de nulidad de la suscripción de acciones realizada por mi representada, y que sea estimada por el Juzgador de Instancia mediante la correspondiente sentencia, llevaría aparejada la restitución de la situación al momento antes de la suscripción y, por ende, a la devolución de dicho importe desembolsado. Asimismo, dicha declaración llevaría aparejada el abono de intereses legales a mi representada.

Esta situación, a efectos fiscales, para mi representada no tendría ningún tipo de perjuicio, puesto que no tendría que tributar un importe 'nuevo' ante la Agencia Tributaria y, sobre todo, no se podría entender por dicho organismo que los intereses legales percibidos con la actuación que ha realizado la entidad demandada-, deban tributar por entenderlos como una plusvalía sobre la inversión que, como decimos, de declararse la nulidad de la orden, mi representada no tendría que sufrir.

En definitiva, esta parte solicita que, estimando el presente recurso de apelación, se revoque el auto recurrido y se declarada la nulidad de actuaciones, ya que el Juzgado ha prescindido de normas esenciales del procedimiento, generando una evidente indefensión, por lo que el Auto debe ser revocado y dejada sin efecto.

Sin perjuicio de lo anterior, esta parte también entiende, en todo caso, que debe ser revocada la resolución indicada, y debe acordarse la expresa condena en costas en primera instancia a la parte demandada.



TERCERO.- La nulidad de actuaciones.

Es rigurosamente cierto que no se ha celebrado la vista a que se refiere el Art.22.2 L.E.C ., pero es igualmente cierto, que en el largo y prolijo escrito del recurrente a los f.445 a 451 ambos inclusive ha desarrollado ampliamente su posición, si restricción ni cortapisa alguna, basando sus alegatos en la interpretación de la figura de la satisfacción extraprocesal, que en opinión el del recurren no concurre en este caso, alegando que lo realmente ocurrido es un allanamiento parcial, y con mala fe de BANKIA.

Sobre esta base, y a la vista de que lo consignado es lo pedido, y que la prosecución por las costas no es interés legítimo de continuación, como luego veremos más abajo, desestimaremos este motivo.



CUARTO.- El allanamiento En este caso no hay allanamiento. El allanamiento conforme al Art.21 L.E.C . supone la satisfacción de la pretensión del actor por acto de disposición del demandado, que reconoce la posición del actor como buena y fundada en hechos y derecho y, correlativamente, lo infundado de la propia, y la inutilidad de la defensa.

Lo ocurrido es distinto, porque en el escrito de BANKIA del f.443, no hay acto de disposición del demandado reconociendo el derecho del actor, lo que se dice es justo lo contrario a las esencias del allanamiento.

Expresamente se hace constar que no se comparten los hechos ni los fundamentos de derecho del actor, pero que su deseo es terminar el proceso consignando lo debido por principal e intereses, y lo hace a la vista y por acatamiento de las S.T.S. Nº 23 /2016 y 24/2016 , y con intención de terminar de una vez el conflicto sin necesidad de más actuaciones judiciales, costosas, prolongadas en el tiempo, sin utilidad, y perjudiciales para el actor por la demora procesal.

Esta forma de hacer nos lleva a la satisfacción extraprocesal de la pretensión.



QUINTO.- El escrito de BANKIA al f.443 Entendemos que hay satisfacción extraprocesal cuando por acto del deudor durante la tramitación del proceso, desde que se traba la litispendencia ex Art.410 L.E.C ., y hasta que se dicte sentencia condenatoria, se da cumplimiento a la pretensión del acreedor de manera íntegra, idéntica, y exacta.

La sentencia condenatoria es el límite de la satisfacción extraprocesal, ya que si se paga después de la sentencia, y antes del fin del plazo del Art.548 L.E.C . no se está dando cumplimiento a la obligación, si no a la sentencia que fija definitivamente el marco de relaciones entre las partes.

En cualquier caso el deudor que paga después de sentencia está sujeto a costas, de la instancia y de la ejecución ex Art.583 L.E.C .

La satisfacción extraprocesal no es equivalente al pago preprocesal porque el cumplimiento antes de la litispendencia elimina el conflicto, revelándose el proceso como algo innecesario e inútil. Si a pesar del pago se incoa el proceso, lo procedente es la excepción de pago y la aplicación de la mala fe del Art.247 L.E.C .

y abuso de proceso del Art.11.2 L.O.P.J .

Comprobado el cumplimiento conforme al Art.22.2 L.E.C ., hay falta de interés legítimo en la continuación del proceso, lo que origina su clausura sin costas. El legislador entiende que el proceso es un mal necesario, costoso social y económicamente y exime de costas para favorecer el cumplimiento voluntario.

Llegados a este punto, la inexistencia de declaración judicial de nulidad es intrascendente. Con el pago de lo debido apoyado en las S.T.S. Nº 23 /2016 y 24/2016 , se está dando satisfacción implícitamente, pero de manera clamorosa, a la pretensión de nulidad.

Por idénticas razones, no parece lícito declararse insatisfecho para seguir el proceso solo por las costas.

Si se cumplió la prestación de manera íntegra, idéntica, y exacta, no tiene sentido la prosecución por las costas, pues se dio lo debido, y continuar es un acto de mala fe.

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Es más el Art.22 L.E.C . es Ley especial sobre los Arts. 394 y 395 L.E.C ., porque para un caso concreto; la satisfacción extraprocesal, proporciona un criterio específico y distinto del general.

A lo anterior no se opone que la parte haya pedido las costas de su contrario. Las costas son el resultado de un mandato dirigido al Juez; único titular de la facultad de disposición sobre ellas; cuya naturaleza es la de obligación legal en los términos del Art. 1089 C.C ., que impone la sentencia sin necesidad de petición de parte, y de acuerdo con lo previsto por la Ley Procesal.

En resumen, la condena en costas no forma parte de la pretensión, porque la condena o absolución no dependen de la petición de parte.



SEXTO.- La satisfacción extraprocesal Abundando en lo dicho más arriba, en sentencia de esta Sección de 20-6-2017 hemos mantenido: 1.- La pretensión de condena en costas no constituye 'interés legítimo' a los efectos del art. 22 L.E.C .

El concepto de 'interés legítimo' subsistente, sólo alcanza las pretensiones de fondo o principales de la demanda, o reconvención, y no la pretensión procesal y accesoria de condena en costas.

A diferencia de las pretensiones materiales, la condena en costas no queda sujeta al principio dispositivo, sino a las normas imperativas de la ley procesal, de obligada observancia para el tribunal con independencia de las peticiones formuladas por las partes. Por ello, el 'interés legítimo' a que se refiere el art. 22.1 L.E.C . ha de formar parte de las pretensiones materiales o de fondo de la demanda, y se extingue mediante la satisfacción íntegra de las mismas.

Si bien existen resoluciones en sentido contrario de algunas Audiencias Provinciales, así lo tiene declarado el T.S. en A. 26.May.2017, a cuyo tenor '(...) ha dejado de tener sentido la inicial pretensión de la sociedad demandante de excluir al socio demandado, pues presuponía que la sociedad continuaba sin la participación de aquel socio que, al dejar de serlo, tenía derecho al valor razonable de sus participaciones, que ahora sería equivalente a la cuota de liquidación. Por ello cabe concluir, de acuerdo con los términos empleados en el art. 22.1 LEC , que se ha perdido el interés legítimo en obtener la tutela judicial pretendida con el recurso de casación. (...) A estos efectos, carece de relevancia el interés en que la revocación de la sentencia de apelación pueda conllevar la condena en costas del demandado. El interés legítimo debe guardar relación con la pretensión de fondo.' 2.- Diferencias con el allanamiento.

El allanamiento es un acto unilateral de renuncia del demandado, a través de una declaración explícita de sumisión a las pretensiones de fondo de la demanda, con independencia de que se dé o no satisfacción a dichas pretensiones. Por igual razón, da lugar al dictado de una sentencia estimatoria de fondo, con las solas excepciones del art. 21.1 L.E.C .

La satisfacción extraprocesal exige el cumplimiento íntegro de las pretensiones de fondo de la demanda, y provoca la terminación del procedimiento sin resolución sobre el fondo, al no subsistir la controversia. La extinción del interés legítimo puede apreciarse por consenso de ambas partes, o en su defecto por declaración judicial en ese mismo sentido, y produce el mismo efecto, ex arts. 22 y 413 L.E.C ., que la sentencia absolutoria firme.

Declara el T.S. en A. 10.Dic.2013 que 'La concurrencia de circunstancias sobrevenidas, una vez iniciado el proceso, que determina la falta de interés legítimo en obtener la tutela inicialmente pretendida ( art. 5 LEC ) y en la continuación de la causa, se halla regulada en los arts. 19 y 22 LEC . En principio, la carencia sobrevenida de objeto debe generar que deje de haber interés legítimo en la continuación del proceso, bien se admita por las dos partes, art. 22.1 LEC , bien se acuerde y se determine por la Autoridad judicial, art. 22.2 LEC y esa plenitud se dará cuando haya identidad entre la pretensión articulada en la demanda o en la reconvención y el acto o el hecho que motivó la satisfacción.

En el caso de falta de acuerdo, para la procedencia de este supuesto resulta condición esencial que alguna de las partes realice de manera fundada y motivada una doble manifestación. Por una parte, negar la concurrencia de efectiva carencia sobrevenida de objeto que invoca la otra parte y, por otra, indicar que sigue teniendo un interés legítimo en que el procedimiento continúe'.

En el presente caso, la demandada no ha formulado ninguna declaración de conformidad con las pretensiones del actor, como es propio del allanamiento, limitándose a dar satisfacción a lo solicitado en la demanda.

Asimismo, en el curso de la audiencia previa se confirió traslado a las partes sobre la consignación de lo debido, dando cumplimiento al trámite de alegaciones propio de la comparecencia prevista en el art.

22 L.E.C ., con indicación expresa del Magistrado-Juez de declarar la conclusión de las actuaciones para resolver lo procedente sobre la existencia de satisfacción extraprocesal. Ante todo ello, la parte actora no formuló alegación sobre la existencia de un allanamiento de la demandada, ni solicitó el dictado de sentencia condenatoria consecuente al allanamiento.

3.- Criterio legal sobre imposición de costas en la satisfacción extraprocesal.

A diferencia de lo que sucede con los supuestos de allanamiento, del art. 395 L.E.C ., el criterio sobre imposición de costas en los casos de satisfacción extraprocesal no se vincula a la concurrencia o no de buena fe en el demandado. El art. 22.1 transcrito obliga a excluir la condena en costas una vez verificada la inexistencia de interés legítimo en la continuación del procedimiento, en atención a un criterio puramente objetivo, no subjetivo, y por tanto incluso aquellos casos en que la parte demandada haya provocado el inicio del procedimiento o desatendido requerimientos extrajudiciales previos.

La ratio legis de la norma parece responder a la política legislativa de propiciar la solución extrajudicial de los procedimientos en curso. Pero, en todo caso, impide indagar la buena o mala fe de quien lo provoca, así como fundamentar en criterios subjetivos el pronunciamiento de condena en costas.

Tiene declarado esta Sala en A. 4.Dic.2012 que 'no siempre la ley procesal fundamenta la condena en costas en el principio del vencimiento, ni en la actuación de mala fe de la parte demandada. Ambos supuestos se corresponden con la idea de imponer los costes del proceso a quien infundadamente inicia o mantiene la actividad jurisdiccional, bien sea por litigar sin razón, bien por permitir el inicio de un pleito tras desatender un requerimiento prejudicial para después allanarse de inmediato a la demanda.

Pero, en otros supuestos, la ley se aparta del expresado criterio, y sustenta la condena en costas en principios diferentes, como sucede concretamente cuando, por razones de política general, persigue el propósito de favorecer la inmediata terminación de los procesos, en evitación de pleitos y dilaciones. Así sucede en los supuestos de allanamiento previo a la contestación y de buena fe ( art. 395.1.párrafo primero inciso primero L.E.c .), o en los supuestos de desistimiento consentido ( art. 396.2 L.E.c .), o igualmente en el caso que ahora nos ocupa, es decir, en el caso de terminación del proceso por satisfacción extraprocesal o por cualquier otra causa, extinguiéndose el interés legítimo en obtener tutela judicial, que provoca la inmediata terminación del proceso con los efectos de una sentencia absolutoria firme, 'sin que proceda condena en costas' ( art. 22.1 párrafo segundo L.E.C .)'.

4.- Carácter extraprocesal de la satisfacción del demandante.

En contra de lo pretendido por la parte apelante, el carácter 'extraprocesal' o intraprocesal de la satisfacción de las pretensiones de condena dineraria, no deriva de que la consignación de lo debido se verifique en la cuenta judicial de consignaciones, o alternativamente en la cuenta bancaria personal del demandante o por la entrega de dinero u otros medios de pago. Cuando la Ley califica de 'extraprocesal' el cumplimiento de una obligación, ya sea de hacer, no hacer, o entregar cantidades de dinero, está aludiendo al cumplimiento por el demandado verificado después de la interposición de la demanda y antes del dictado de la sentencia, por voluntad propia, y no compelido por una resolución procesal que así lo ordene'.

Por lo expuesto, en nombre de S.M. EL REY, y por la autoridad que el pueblo nos confiere

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dª Fermina , contra el auto dictado por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 12 de los de esta Villa, en sus autos Nº820/2015, de fecha trece de septiembre de dos mil dieciséis.

CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución, e imponemos las costas de esta alzada al apelante La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así, por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los/as Ilmos./as. Sres./as. Magistrados arriba reseñados.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe.

En Madrid, a cuatro de septiembre de dos mil diecisiete.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.