Auto CIVIL Nº 176/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 39/2020 de 10 de Junio de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Décima

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035

Tfno.: 914933917,914933918

37007750

N.I.G.:28.079.00.2-2017/0018187

Recurso de Apelación 39/2020

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 32 de Madrid

Autos de Pieza de Oposición a la Ejec. Hipotecaria 59/2017-0001

APELANTE:D./Dña. Ángel Jesús y D./Dña. Noelia

PROCURADOR D./Dña. ALICIA TEJEDOR BACHILLER

APELADO:FORMENTERA DEBT HOLDINGS DAC

PROCURADOR D./Dña. ADELA CANO LANTERO

A U T O Nº 176/2020

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D./Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

D./Dña. MARIA BEGOÑA PEREZ SANZ

D./Dña. AMALIA DE LA SANTISIMA TRINIDAD SANZ FRANCO

Siendo Magistrada Ponente Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

En Madrid, a diez de junio de dos mil veinte.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre Pieza de Oposición a la Ejec. Hipotecaria 59/2017-0001 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 32 de Madrid, seguidos entre partes, de una como apelantes- demandados D./Dña. Ángel Jesús y D./Dña. Noelia, representados por el Procurador D./Dña. ALICIA TEJEDOR BACHILLER y defendidos por Letrado y, de otra, como apelado- demandante, FORMENTERA DEBT HOLDINGS DAC representada por el Procurador D./Dña. ADELA CANO LANTERO y defendida por Letrado.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 32 de Madrid se dictó Auto, de fecha 06/11/2019, cuya parte dispositiva es el tenor siguiente:

'Desestimar la oposición a la ejecución planteada por la Procuradora doña Alicia Tejedor Bachiller en representación don Ángel Jesús y de doña Noelia. En consecuencia, la ejecución deberá continuar por sus trámites.

No se hace imposición de costas del incidente.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de fecha 25 de mayo de 2020, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 9 de junio de 2020.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La Procuradora Doña Adela Cano Lantero, en representación de Formentera Debt Holding DAC, formuló demanda ejecutiva contra D. Ángel Jesús, Doña Noelia y D. Fulgencio, en reclamación de 314.700,81 €, más 94.410,24 €, en concepto de intereses y costas.

Mediante auto de fecha 10 de abril de 2019, se despachó ejecución contra los demandados por las cantidades de 263.269 € de principal y 51.431,58 € por interese ordinarios.

La Procuradora Doña Alicia Tejedor Bachiller, en representación de D. Ángel Jesús y Doña Noelia, formuló oposición a la ejecución, que fue desestimada por auto de 6 de noviembre de 2019, contra el cual se interpuso recurso de apelación, que es objeto de la presente resolución.

SEGUNDO.-El art. 685.1 LECiv. establece que 'La demanda ejecutiva deberá dirigirse frente al deudor y, en su caso, frente al hipotecante no deudor o frente al tercer poseedor de los bienes hipotecados, siempre que este último hubiese acreditado al acreedor la adquisición de dichos bienes' y el art. 686 dispone lo siguiente: '1. En el auto por el que se autorice y despache la ejecución se mandará requerir de pago al deudor y, en su caso, al hipotecante no deudor o al tercer poseedor contra quienes se hubiere dirigido la demanda, en el domicilio que resulte vigente en el Registro. En el requerimiento a que se refiere el párrafo anterior habrán de incluirse las indicaciones contenidas en el artículo 441.5, produciendo iguales efectos. 2. Sin perjuicio de la notificación al deudor del despacho de la ejecución, no se practicará el requerimiento a que se refiere el apartado anterior cuando se acredite haberse efectuado extrajudicialmente el requerimiento o requerimientos, conforme a lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 581'.

La ejecutante Formentera Debt Holdings DAC es la titular del préstamo que se ejecuta, titularidad que deriva de la cesión de varios 'contratos de créditos/préstamos hipotecarios y los derechos y obligaciones derivados de los mismos', llevada a cabo por Bankia, S.A. a favor de la referida entidad; habiendo quedado acreditada la cesión mediante el acta notarial aportado con la demanda (folio 104), en el cual se concreta la transmisión del crédito que nos ocupa.

El art. 1.535 CCiv. establece que 'Vendiéndose un crédito litigioso, el deudor tendrá derecho a extinguirlo, reembolsando al cesionario el precio que pagó, las costas que se le hubiesen ocasionado y los intereses del precio desde el día en que éste fue satisfecho. Se tendrá por litigioso un crédito desde que se conteste a la demanda relativa al mismo. El deudor podrá usar de su derecho dentro de nueve días, contados desde que el cesionario le reclame el pago'.

Hemos de tener en cuenta que, en este caso, se ha producido la cesión por de varios créditos, en bloque, encontrándose entre ellos el que se pretende ejecutar. Sobre esta cuestión se ha pronunciado el Tribunal Supremo en sentencia de 1 de abril de 2015, en los siguientes términos: 'no cabe proyectar la figura del retracto de crédito litigioso cuando éste ha sido transmitido conjuntamente con otros, en bloque por sucesión universal, no de forma individualizada, tal y como sucede en los casos de segregación previstos en el art. 76 de la Ley sobre Modificaciones Estructurales de las sociedades Mercantiles'; añadiendo que 'el vocablo crédito comprende todo derecho individualizado transmisible, acorde con un criterio general de nuestro ordenamiento jurídico (art. 1459.5º CCiv.) y, por consiguiente debe entenderse que aquel precepto se refiere a todos los derechos (y acciones) individualizados y que sean transmisibles', concluyendo 'que no cabe proyectar la figura del retracto de crédito litigioso cuando éste ha sido transmitido conjuntamente con otros, en bloque, por sucesión universal, no de forma individualizada, de acuerdo con la doctrina sentada por esta Sala y que ahora confirmamos'.

A la vista de la jurisprudencia citada, entiende esta Sala que el derecho de retracto contenido en el art. 1535 C.Civ. se refiere, exclusivamente, a un solo crédito, considerado individualmente, no siendo de aplicación cuando se produce la transmisión de varios créditos en bloque y conjuntamente, sin determinación concreta del importe de cada uno de ellos.

Por otra parte, nos encontramos ante un crédito no litigioso, derivado del incumplimiento de la prestataria, la cual no ha discutido la existencia del contrato de préstamo, habiendo quedado acreditado su impago y por consiguiente la subsistencia del crédito transmitido, que no ha sido negado por los ejecutados.

La jurisprudencia ha matizado qué créditos han de ser calificados como litigiosos, concretamente, en sentencia de 31 de octubre de 2008, el Tribunal Supremo indica lo siguiente: 'considerándose litigiosos aquéllos que no pueden tener realidad sin una sentencia firme ( SS. 14 de febrero de 1.903 y 8 de abril de 1-904) y desde la contestación a la demanda', concepto que fue ratificado por sentencia de 1 de abril de 2015; habiéndose pronunciado en el mismo sentido la sentencia de 13 de septiembre de 2019, según la cual 'aunque en sentido amplio, a veces de denomina 'crédito litigioso' al que es objeto de un pleito, bien para que en este se declare su existencia y exigibilidad, o bien para que se lleve a cabo su ejecución, sin embargo, en el sentido restringido y técnico que lo emplea el artículo 1.535 de nuestro Código Civil, 'crédito litigioso', es aquél que habiendo sido reclamada judicialmente la declaración de su existencia y exigibilidad por su titular, es contradicho o negado por el demandado, y precisa de una sentencia firme que lo declare como existente y exigible; es decir, el que es objeto de una 'Litis pendencia' o proceso entablado y no terminado sobre su declaración'.

En consecuencia, considerando que mediante la cesión, Bankia, S.A. transmitió varios créditos en bloque y que el crédito que aquí nos ocupa no puede calificarse como 'crédito litigioso', la Sala concluye que no es de aplicación el art. 1535 CCiv. y, por tanto, no cabe el ejercicio del derecho de retracto.

TERCERO.-En el supuesto que nos ocupa, los ejecutados son consumidores, encontrándose amparados y protegidos por el Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre, que aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que en su art. 3 se refiere al concepto general de consumidor y usuario, disponiendo que 'A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional'; siendo de aplicación por tanto el art. 82 de la referida ley, según el cual 'Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas cláusulas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe, causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato'.

Sobre las cláusulas abusivas, la Directiva 93/13/CE de 5 de abril de 1993, en su artículo 3, dispone que 'Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan, en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato'. Partiendo de dicha Directiva, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( TJUE), en sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C 415/11 precisa que para determinar si una cláusula causa, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, el juez nacional ha de valorar en qué medida el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente; abundando en dicha tesis en la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C 415/11. El Tribunal Supremo ha seguido dicha doctrina, en sentencia de 9 de mayo de 2013, entendiendo que 'Las cláusulas contenidas en los contratos de préstamo están sometidas al control de su carácter eventualmente abusivo'. Incluso, el TJUE va más allá, en la sentencia de 17 de julio de 2014, López Morcillo y Abril García C-169/14, indicando que el procedimiento hipotecario previsto en nuestra LEC no se atempera a los dictados de la Directiva citada, al impedir que se haga uso efectivo de los derechos conferidos por el Derecho de la Unión Europea en las relaciones entre consumidores y profesionales.

En dicho contexto hemos de analizar la posible abusividad de las cláusulas contenidas en el contrato de préstamo hipotecario.

CUARTO.-La parte apelante califica de abusivas varias cláusulas contenidas en la escritura de préstamo hipotecario (folios 108 y ss.), que analizamos a continuación.

Las cláusulas cuarta y quinta, referentes respectivamente a comisiones y gastos, no han sido aplicadas para fijar el saldo deudor, como deriva del acta de liquidación (folios 129 y ss.), donde tan sólo se han computado el principal y los intereses remuneratorios; si bien, han de considerarse nulas.

En cuanto a la comisión de devolución o 'comisión por reclamación de posiciones deudoras', contemplada en la cláusula cuarta, esta Sala ya se ha pronunciado en varias ocasiones sobre dicha cuestión, concretamente en sentencia de 23 de marzo de 2017, que se expresa en los siguientes términos: 'la cláusula de comisión por reclamación de deuda impagada, que la misma en sí no es nula sino que la jurisprudencia entiende que no procede aplicarla y por tanto, exigir dicha comisión, cuando la misma no se corresponde con un servicio realizado'. Esta Audiencia Provincial se ha pronunciado reiteradamente sobre dicha cuestión, concretamente la Sección 14ª, en auto de 16 de marzo de 2016, apunta que la citada cláusula es indudablemente nula, no obedeciendo a un servicio realmente prestado, penalizando al deudor de manera absurda; dado que la emisión de recibos se hace a través de medios electrónicos, por ello, la devolución del efecto no responde a un servicio de la entidad bancaria a favor de su cliente. Esta Sección ha abordado la comisión por reclamación de posiciones deudoras en auto de la misma fecha, 16 de marzo de 2016, en los siguientes términos: 'nada obsta a la declaración del carácter abusivo de una cláusula contractual en las relaciones jurídicas entre consumidor y empresario el que se haya aplicado o no, cual ha declarado recientemente el auto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 11 de junio de 2015, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria y Fernando Quintero Ujeta, C-602/13 '; añadiendo que falta 'toda justificación de los gastos de gestión impagados'; postura que mantenida por este Tribunal en resoluciones posteriores de 30 de marzo,7 de octubre y 17 de noviembre de 2016.

Asimismo, esta Sala se ha pronunciado sobre la abusividad de las cláusulas relativas a las comisiones por impago, los gastos de traspaso a contencioso y primas de seguro, en auto de 17 de octubre de 2017, remitiéndose a otro anterior de 12 de mayo de 2016, en los siguientes términos: 'las comisiones de apertura, por gestión de cobro de impagados o reclamación de posiciones deudoras, por amortización anticipada y por gastos y obligaciones a cargo de la parte prestataria...no fueron libremente pactadas por las partes con vulneración de la normativa de disciplina que regula las relaciones entre entidades de crédito y sus clientes, según lo previsto en la norma tercera, apdo. 3º de la Circular del Banco de España 8/1990 y el número quinto de la Orden Ministerial de 19 de diciembre sobre tipos de interés y comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad, reiterando el servicio de reclamaciones del Banco de España en su memoria que las comisiones de este tipo no responden a servicio alguno prestado a los clientes, siendo abusiva su aplicación automática, incluyendo una imposición de los gastos de documentación y tramitación que por Ley corresponden al empresario, una limitación de los derechos del consumidor y usuario, como la traslación de unos gastos procesales de los que la LEC le dispensa cuando no es preceptiva la intervención de Letrado y Procurador, prescrita por el artículo 86.7 de la LGDCU , como una condición abusiva por falta de reciprocidad sancionada por el artículo 87 al quedar limitada la obligación a la parte prestataria'.

En consecuencia, resultan abusivas la cláusulas cuarta y quinta, que serán declaradas nulas.

QUINTO.-Los intereses de demora se fijan en 'un interés nominal superior en cuatro puntos al tipo vigente en el momento del pago, sobre las cantidades adeudadas por todos los conceptos' (cláusula sexta). Si tenemos en cuenta que el 20 de mayo de 2016, fecha en que se lleva a cabo la liquidación, el interés aplicado era de 1,4040%, dicho interés, incrementado en cuatro puntos, ascendería a 5,4040%.

En principio, se considera que esta estipulación ha sido pactada libremente por las partes, en función del principio de autonomía de la voluntad, consagrado en nuestro Código Civil, recogido en su artículo 1.255, que dispone: 'los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden público', quedando sujetas ambas partes a la observancia de los mismos, puesto que los contratos son obligatorios, no pudiendo dejarse su validez y cumplimiento al arbitrio de uno de los contratantes, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 1.256 C.Civil. Entendemos que dicha estipulación es clara y no deja lugar a duda sobre la intención de los contratantes, debiendo estarse a su tenor literal, según indica el párrafo primero del artículo 1.281 C.Civil.

Por otra parte, cabe precisar que el Tribunal Supremo, en sentencia de 4 de junio de 2009, se remite a la Ley de Crédito al Consumo y el artículo 1 de la Ley de 23 de julio de 1908 de Represión de la Usura que dispone lo siguiente: 'Será nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso o en condiciones tales que resulte aquél leonino, habiendo motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales', puntualizando que 'En cuanto a los intereses moratorios, éstos, como recuerda la sentencia de 2 de octubre de 2001 , 'no tienen la naturaleza jurídica de intereses reales, sino que se califican como de sanción o pena con el objeto de indemnizar los perjuicios causados por el retraso del deudor en el cumplimiento de sus obligaciones, lo que hace que no se considere si exceden o no del interés normal del dinero, ni cabe configurarlos como leoninos, ni encuadrarlos en la ley de 23 de julio de 1908 ''.

La cuestión sobre la abusividad de los intereses moratorios ha sido abordada y resuelta por el Tribunal Supremo en sentencia nº 671/2018 de 28 de noviembre de 2018, indicando que: '1.- En las sentencias 265/2015, de 22 de abril, 470/2015, de 7 de septiembre, y 469/2015, de 8 de septiembre, este tribunal abordó la cuestión del control de abusividad de las cláusulas que establecían el interés de demora en los préstamos personales concertados con consumidores. Las sentencias del Tribunal Supremo 705/2015, de 23 de diciembre, 79/2016, de 18 de febrero, y 364/2016, de 3 de junio, abordaron esta misma cuestión respecto de la cláusula del interés de demora en los préstamos con garantía hipotecaria concertados con consumidores. 2.- En estas sentencias, este tribunal consideró que, ante la falta de una previsión legal que fijara de forma imperativa el criterio aplicable para el control de su abusividad ( sentencia del TJUE de 21 de enero de 2015, asuntos acumulados C 482/13, C 484/13, C 485/13 y C 487/13, caso Unicaja y Caixabank), el interés de demora establecido en cláusulas no negociadas en contratos celebrados con consumidores debía consistir, para no resultar abusivo, en un porcentaje adicional que no excediera de dos puntos porcentuales sobre el interés remuneratorio. Si el interés de demora queda fijado por encima de este porcentaje, la cláusula que lo establece es abusiva', continúa refiriéndose al efecto de la declaración de nulidad por abusividad de la cláusula que establece el interés de demora, remitiéndose a 'Las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en lo sucesivo, TJUE) de 14 de junio de 2012, asunto C-618/2010, caso Banesto, de 30 de mayo de 2013, asunto C- 488/11, caso Asbeek Brusse y de Man Garabito, y 21 de enero de 2015, asuntos acumulados C 482/13, C 484/13, C 485/13 y C 487/13, caso Unicaja y Caixabank, han deducido de la redacción de los artículos 6.1 y 7.1 de la Directiva 1993/13/CEE que los jueces nacionales están obligados a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que esta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma. El contrato debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible. Si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas, podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en dicho precepto, pues contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales', siendo 'la consecuencia de la apreciación de la abusividad de una cláusula que fija el interés de demora es su supresión, sin que el juez pueda aplicar la norma supletoria del Derecho nacional, y sin que pueda integrarse el contrato, pues no se trata de una cláusula necesaria para la subsistencia del contrato en beneficio del consumidor'; ahora bien, 'suprimir también el devengo del interés remuneratorio, que retribuye que el prestatario disponga del dinero durante un determinado tiempo, no debe ser una consecuencia de la nulidad de la cláusula de interés de demora abusiva', concluyendo que 'lo que procede anular y suprimir completamente, privándola de su carácter vinculante, es esa cláusula abusiva, esto es, la indemnización desproporcionada por el retraso en el pago de las cuotas del préstamo (el recargo sobre el tipo del interés remuneratorio), pero no el interés remuneratorio, que sigue cumpliendo la función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución'; en esta misma línea se pronuncia la sentencia del TJUE de 7 de agosto de 2018, asuntos acumulados C-96/16 y C-94/17, que resuelve la cuestión prejudicial planteada en este recurso para despejar cualquier duda sobre la conformidad de la solución adoptada por esta sala con el Derecho de la Unión Europea, ha resuelto: 'La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional, como la del Tribunal Supremo cuestionada en los litigios principales, según la cual la consecuencia del carácter abusivo de una cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor que establece el tipo de interés de demora consiste en la supresión total de los intereses de demora, sin que dejen de devengarse los intereses remuneratorios pactados en el contrato'.

En el supuesto que nos ocupa, el interés moratorio excede en cuatro puntos del interés remuneratorio aplicado, encontrándonos ante una cláusula abusiva, según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, procediendo su declaración como cláusula nula; si bien, no podemos obviar que la parte ejecutante, al realizar la liquidación, no ha aplicado el interés moratorio sino tan sólo el remuneratorio, habiéndose llevado a cabo dicha liquidación de acuerdo con la interpretación jurisprudencial.

SEXTO.-Para determinar si los intereses remuneratorios pueden tacharse de abusivos, hemos de remitirnos a la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, concretamente al art. 3, relativo a la negociación de las cláusulas consideradas abusivas, que establece lo siguiente: '1. Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato. 2. Se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión'; además, ha de traerse a colación el art. 4 de la Directiva, redactado en los siguientes términos: '1. Sin perjuicio del artículo 7, el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa. 2. La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'; sin olvidar lo dispuesto en el art. 8 de la Directiva, según el cual 'Los Estados miembros podrán adoptar o mantener en el ámbito regulado por la presente Directiva, disposiciones más estrictas que sean compatibles con el Tratado, con el fin de garantizar al consumidor un mayor nivel de protección'.

El TJUE, en sentencia de 3 de junio de 2010, C-484/08, declara que los referidos preceptos 'deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, que autoriza un control jurisdiccional del carácter abusivo de las cláusulas contractuales que se refieren a la definición del objeto principal del contrato o a la adecuación entre, por una parte, precio y retribución y, por otra, los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, aunque estas cláusulas estén redactadas de manera clara y comprensible'.

En base a ello y considerando que el interés remuneratorio, en el supuesto que nos ocupa se fijó en 4,08% anual, si bien se pactó un interés variable, que se determinaría por periodos semestrales, habiendo sido el interés superior aplicado, a lo largo de la vida del préstamo del 6,634%, entiende esta Sala que no puede tacharse de abusivo dicho interés.

SEPTIMO.-En cuanto al vencimiento anticipado, recogido en la cláusula 6ª bis, primero a), según la cual se considerará vencido y consiguientemente resuelto el contrato por la falta de pago de una cuota de amortización, hemos de remitirnos a la sentencia 463/2019 de fecha 11 de septiembre de 2019, dictada por el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, partiendo de la STJUE de 26 de marzo de 2019, que se pronuncia en los siguientes términos: 'a. Los procesos en que, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, deberían ser sobreseídos sin más trámite. b. Los procesos en que, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013 se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, y el incumplimiento del deudor no reúna los requisitos de gravedad y proporcionalidad antes expuestos, deberían ser igualmente sobreseídos. c. Los procesos referidos en el apartado anterior en que el incumplimiento del deudor revista la gravedad prevista en la LCCI, podrán continuar su tramitación', partiendo de que 'los tribunales deben valorar, además en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de los criterios...esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia'.

El art. 24.1 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario, establece que 'En los contratos de préstamo cuyo prestatario, fiador o garante sea una persona física y que estén garantizados mediante hipoteca o por otra garantía real sobre bienes inmuebles de uso residencial o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir para uso residencial el prestatario perderá el derecho al plazo y se producirá el vencimiento anticipado del contrato si concurren conjuntamente los siguientes requisitos: a) Que el prestatario se encuentre en mora en el pago de una parte del capital del préstamo o de los intereses. b) Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos: i. Al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses. ii. Al siete por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses. c) Que el prestamista haya requerido el pago al prestatario concediéndole un plazo de al menos un mes para su cumplimiento y advirtiéndole de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total adeudado del préstamo'.

En este caso el capital prestad ascendió a 267.000 €, habiéndose pactado su amortización en 370 cuotas, habiéndose producido el impago dentro de la primera mitad del contrato, con un incumplimiento de la obligación de los prestatarios por un plazo de 70 meses.

En consecuencia, entendemos que la cláusula de vencimiento anticipado ha de ser declarada nula; si bien, teniendo en cuenta que el incumplimiento de los deudores cumple los requisitos de gravedad y proporcionalidad exigidos por la sentencia del Tribunal Supremo arriba citada, el procedimiento de ejecución ha de continuar su tramitación.

OCTAVO.-En el contrato de préstamo hipotecario que nos ocupa no se ha producido afianzamiento, siendo los ejecutados prestatarios (cláusula primera financiera) y a la vez deudores hipotecarios (cláusula primera hipotecaria), contra los cuales se ha dirigido la ejecución.

NOVENO.-En la cláusula financiera 3ª bis segundo se establece que 'A efectos del derecho real de hipoteca, hacen constar expresamente las partes que el interés de esta operación no podrá superar un tipo máximo del trece por ciento'. Se trata de una cláusula techo, fijando un límite máximo con respecto a las subidas del tipo de interés, lo que supone un beneficio para los prestatarios, no pudiendo considerar nula una cláusula que no les perjudica, máxime cuando el contenido de dicha cláusula es claro, no existiendo duda alguna al respecto.

Por otra parte, precisar que en el contrato que nos ocupa no se estableció cláusula suelo.

DÉCIMO.-En virtud de lo preceptuado en los arts. 393 y 398 LEC., no se efectuará pronunciamiento con respecto a las costas procesales originadas en primera y segunda instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

La Sala, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por La Procuradora Doña Alicia Tejedor Bachiller, en representación de D. Ángel Jesús y Doña Noelia, contra el auto dictado en fecha 6 de noviembre de 2019 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 32 en autos del procedimiento de ejecución hipotecario nº 58/2017; acuerda revocar dicha resolución en los siguientes términos:

1.- Se declaran nulas las cláusulas financieras cuarta, quinta, sexta y sexta bis primero a) de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 28 de abril de 2006.

2.- Se acuerda la continuación de la ejecución despachada por auto 10 de abril de 2019.

3.- Sin pronunciamiento en relación a las costas procesales causadas en primera instancia.

Asimismo, no cabe pronunciarse sobre las costas originadas en esta instancia.

Así, por este auto, del que se unirá certificación literal al Rollo de Sala Nº 39/2020, lo acuerdan, mandan y firman los/as Ilmos./as. Sres./as. Magistrados arriba reseñados.