Auto CIVIL Nº 175/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 271/2018 de 22 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Octava
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035
Tfno.: 914933929
37007750
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0186356
Recurso de Apelación 271/2018 B
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 99 de Madrid
Autos de Ejecución de Títulos No Judiciales 273/2016
APELANTE: FACOMEX LOGISTIC S.L.
PROCURADOR D. JAVIER HUIDOBRO SANCHEZ-TOSCANO
APELADO: BANKIA SA
AUTO Nº: 175/2018
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ
Dª LUISA Mª HERNAN PÉREZ MERINO
Dª MILAGROS DEL SAZ CASTRO
En Madrid, a veintidós de mayo de dos mil dieciocho. La Sección Octava de la Audiencia Provincial
de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación
los autos de Ejecución de Títulos No Judiciales número 273/2016, procedentes del Juzgado de Primera
Instancia número 99 de Madrid, seguidos entre partes, de una como demandante-apelada, BANKIA, S.A. , sin
representación procesal en esta alzada, y de otra, como demandada-apelante FACOMEX LOGISTIC, S.L.,
representada por el Procurador D. Javier Huidobro Sánchez-Toscano, y como codemandados-apelados D.
Juan Ignacio y Dña. Julia , sin representación procesal en esta alzada.
VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 99 de Madrid, en fecha 3 de noviembre de 2017, se dictó auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'En atención a lo expuesto, acuerdo desestimar la oposición a la ejecución formulada por la representación procesal de la mercantil FACOMEX LOGISTIC, S.L. y de DON Juan Ignacio Y DOÑA Julia , continuándose la ejecución despachada a instancia de la mercantil BANKIA, S.A. por las cantidades expresadas en el auto por el que se despachó la ejecución, con expresa condena a la parte ejecutada al pago de las costas devengadas en el presente incidente.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, FACOMEX LOGISTIC, S.L., que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el 18 de abril de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar la presente por acumulación de asuntos pendientes de resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de la mercantil BANKIA, S.A. se presentó escrito de demanda de ejecución de título no judicial contra la mercantil FACOMEX LOGISTIC, S.L., como prestataria y DON Juan Ignacio y DOÑA Julia , como fiadores solidarios, en reclamación de la cantidad de 103.393,38 euros de principal de la deuda, así como otros 31.018,01 euros calculados para cubrir los intereses, gastos y costas de la ejecución.

El Juzgado despacho ejecución a la que se opuso la parte ejecutada que fue desestimada por auto de 03 de noviembre de 2017 frente al que sólo se alza la representación procesal de FACOMEX LOGISTIC, S.L que interesa que previos los trámites procesales oportunos, acuerde dictar en su día resolución estimando íntegramente el presente recurso, y todo ello con expresa condena en costas a la parte ejecutante-recurrida.

Alega los siguientes motivos de apelación:
PRIMERO.- VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD POR NO APLICACIÓN DEL ART.

573.1.1° LEC. FALTA DE ACREDITACIÓN DE LA LIQUIDEZ DE LA DEUDA RECLAMADA.

El Auto que se recurre indica, en su Fundamento de Derecho Primero que el 'acta notarial de determinación de saldo deudor que se aporta como documento número 2 de la demanda, así como los extractos bancarios (...), constituyen el documento fehaciente que da liquidez a la reclamación' Sin embargo, entiende esta parte que no debe resultar necesario con el acta notarial y extractos, pues la primera recoge manifestaciones de la parte ejecutante ante las que el Sr. Notario únicamente da fe, y los segundos no reflejan exactamente las condiciones ni circunstancias de la deuda reclamada, por lo que no puede entenderse que otorgue la liquidez suficiente como para poder ejecutar la deuda.



SEGUNDO.- INFRACCIÓN DEL ART. 557 LEC, EN RELACIÓN CON EL ART. 5 Y 10 DEL MISMO TEXTO LEGAL Y FALTA DE APLICACIÓN POR EL AUTO RECURRIDO DE LA JURISPRUDENCIA SOBRE EL FIADOR SOLIDARIO AJENO A LA RELACIÓN MERCANTIL.

En el Auto recurrido, se hace especial mención a la falta de concurrencia en mi mandante de la condición de consumidor, indicando que dicha condición tampoco es predicable de la Sra. Julia y del Sr. Juan Ignacio , porque el objeto de financiación es una mercantil.

Pues bien, la Sentencia del Tribunal Constitucional 265/2015, de 22/04/2015, dictada en el recurso de casación e infracción procesal Nº 2351/2012, siendo Magistrado Ponente, D. Rafael Saraza Jimena, determinó, al respecto de esta cuestión, que: '(...) La alegación de que el control de abusividad no es aplicable porque el demandado no era un consumidor, ya que no consta que el dinero prestado se destinara a adquirir bienes de primera necesidad, carece de consistencia. Conforme al art. 2.b de la Directiva 1993/13/CEE , ha de entenderse por consumidor toda persona física que, en los contratos regulados por la Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional. La Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, consideró consumidores o usuarios a las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden, excluyendo de tal consideración a quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros. (...). Por tanto, que el dinero prestado no fuera destinado a bienes de primera necesidad es irrelevante para la conceptuación del prestatario como consumidor. Para que el contrato esté excluido del ámbito tuitivo de la normativa de protección de consumidores por razones subjetivas es necesario no solo que el adherente sea también profesional o empresario, sino que, siendo una persona física, conste que la celebración del contrato se realice en calidad de tal empresario o profesional, por destinar el objeto del contrato a su actividad comercial, empresarial o profesional, valga la redundancia (...)'.

En el caso presente, ninguno de los dos fiadores firmó el contrato como profesional o empresario, pero en concreto Dña. Julia no ostenta ni ha ostentado tal característica, limitándose a suscribir la póliza por ser la esposa de D. Juan Ignacio .

Pero es más, no se ha acreditado de contrario, que es a quien corresponde hacerlo, que mi mandante y el Sr. Juan Ignacio suscribieran el contrato ejecutado para destinarlo a su actividad comercial, empresarial o profesional, ya que el objeto del mismo no está especificado de ninguna manera en la póliza ejecutada.

El Auto recurrido no ha tenido en cuenta la doctrina aplicable, que implicaría la exención de responsabilidad de los fiadores solidarios, resumiendo los antecedentes históricos y la actualidad en la evolución de este planteamiento la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11ª en su Sentencia de 2 de septiembre de 2016, recurso 522/2015, expresa lo siguiente: 'Ahora bien, el auto del TJUE (Sala Sexta) 'Caso DumitruTarcau y Ileana Tarcau contra Banca ComercialaIntesaSanpaoloRomânia SA y otros' de 19 de noviembre de 2015, introdujo una nueva dirección interpretativa en relación al concepto de consumidor en el ámbito de los contratos de afianzamiento de operaciones realizadas por sociedades mercantiles imponiendo una disociación en el tratamiento jurídico de las cláusulas cuya licitud se combate.

En dicha resolución, se hace constar: '...el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de éstas (véanse las sentencias AsbeekBrusse y de Man Garabito, C-488/11 , EU:C:2013:341 , apartado 31, así como C-537/13 , EU:C:2015:14 , apartado 22).

Dicha protección es especialmente importante en el caso de un contrato de garantía o de fianza celebrado entre una entidad financiera y un consumidor. Tal contrato se basa, en efecto, en un compromiso personal del garante o del fiador de pagar la deuda asumida contractualmente por un tercero. Ese compromiso comporta para quien lo asume obligaciones onerosas, que tienen como efecto gravar su propio patrimonio con un riesgo financiero a menudo difícil de calibrar.

En cuanto a si puede considerarse 'consumidor', en el sentido del artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13 , una persona física que se compromete a garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a una entidad bancaria en el marco de un contrato de crédito, procede señalar que si bien tal contrato de garantía o de fianza puede calificarse, en cuanto a su objeto, de contrato accesorio con respecto al contrato principal del que emana la deuda que garantiza (véase, en el contexto de la Directiva 85/577/CEE del Consejo, de 20 de diciembre de 1985, referente a la protección de los consumidores en el caso de contratos negociados fuera de los establecimientos comerciales (DO L 372, p. 31), la sentencia Dietzinger, C-45/96 , EU:C:1998:111 , apartado 18), se presenta como un contrato distinto desde el punto de vista de las partes contratantes, ya que se celebra entre personas distintas de las partes en el contrato principal. Por tanto, la calidad en la que las mismas actuaron debe apreciarse con respecto a las partes en el contrato de garantía o de fianza.

A este respecto, procede recordar que el concepto de 'consumidor', en el sentido del artículo 2, letra b), de la Directiva 93/ (LCEur 1993, 1071) tiene un carácter objetivo (véase la sentencia Costea, C-110/14 , EU:C:2015:538 , apartado 21). Debe apreciarse según un criterio funcional, consistente en evaluar si la relación contractual de que se trata se inscribe en el marco de actividades ajenas al ejercicio de una profesión.

De este modo, en el caso de una persona física que se constituyó en garante de la ejecución de las obligaciones de una sociedad mercantil, corresponde al juez nacional determinar si dicha persona actuó en el marco de su actividad profesional o por razón de los vínculos funcionales que mantiene con dicha sociedad, como la gerencia de la misma o una participación significativa en su capital social, o bien si actuó con fines de carácter privado.' Y consecuencia de lo anterior es que las disposiciones protectoras del consumidor, como parte considerada económicamente más débil, no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto es una actividad profesional'.



TERCERO.- VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO DE TUTELA JUDICIAL EFECTIVA POR NO APLICACIÓN DE LA DOCTRINA SOBRE NULIDAD DE CLÁUSULAS ABUSIVAS DE CONTRATOS BANCARIOS.

En la póliza que ahora se ejecuta, se estableció un tipo de interés de demora del 29 %. Huelga decir que el mismo resulta a todas luces abusivo, y que ello ha sido ya objeto de numerosos pronunciamientos tanto en los Tribunales españoles como por parte del TJUE.

Sin embargo, a esta parte no se le aplica dicha doctrina al entender el Juzgador a quo que mi mandante no puede ser considerada consumidora.

En el Auto que ahora se recurre, se parte de la base de que el dinero prestado a través del instrumento ejecutado no era para una operación de consumo, sino para la financiación mediante el crédito de una empresa mercantil.

No obstante, dicho extremo no consta acreditado en forma alguna a lo largo del procedimiento, pues en el documento aportado con la demanda, consistente en el contrato de crédito, únicamente se indica, en el exponendo primero, que el 'cliente ha solicitado a Bankia un crédito en cuenta corriente hasta un límite máximo de Euros 100.000,00 con la finalidad para la que se le ha concedido la presente operación de conformidad con los términos de su solicitud.' Sin embargo, ni la solicitud ni la generación de la deuda han sido aportados de contrario, por lo que el mero hecho de que sea una mercantil la acreditada y su Administrador y esposa los fiadores solidarios, no debe colegirse que el importe del crédito excluya el uso como consumidores tanto de los fiadores como de la acreditada.



SEGUNDO.- La ejecutante no se personó en la apelación.



TERCERO.- Se aceptan los fundamentos de derecho del auto apelado.



CUARTO.- Solamente apeló el auto la referida mercantil, sin que lo hicieran los dos fiadores, personas físicas, por lo que respecto de ellas el auto adquiere firmeza.



QUINTO.- El motivo relativo a la vulneración del principio de legalidad por no aplicación del art. 573.1.1° LEC. Falta de acreditación de la liquidez de la deuda reclamada se desestima.

La sentencia nº 792/2009 de 16 de diciembre de la Sala Primera del TS en relación a esta cuestión dice: 'El denominado 'pacto de liquidez' -o 'de liquidación'- es válido porque es un pacto procesal para acreditar uno de los requisitos procesales del despacho de ejecución, cual es la liquidez o determinación de la deuda, y, por consiguiente, para poder formular la reclamación judicial de la misma - SS. 30 de abril EDJ 2002/12105 y 2 de noviembre de 2002 EDJ 2002/44510 , 7 de mayo de 2003 EDJ 2003/9915 , 21 de julio EDJ 2005/116842 y 4 de noviembre de 2005 EDJ 2005/207160; arts. 520.1 , 550.1 , 4 , 572.2 y 573.1 , 3 LEC EDL 2000/1977463 -. Esta es la finalidad del pacto -despacho de ejecución- y, por lo tanto, no obsta a la impugnación de la cantidad expresada en la certificación bancaria mediante la oposición correspondiente y sin alterar las normas en materia de carga de prueba. La previsión legal es clara y excusa de cualquier otra información contractual al respecto, y así lo vienen entendiendo los Tribunales, por lo que no se infringen los arts. 2.1,d), y 10.1,a) de la LGDC y U, ni su DA 1ª, apartado 14ª'.

La cláusula de liquidez está pactada en el contrato de crédito en cuenta corriente intervenido por notario (clausula 10, párrafo 3ª).

Aportándose con la demanda documento fehaciente de liquidación, expedido conforme al art. 218 del Reglamento Notarial (nº 2, folio 48 y ss.) Que el saldo deudor de la póliza de crédito 15858208808 asciende a 103.393,38 € a favor de Bankia.

Como sostiene el auto nº 262/2012 de 11 de octubre de la Sección novena de la A.P. de Madrid: 'del examen de la certificación aportada con la demanda de ejecución (...) se deduce que el documento fehaciente aportado con la demanda, cumple con los requisitos tanto de fondo como de forma que establece el artículo el artículo 218, del Reglamento de Organización y Régimen del Notariado , de acuerdo con lo establecido en el artículo 573 de la LEC EDL 2000/1977463, sin que en modo alguno se pueda exigir al Notario un examen contable y riguroso de todas las operaciones de la póliza, más allá de lo previsto en el artículo 218 del Reglamento, debiendo por lo tanto rechazarse los argumentos de la parte apelante, que no indican ningún dato o hecho que permita deducir que alguna operación o partida está mal liquidada'.

La parte ejecutada con los datos contenidos en la póliza de préstamo en cuenta corriente, la documentación aportada y la liquidación practicada por el propio banco, intervenida por notario, debió de hacer su propia liquidación y poner de manifiesto los posibles errores cometidos por el banco ejecutante, mediante la correspondiente prueba pericial.

No habiendo hecho esto la liquidación practicada por la parte ejecutante en modo alguno está desvirtuada, y por tanto se realizó con arreglo a lo pactado siendo la deuda liquida y exigible, y las comisiones devengadas exigibles.

El motivo se desestima.



SEXTO .-Intereses moratorios del 29 %.

Al respecto hemos de recordar que si bien es cierto que el art. 595.1, regla 4ª LEC( El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible.) no hace expresa referencia al carácter de consumidor o usuario del deudor ejecutado, ha de entenderse que va referido a aquél, habida cuenta que citado motivo de oposición fue introducido por la Ley 1/2013, de 14 de mayo (RCL 2013, 718), cuyo preámbulo expresamente recoge que 'la modificación del procedimiento ejecutivo a efectos de que, de oficio o a instancia de parte, el órgano judicial competente pueda apreciar la existencia de cláusulas abusivas en el título ejecutivo y, como consecuencia, decretar la improcedencia de la ejecución o, en su caso, su continuación sin aplicación de aquéllas consideradas abusivas', se produjo 'como consecuencia de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013, dictada en el asunto, por la que se resuelve la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Mercantil n.º 3 de Barcelona respecto a la interpretación de la Directiva 93/13 /CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993'.

Y esta directiva y sentencia se refiere al consumidor, por lo que el art. 595.1, regla 4 de la LEC deviene inaplicable en este caso.

Lo mismo ocurre con la normativa sobre condiciones generales de la contratación, Ley 7/98 de 13 de abril (RCL 1998, 960), pues, como se desprende de su Exposición de Motivos, la finalidad de la misma es incorporar a la legislación española la directiva 93/13 (Leer 1993, 1071) de la LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores y en cuya disposición adicional primera modifica el marco de la Ley 26/84 General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, y define que una cláusula es condición general cuando está predispuesta e incorporada a una pluralidad de contratos exclusivamente por una de las partes, siendo abusivas las que, en contra de las exigencias de la buena fe causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante e injustificado de las obligaciones contractuales.

En efecto y por lo que hace dicha Ley 7/98, según indica la Ley pretende proteger los legítimos intereses de los consumidores y usuarios, pero también de cualquiera que contrate con una persona que utilice condiciones generales en su actividad contractual. Seguidamente se distingue lo que son cláusulas abusivas de lo que son condiciones generales de la contratación, señalando: Una cláusula es condición general cuando está predispuesta e incorporada a una pluralidad de contratos exclusivamente por una de las partes, y no tiene por qué ser abusiva. Cláusula abusiva es la que en contra de las exigencias de la buena fe causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante e injustificado de las obligaciones contractuales y puede tener o no el carácter de condición general, ya que también puede darse en contratos particulares cuando no existe negociación individual de sus cláusulas, esto es, en contratos de adhesión particulares.

Y dice, 'Así pues las condiciones generales de la contratación se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí como de éstos con los consumidores. En uno y otro caso, se exige que las condiciones generales formen parte del contrato, sean conocidas o - en ciertos casos de contratación no escrita - exista posibilidad real de ser conocidas, y que se redacten de forma transparente, con claridad, concreción y sencillez.

Pero, además, se exige, cuando se contrata con un consumidor, que no sean abusivas. El concepto de cláusula contractual abusiva tiene así su ámbito propio en la relación con los consumidores. Y puede darse tanto en condiciones generales como en cláusulas predispuestas para un contrato particular al que el consumidor se limita a adherirse. Es decir, siempre que no ha existido 'negociación individual. Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios. Pero habrá de tener en cuenta en cada caso las características específicas de la contratación entre empresas. En este sentido, sólo cuando exista un consumidor frente a un profesional es cuando operan plenamente la lista de cláusulas contractuales abusivas recogidas en la ley, en concreto en la disposición adicional 1ª Ley 26/1984 de 19 julio (RCL 1984, 1906), General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que ahora se introduce. De conformidad con la directiva transpuesta, el consumidor protegido será no sólo el destinatario final de los bienes y servicios objeto del contrato, sino cualquier persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional'.

La ejecutada/apelante carece de la condición de consumidor pues no ha probado que cuando firmó aquel contrato estuviera actuando para servirse del préstamo en el ámbito personal o familiar o domestico que determinaría su condición de consumidor, por lo que la nulidad de la cláusula que establece los intereses moratorios en el 29 %, 4 puntos sobre el ordinario que resulte de aplicación (3,5%) debe de hacerse valer en juicio ordinario, al margen de la normativa tuitiva de los consumidores y usuarios.

SEPTIMO.- Las costas de esta instancia se imponen a la parte apelante. ( Art. 398 LEC) Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.

Fallo

1º.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de mercantil FACOMEX LOGISTIC, S.L frente al auto de 03 de noviembre de 2017 que desestima la oposición, dictado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 99 de Madrid en la Ejecución de Títulos No Judiciales nº 273/2016, el cual confirmamos.

2º.- Las costas de esta instancia se imponen la parte apelante.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario ni extraordinario alguno de acuerdo con el artículo 477 de la LEC.

Así por este nuestro auto, del que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.