Auto CIVIL Nº 177/2016, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 1065/2015 de 28 de Abril de 2016

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA
AVDA. REINA REGENTE S/N
Tlf.: 950-00-50-10. Fax: 950-00-50-22
A U T O NÚM. 177/16
=====================================
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE.
MAGISTRADOS:
D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ.
D. ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ.
=====================================
En Almería, a 28 de abril de 2016
Vistos por los magistrados reseñados ut supra, el Rollo de apelación registrado con el número
1065/15, dimanante del procedimiento del Juzgado de lo Mercantil 1 de Almería, Procedimiento
Concursal 743/14, venimos a resolver conforme a los siguientes.

Antecedentes

PRIMERO: Remitidos los autos 743.05/2014 sobre recurso de apelación interpuesto frente al auto de aprobación del plan de liquidación, provenientes del Juzgado de lo Mercantil 1 de Almería, se acordó el registro del mismo y la designación de ponente.

Por resolución de fecha 9 de diciembre de 2015 se dió curso a los citados recursos presentados por PROLEAL, INGOFERSA SL, D. Landelino Y D. Teodulfo .



SEGUNDO: Mediante providencia de 7 de enero de 2016 se acordó abrir pieza separada a los efectos de resolver sobre la petición de suspensión del artículo 197.6 LC que fue resuelta acordando el levantamentiento de la suspensión.



TERCERO: Por recibidos los autos provenientes del Juzgado de lo Mercantil, testimonio de autos, de recurso de apelación contra el auto de aprobación del plan de liquidación, se registró con el rollo 73/16.



CUARTO : Por auto de fecha 19 de febrero de 2016 se acordó la acumulación de los asuntos 1065/2015 y 73/2016, al tratarse de diversos escritos de recurso de apelación contra la misma resolución antes indicada.



QUINTO: Previa designación de ponente quedaron los mismos vistos, tras estudio, para deliberación, votación y fallo para el día 29 de marzo de 2016.

Ha sido designado ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ, que expresa la opinión de la Sala.

Fundamentos

Primero: Cuestión objeto de discusión.

Debemos inicialmente señalar que la resolución objeto de diferentes recursos de apelación es el auto que aprueba el plan de liquidación de la Concursada PROYECTOS DEL LEVANTE ALMERIENSE S.A.

(PROLEAL) de fecha 26 de junio de 2015. Si bien la tramitación en el juzgado mercantil de los mismos , a la vista del oficio que consta en la página 516 del presente rollo, ha sido ciertamente confusa , habiendo tramitado primero unos y posteriormente otros que finalmente han sido acumulados en esta Audiencia Provincial.

De igual forma las partes en el citado procedimiento, tanto en la instancia como en esta Audiencia, vienen presentando diferentes y voluminosos escritos que desnaturalizan la esencia de los citados recursos y que pretenden, sin duda alguna, confundir y enmarañar las resoluciones que necesariamente deban dictarse con otros elementos que nada tienen que ver con los mismos sino con el transcurso procesal del proceso concursal, lo que evidencia una litigiosidad desmesurada y también agresiva - procesalmente hablando- que esta sala debe necesariamente rechazar como así ha hecho en las diferentes resoluciones dictadas.

Exige -lo anterior- al Tribunal que ahora resuelve, una necesaria abstracción de dichos elementos en tanto nada tengan que ver con el objeto de recurso y la necesaria concentración en el mismo desde el conocimiento y convencimiento de que muchos de esos escritos solo muestran un grave conflicto entre las partes y una escasa voluntad de aceptación de la vía judicial que necesariamente se ha abierto y debe imperar en las cuestiones que continuamente se vienen elevando a esta Sala.

Podemos ver como en la resolución de 17 de noviembre de 2015 (folio 49 de autos) el juzgador de instancia vino a resolver una medida cautelar solicitada referida a la suspensión del plan de liquidación y en la misma fecha (folio 62) se acuerda la suspensión, de forma contraria a la anterior, que ya ha sido resuelta, tras las evidentes y consecuentes instancias que así se formularon, por esta Audiencia provincial.

De igual forma podemos ver como se formulan diferentes recursos de apelación frente al auto de aprobación del plan de liquidación y los mismos no se estructuran en un todo conjunto sino que se van proveyendo y remitiendo ( a veces parcialmente) a esta Audiencia provincial, derivado quizás de todos esos escritos y peticiones que , al margen del objeto principal, las partes van presentando con efectos meramente dilatorios.

Se recurre el PLAN DE LIQUIDACIÓN, y esto es posible a la vista de lo previsto en la Ley Concursal partiendo de que existe un primer trámite de alegaciones y unas obligaciones legales ( admonitorias) que cumplir al amparo de lo previsto en los artículos 148 y 149 de la LEc .

Por lo tanto lo primero que cabe analizar es el auto que así lo aprueba y el propio plan.

Segundo: El auto que aprueba el plan de liquidación.

El auto de aprobación es de 26 de junio de 2015. En el mismo se señala que se presentaron alegaciones por D. Teodulfo , la concursada e Ingofersa SL. El mismo ya señala que se rechazan las mismas por pretender incluir bienes o derechos de crédito en la masa activa o pasiva y por lo tanto más allá de lo previsto en el artículo 148 LC .

Tercero: Los escritos de apelación.

Frente a dicho auto se formulan los referidos escritos de apelación: Proyectos del Levante Almeriense SA (Concursada). En el mismo se recoge falta de motivación del auto que relaciona con errónea apreciación de la prueba. Más abajo relacionará esto con una referencia a los métodos de realización contenidos en el plan afirmando lo siguiente: ...los métodos de realización contenidos en ese plan son fraudulentos, falsos de toda falsedad y adecuados exclusivamente al interés de un solo acreedor ( PRADUL) y no al interés del concurso'. Y esto vuelve a relacionarlo con una supuesta falsedad de la masa activa fijada en el informe de la administración concursal. En concreto y en un análisis individualizado de cada una de las alegaciones recoge: (1) Se discrepa de las bases que presenta el AC en cuanto a valores de mercado o de realización. (2) Errónea valoración de los bienes. (3) Impugnación del crédito de PRADUL, PASCUAL SANCHEZ LARIOS, HISPALEGAL SL y QUALITYBAL ASESORES. (4) Petición de requerimiento a la AC para aclarar una referencia a la existencia de pleitos. (5) Aclaración sobre la forma de elevar a públicos los inmuebles vendidos. (6) Se hace referencia a la prohibición de cesión de bienes. (7) Entiende no aplicable los supuestos de subasta judicial. (8) Se opone al régimen de pagos. Termina solicitando resolución (que llama sentencia) para la revocación del plan de liquidación.

El recurso de apelación formulado por D. Teodulfo plantea igualmente (con la misma intitulación) la falta de motivación del auto que aprueba el plan de liquidación. Incluso en la página 1825 de autos consta una referencia a un presunto delito que necesariamente esta Audiencia provincial no puede dejar pasar dada la alegación genérica que se realiza. Señala el recurrente lo siguiente: ' Hemos llegado a la conclusión que la Sra. Juez , al igual que presuntamente le ha ocurrido al anterior Juez, D. Erasmo , presuntamente alguien del Juzgado de lo Mercantil le está ocultando los escritos, denuncias y documental aportada por nosotros en este procedimiento. Y también hemos llegado a la conclusión de que algunos Autos y Providencias presuntamente no han sido dictados por el Juez que lo firma, incluso puede que desconozcan la existencia de dichos Autos; y también puede ocurrir que alguien presuntamente les ponga el Auto a la firma añadiendo que es un trámite como otro cualquiera y, el Sr. Juez lo firme sin contrastar su contenido con el procedimiento correspondiente .'Es evidente que nos encontramos con cuestiones ajenas al propio recurso de apelación a cuyos efectos procede librar testimonio al Ministerio Fiscal a los efectos oportunos dada la no documentada acusación que en dicha alegación se realiza frente a un funcionario e incluso frente a los jueces. Con posterioridad alega razonamientos de suspensión que nada tienen que ver con el presente procedimiento y termina solicitando la revocación del auto al que añade- indebidamente en dicho acto procesal- petición de no incorporación de determinados créditos que inicialmente debe ser rechazado dado que no es objeto del plan de liquidación conforme al artículo 148 LC y que supone una confusión extrema en el recurrente entre los diferentes actos derivados de un proceso concursal.

INGOFERSA SL planteó recurso de apelación frente al auto de aprobación del plan de liquidación alegando falta de motivación e incongruencia omisiva al no haber resuelto sobre las diferentes alegaciones de la misma. Se alega a partir de ahí que el apartado 6 del plan de liquidación presentado es el único que debería haberse aprobado. En relación a ello señala que se opone a la venta directa al no recoger limitación ni requisito alguno, elevación a público de los inmuebles vendidos siempre y cuando se abone simultáneamente el precio pacado, resolución de contratos con obligaciones recíprocas que dice no ser parte del plan de liquidación, cesión de bienes para pago de créditos concursales a la que se opone por ser insuficiente en cuanto a la forma en la que se desarrolla, retención de hasta un 10% de la masa activa para hacer frente a pronunciamiento sjudiciales en recursos de apelación contra actos de liquidación que entiende no forma parte del plan de liquidación; enajenación mediante subasta judicial que entiende debe ser como primer sistema de venta. Y termina solicitando que la venta de los inmuebles sea realizada por subasta notarial o judicial y en el caso que se autorice la venta directa esta lo sea respecto de inmuebles que no se encuentren gravados con carga hipotecaria y que la elevación a público de los contratos privados lo sea con simultáneo pago del precio de venta, rechazando la posibilidad de dación en pago y subsidiariamente se exija y quede plenamente justificado el valor de los bienes , simultaneidad a todos los acreedores , aceptación previa de la dación conjunta y la parte que asumirá los gastos.

Cuarto: El plan de liquidación.

El plan de liquidación presentado recoge varios apartados. I. En primer lugar una introducción referida a antecedentes, objetivos normativa aplicable y tareas necesarias. II. Un segundo apartado de situación patrimonial. Un tercer apartado sobre masa activa y pasiva. Un cuarto apartado que hace referencia a los contratos de trabajo y que es inocua al no existir. Un apartado 5 en donde se recoge lo referente a litigios en curso, un apartado sexto sobre el programa de realización de bienes y derechos en donde se recoge un primer sistema de venta directa y un segundo sobre subasta judicial. Un apartado siete sobre plan de pagos y un último (octava) sobre consideración final.

La forma de realización propuesta en el punto 6 del plan de pagos parte de distinguir dos opciones esenciales ( y excluyendo la venta de la unidad productiva): por un lado la enajenación directa mediante un programa que incluye: 1º. La elevación a público (es decir el agotamiento de las ventas) de los inmuebles que ya han sido vendidos hasta la fecha con la liquidación ( es decir con el cobro en su caso) de las cantidades pendientes. Es decir se trata de culminar dichas operaciones una vez ya han sido realizadas bien con anterioridad al concurso o, partiendo de la continuidad de la actividad, derivadas de la gestión empresarial y que cualquiera de las partes podrá impugnar por su cauce como acto de gestión en los términos previstos en el 192 LC y limitados en el apartado tercero del mismo.

2º. La segunda propuesta es de resolución de contratos con obligaciones recíprocas pendientes que refiere la administración concursal al artículo 61.2 LC y que es discutida por los recurrentes. En relación a ello debemos señalar que uno de los efectos que se producen con la apertura de la liquidación ( art. 147 LC ) es el mantenimiento de aquellos recogidos en el Título III de la ley concursal en tanto no se opongan a la liquidación.

Y que efectivamente la ley concursal introdujo (si bien para el procedimiento abreviado) que en el auto por el que se apruebe el plan de liquidación el juez podrá acordar la resolución de los contratos pendientes de cumplimiento por ambas partes, con excepción de aquellos que se vinculen a una oferta efectiva de compra de la unidad productiva o de parte de ella ( 191 ter). La Administración concursal ha sido más purista en ello y no ha pedido dicha resolución en el plan de liquidación de forma automática sino que lo plantea como resolución realizada en la gestión de la liquidación y por tanto también con la posibilidad de discutirla sobre la base del artículo 61.2 LC . Si esta norma liquidativa tiene o no su referencia en el plan de liquidación y en determinadas operaciones no ha sido objeto de discusión particularizada sino que podrá serlo en el momento en que así se realice esa resolución. Por lo tanto como regla general no resulta contraria a lo previsto en el artículo 148 LC .

3º. Se recoge también la cesión de bienes en pago (no para pago) acogiéndose a lo previsto en el artículo 148.5 LC respetando el ámbito del artículo 155.4 LC . Introducido el citado apartado del primero de los preceptos citados por el Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal, la transitoria primera recoge que lo dispuesto en los números 1, 3 y 4 del apartado dos del artículo único será de aplicación a los procedimientos concursales en tramitación en los que no se haya iniciado la fase de liquidación. Por lo tanto es plenamente aplicable. La cesión en pago está prevista a tales efectos y se trata de una cláusula legal que se reproduce como sistema de liquidación.

4º. En cobertura de determinadas impugnaciones se acuerda en el plan la retención de hasta un 10% de la masa activa del concurso lo que supone prudencia en los actos posteriores liquidatorios de forma similar a como así se recoge en la normativa concursal para supuestos de impugnación.

5º. En defecto de esta venta directa que se dice no podrá ser superior a un año se solicita subasta judicial. El único problema que podría plantearse respecto de ello es lo que ya señalaba la Sentencia T.S.

491/2013 (Sala 1) de 23 de julio, cuyo texto- a efectos del presente- extractamos: 'Este recurso también se funda en la infracción de los apartados 1 y 3 del art. 155 LC , relativos al pago de los créditos con privilegio especial, en relación con los arts. 148 y 90.1.1.º LC . En el desarrollo del motivo se argumenta que la infracción se habría producido porque la sentencia recurrida considera que no resultan de aplicación al caso los apartados 1 y 3 del art. 155 LC , como consecuencia de la aplicación del plan de liquidación, ignorando que en todo caso el pago de los créditos con privilegio especial debe hacerse con cargo a los bienes afectos. También se denuncia que la sentencia habría interpretado erróneamente el contenido del plan de liquidación, así como la oferta y la escritura de compraventa, al concluir que se previó el levantamiento de la garantía real, cuando no fue así ni podía serlo a la vista de la normativa aplicable. (...) Los titulares de un crédito garantizado con una hipoteca, en el caso de que su deudor sea declarado en concurso de acreedores, gozan de la condición de acreedores con privilegio especial, conforme al art. 90.1.º LC . Esta consideración no impide que, con las limitaciones del art. 56 LC para los casos en que el bien gravado esté afecto a la actividad empresarial o profesional del deudor, pueda instarse la ejecución de la hipoteca. En cualquier caso, el apartado 3 del art. 57 LC prevé que ' abierta la fase de liquidación, los acreedores que antes de la declaración de concurso no hubieran ejercitado estas acciones -de ejecución separada- perderán el derecho a hacerlo en procedimiento separado'. Esto supone que la realización del bien se hará dentro de la liquidación, ya sea en el marco de un plan de liquidación aprobado con sujeción a las reglas contenidas en el art. 148 LC , ya sea siguiendo las reglas legales del art. 149 LC . De este modo, si se opta por la realización del bien hipotecado, aisladamente o con otros activos del deudor, con lo obtenido (el precio alcanzado con la realización o venta del bien, si se enajenó aisladamente, o la parte proporcional del precio obtenido por la realización del conjunto de activos, que corresponda al bien hipotecado, cuando se haya enajenado junto con otros bienes) deberá pagarse el crédito garantizado con la hipoteca ( art. 155.1 LC ), y está realización dará lugar a la cancelación de la carga. Sin perjuicio de que la parte del crédito hipotecario no satisfecho con lo obtenido por la realización del bien hipotecado, continuará reconocido dentro de la masa pasiva del concurso, con la calificación que corresponda. Pero si se opta, como en el caso objeto de enjuiciamiento, por la realización del bien hipotecado junto con otros activos, con la subrogación del adquirente en los tres créditos garantizados con la hipoteca, que quedan excluidos de la masa pasiva, entonces debe entenderse que se hizo 'con subsistencia del gravamen', conforme al apartado 3 del art. 155 LC , por lo que no cabe acordar su cancelación. El plan de liquidación puede prever una forma especial de realización o enajenación de los activos del deudor, alternativa o complementaria a las previstas con carácter general y subsidiario en el art. 149 LC , pero no puede obviar los derechos del acreedor hipotecario en el concurso regulados legalmente, en este caso, en el art. 155 LC . El plan de liquidación hubiera podido prever el levantamiento de la carga hipotecaria si con la venta del bien gravado se hubiera abonado, hasta donde se pudiera, el crédito garantizado, sabiendo que el resto de crédito no satisfecho permanecería reconocido en la masa pasiva del concurso, con la clasificación que pudiera corresponderle. Pero si el plan de liquidación opta por la venta del bien con subrogación del adquirente en la deuda garantizada con la hipoteca, y por lo tanto con la exclusión del crédito de la masa pasiva, en ese caso, el plan no puede impedir la subsistencia de la carga, que continuará garantizando el pago del crédito hipotecario, está vez por parte del adquirente del bien que se subroga en la deuda.' Es decir esa posibilidad alternativa está plenamente contemplada con respecto a los derechos de los privilegiados que se recoge en la norma de realización.

Como sistema de cierre de - parece ser- ambos criterios de realización se recoge que los precios de enajenación será el recogido en el presente informe que a estos efectos completa con una enumeración, en apartados anteriores, de los bienes y su valoración. Dos matizaciones debemos realizar conforme a ello y que se fundamentan en la razón de ser de venta de bienes privilegiados especiales y el artículo 155.4 LC : Si la realización se efectúa fuera del convenio ( esta expresión ha sido discutida por la doctrina diciendo que se refiere al concurso pero ha sido mantenida por el legislador en sucesivas reformas) , el oferente deberá satisfacer un precio superior al mínimo que se hubiese pactado y con pago al contado, salvo que el concursado y el acreedor con privilegio especial manifestasen de forma expresa la aceptación por un precio inferior, siempre y cuando dichas realizaciones se efectúen a valor de mercado según tasación oficial actualizada por entidad homologada para el caso de bienes inmuebles y valoración por entidad especializada para bienes muebles.

La autorización judicial y sus condiciones se anunciarán con la misma publicidad que corresponda a la subasta del bien y derecho afecto y si dentro de los diez días siguientes al último de los anuncios se presentare mejor postor, el juez abrirá licitación entre todos los oferentes y acordará la fianza que hayan de prestar.

Por lo tanto es evidente que la mejor y mayor transparencia exigen, como lo pide una de las recurrentes, que si se produce esta venta directa de un bien que no sea objeto de elevación a público de contratos ya realizados o la cesión de bienes en pago con extinción de la deuda ( no se recoge para pago) con respeto a lo previsto en el artículo 155.4 LC , la norma liquidativa se complete con esa necesaria publicidad que debe ser exigida: posibilidad de venta directa, anuncio público en el concurso ( bien puede ser a través de tablón de anuncios en el juzgado y traslado a las partes personadas), mejor oferta en diez días siguientes al último anuncio y posibilidad de licitación. Situación que solo está prevista cuando los precios están por debajo de lo recogido en el informe de liquidación y por autorización judicial. Por lo tanto procede completar este apartado en aras a una mejor transparencia.

Respecto del valor de los bienes objeto la referencia a 'precio pactado' resulta ciertamente incierta en nuestro derecho puesto que tenemos por un lado un valor dado inicialmente en el informe y otro posible que se pudiera haber pactado a efectos de venta o realización en el título constitutivo o contrato; y finalmente la posibilidad de modular esto en relación a los valores y precios que el mercado esté actualmente contemplando.

Este es un tema discutido por los recurrentes que ven en los valores (no sabe esta Audiencia la diferenciación de estos con el informe u otros posibles del mercado) una forma discrecional de fijación por parte de la Administración Concursal. Lo que recoge el informe de la administración concursal en su página 6 es que los citados valores son estimados a valor de mercado o realización por lo que parece extraerse de ello un diferente valor de aquel que se dio inicialmente en el informe de la administración concursal. El apartado f) del artículo 33 de la Ley concursal atribuye a la Administración concursal, entre sus funciones, la de realización de valor y liquidación conforme a tres supuestos: 1.º Sustituir a los administradores o liquidadores cuando se abra la fase de liquidación.

2.º Presentar al juez un plan de liquidación para la realización de los bienes y derechos integrados en la masa activa del concurso.

3.º Solicitar al juez la venta directa de bienes afectos a créditos con privilegio especial.

Si atendemos al contenido del artículo 155 LC resultaría que el valor inicialmente pactado en el documento que atribuye el privilegio o en el informe de la administración concursal puede ser modificado: '...el oferente deberá satisfacer un precio superior al mínimo que se hubiese pactado y con pago al contado, salvo que el concursado y el acreedor con privilegio especial manifestasen de forma expresa la aceptación por un precio inferior, siempre y cuando dichas realizaciones se efectúen a valor de mercado según tasación oficial actualizada por entidad homologada para el caso de bienes inmuebles y valoración por entidad especializada para bienes muebles .' No es posible concebir un mínimo pactado si no lo es conforme al documento de gravamen y por tanto contradictorio con lo previsto en el artículo 95 LC ; o por uno posterior siempre inferior pero a valor de mercado según tasación oficial. La modificación por tanto en el plan de liquidación de los valores que fueron objeto de informe y dando posibilidad de impugnación podrán cambiarse en el plan de liquidación pero respetando esa valoración de mercado conforme a lo recogido en la citada norma para bienes con privilegio especial y lo recogido en el artículo 94.5 LC para todo tipo de bienes. Pero es evidente que la fijación de un precio, como el recogido en el plan de liquidación, que puede ser o no igual al recogido en el informe de la Administración Concursal ( al margen los supuestos de compraventa que tienen el precio pactado) debería conllevar también que existiera oposición para que esta Sala tuviera la posibilidad de considerar esa diferencia o no y la razón de ser de la modificación que no se ha alegado. El primero de los recurrentes habla del informe (página 1595) pero no respecto del valor de liquidación; el recurso de INGOFERSA SL tampoco pide en su suplico nada al respecto. Por lo tanto debemos considerar que se trata de una cuestión no discutida y que por ello no podemos entrar en su valoración.

Por último los sistemas de pago están previstos legalmente y por tanto cualquier aprobación parte de que se respete lo previsto en la normativa legal. Al recoger los sistemas de orden y pago (créditos contra la masa y de la masa) no se está sino publicando el régimen previsto por la administración concursal que debe obedecer- una vez más- a lo previsto en la ley concursal. No se trata del plan de liquidación que debe ser aprobado por lo que cualquier alegación al respecto resulta inocua como también lo es la clasificación que pudiera darse dado que de ser discutida se podrá realizar en este sentido.

De igual forma se recoge en el plan de liquidación una autorización genérica al juzgado que debemos analizar: 1º. Autorización genérica del juzgado con la aprobación del plan para alterar los pagos de créditos contra la masa. Se trata de una regla prevista en el artículo 84.3 LC cuya función corresponde al Adminitrador concursal con las excepciones que allí se recogen y las garantías que también se recogen. No se trata de una parte del plan de liquidación por lo que no procede confirmarla.

2º. Posibilidad de acudir a empresas especializadas en relación a la enajenación. Se trata de una posibilidad prevista en el artículo 149.1.2º LC y en la LEC por lo que evidentemente podrá aprobarse sin perjuicio del respeto a los límites previstos en la norma.

3º. Se pone de manifiesto la posible imposibilidad de la liquidación en el plazo de un año lo que evidentemente no es sino una consideración que realiza la administración concursal que no forma parte de los sistemas de realización.

Quinto: Motivación.

Si bien planteado como defectos procesal hemos creído conveniente su tratamiento con posterioridad al análisis de los anteriores dado que evidentemente la adecuación del auto y del plan a los sistemas legales tiene bastante que ver con ello.

Recoge el artículo 148.2 LC que el juez, según estime conveniente para el interés del concurso, resolverá mediante auto aprobar el plan en los términos en que hubiera sido presentado, introducir en él modificaciones o acordar la liquidación conforme a las reglas legales supletorias. Es el interés del concurso, por tanto, el que marca las posibilidades allí previstas; y por tanto la motivación debe referirse a ese interés y no necesariamente a todas y cada una de las alegaciones que pudieran haberse hecho respecto del citado plan.

El auto que aprueba la liquidación ha afirmado que las alegaciones ( que ha tratado por tanto) son ajenas a la forma de realización; y tal y como hemos visto muy pocas de ellas ( una en concreto) se contempla desde la publicidad de dichos sistemas. Es por tanto suficiente esa motivación que recoge el auto que además toma en consideración el artículo citado y el citado interés el que justifica el rechazo de la pretensión. Solo cabe tildar la respuesta judicial de incongruente por falta de argumentación acerca de una cuestión cuando «no cabe entender que hay una desestimación implícita derivada claramente de lo razonado en el cuerpo de la resolución» ( SSTS de 12 de junio de 2007 y 1 de abril de 2008, RC núm. 222/2001 ). La congruencia que se exige de la resolución se refiere a la correlación entre las pretensiones de las partes y lo resuelto, aunque no excluye las omisiones cometidas en la fundamentación sentencia si tienen trascendencia en el fallo. Es menester que la resolución omita examinar o resolver sobre alguna pretensión, o incurra en la preterición de algún aspecto del petitum (petición) o de la causa petendi (causa de pedir) -es decir, los presupuestos en que se funda la petición-, pero no sobre los diversos argumentos expuestos para defender una pretensión...'.

En el mismo sentido se pronuncia la STS de 18 de julio de 2012 , que además da la clave de los efectos que dicha incongruencia omisiva debe tener en relación con la sentencia dictada al señala que ' Esta Sala viene considerando que en tales casos, como en determinados supuestos de ausencia de una adecuada motivación, lo procedente es la anulación de la sentencia impugnada y la devolución del asunto a la Audiencia Provincial para que dicte nueva sentencia en un todo congruente con las pretensiones formuladas en el recurso de apelación ( sentencias núm. 1211/2006, de 28 noviembre ; 728/2006, de 28 junio ; 804/2010, de 16 de diciembre y 287/2011, de 14 de abril , así como en la núm. 285/2009, de 29 de abril , dictada por la Sala constituida en pleno)'. Lo que se pide es la aprobación del plan de liquidación; lo que se alega es (observaciones y propuestas de modificación) apreciable por el juzgador en relación a ese plan y con o sin consideración a los efectos de una de las tres soluciones que da la norma. Esas soluciones son las que deben justificarse en razón al interés del concurso. Y por lo tanto debe rechazarse la pretensión.

Séptimo: Costas y depósitos.

Estimando en parte la apelación presentada procede no imponer costas de conformidad al artículo 398 LEC .

De conformidad a los anteriores hechos y fundamentos de derecho.

Fallo

DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS en parte la apelación interpuesta frente al Auto de fecha 26 de junio de 2016 de aprobación del plan de liquidación del Concurso de Acreedores de PROYECTOS DEL LEVANTE ALMERIENSE S.A. tramitado en el juzgado mercantil 1 de Almería bajo el número 743.05/14 y en consecuencia: Primero: Debemos confirmar y confirmamos la citada resolución de aprobación del plan de liquidación con las salvedades que se recogen a continuación.

Segundo: Procede completar, acogiendo las alegaciones de las partes, el mismo exigiendo la publicidad de las ofertas de ventas conforme a lo expuesto en los fundamentos de esta resolución.

Tercero: No procede aprobar la alteración de pago de créditos contra la masa recogidos en la página 42 del informe, guión primero sin perjuicio de la aplicación en su caso de lo previsto en la normativa vigente al respecto.

Cuarto: Sin expresa imposición de costas en esta instancia.

Líbrese testimonio del escrito de apelación interpuesto por la procuradora Sra Villena Tous , en nombre y representación de D. Teodulfo y firmado por el letrado Sr. Marín Valcarcel y remítase a Fiscalía a los efectos oportunos dadas las alegaciones realizadas en los folios 1825 y 1826 del citado cuerpo.

Así por este auto, que es firme al no caber frente al mismo ulterior recurso, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Lo mandan y firman los Sres. arriba indicados, doy fe.

Contra la presente no cabe recurso alguno de conformidad al artículo 197.6 LC .