Auto CIVIL Nº 177/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 11/2016 de 23 de Mayo de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Octava
C/ Ferraz, 41 , Planta 1 - 28008
37007750
N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0096586
Recurso de Apelación 11/2016
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 71 de Madrid
Autos de Ejecución de títulos judiciales 947/2014
APELANTE: Dña. María Antonieta
PROCURADOR D. ENRIQUE AUBERSON QUINTANA-LACACI
APELADO: BANCO POPULAR ESPAÑOL SA
A U T O Nº: 177/16
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ
D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ
Dña. LUISA MARÍA HERNAN PÉREZ MERINO
En Madrid, a veintitrés de mayo de dos mil dieciséis. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de
Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos
de juicio de Ejecución de Títulos Judiciales número 947/14, procedentes del Juzgado de Primera Instancia
número 71 de Madrid, seguidos entre partes, de una como demandante-apelado, BANCO POPULAR
ESPAÑOL, S.A., sin representación procesal en esta alzada, y de otra, como demandada-apelante, Dª María
Antonieta , representada por el Procurador D. ENRIQUE AUBERSON QUINTANA-LACACI.
VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO. Por el Juzgado de Primera Instancia número 71 de Madrid, en fecha 8 de septiembre de 2015, se dictó auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que, procede desestimar la demanda de oposición formulada por el Procurador D Enrique Auberson Quintana-Lacaci, en nombre y representación de Dª María Antonieta . En cuanto a las costas, se imponen a la parte ejecutada.'

SEGUNDO. Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO. No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el 11 de mayo de 2016.



CUARTO. En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Iter histórico.

La representación procesal de la entidad Banco Popular Español S.A. interpuso petición de procedimiento monitorio a frente a Doña María Antonieta en reclamación de 3.695,17 €, más intereses del art 517 de la LEC , en base a una póliza de préstamo.

El monitorio citado correspondió al Juzgado de Primera Instancia de Madrid nº 71, que incoó el monitorio nº 566/2013, en el que por auto nº 801/2014 de doce de junio que acordó dar por finalizado el monitorio frente a aquella, declarando que adeuda la cantidad de 3.695,17 €, archivaba el procedimiento sirviendo el auto de título judicial a los efectos del art 517.2.9 de la LEC .

Aquella entidad en base a aquel auto presentó demanda ejecutiva de títulos judiciales en reclamación de 3.695,17 € de principal, más 1.108,55 € por intereses y costas.

EL citado juzgado incoó el procedimiento de ejecución nº 947/2014despachando ejecución contra aquella por las cantidades referidas.

La ejecutada se opuso a aquella alegando: a.- no reconocer la firma que consta en la póliza, pues el préstamo fue contratado por su marido, desconociendo su existencia.

B.-que goza del beneficio de justicia gratuita, por lo que la obligación de pagar las costas del contrario y las causadas en su defensa surge si dentro de los tres años siguientes a la terminación del proceso viniere a mejor fortuna, por lo que el pago de las costas del contrario está sometido a condición suspensiva del art 36.2 Ley 1996.

Estima que no procede el embargo por la cuantía correspondiente a las costas por ser beneficiaria del derecho a la asistencia jurídica gratuita.

C.-que el préstamo personal que origina la presente ejecución se trata, de un préstamo realizado en clara situación de desequilibrio entre prestatario y prestamista. En la demanda de juicio monitorio, la parte actora aporta póliza de préstamo que establece como interés de demora 29%. Se trata claramente de una cláusula abusiva.

Así, no procede la ejecución por aquellas cantidades derivadas de dicha cláusula.

El control judicial, incluso en fase de ejecución, es procedente, y debe ser aplicado en este supuesto, toda vez que la ejecución por intereses abusivos supone una flagrante vulneración de la normativa en materia de consumidores y usuarios, tanto española como de ámbito europeo, en base a la directiva LC 1993,1071.

El Juzgado por auto de ocho de septiembre de 2015 desestima la oposición, que es recurrida por la ejecutada que interesa: Se dicte resolución por la que con estimación del recurso de apelación se revoque la resolución recurrida en todos sus extremos y se dicte otra por la que estimen las pretensiones de esta parte conforme a los pedimentos de su escrito, consistentes en la declaración de abusiva de la cláusula mencionada, en la que el ejecutante basa y funda el titulo judicial de ejecución, así como que se declare que no ha lugar al embargo de las cantidades solicitadas en concepto de costas, por ser la ejecutada beneficiaria del derecho a Justicia Gratuita con condena en costas la parte contraria.

Alega: A.- Esta parte entiende que la resolución recurrida es contraria a derecho en la medida en que inaplica el principio de Derecho Comunitario que se consagra en la Directiva 93/13/CEE, y que supone el control de oficio de las cláusulas consideradas abusivas por el propio árgano judicial.

Esta resolución cita la sentencia del TSJUR de 4 de junio de 2009 , la cual igualmente reconoce al juez la «posibilidad» de examinar de oficio e] carácter abusivo de las cláusulas contractuales, aunque el consumidor no haya realizado ninguna petición al respecto. La cláusula controvertida versaba sobre la atribución de competencia territorial al tribunal donde radicaba el domicilio del profesional, A tenor de la sentencia, el juez nacional debe tener presente que tal cláusula -contenida en un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional e incluida sin haber sido objeto de negociación individual puede ser abusiva. En este sentido, lo que solicitamos es el control de oficio de la abusividad en que se funda el título ejecutado, en los términos que en su momento se establecieron en la oposición a la ejecución.

B.- En relación a lo recogido en el Fundamento Jurídico Segundo.

En lo relativo al embargo de las cantidades solicitadas en la demanda de ejecución por la condena en costas, entendemos que lo que resuelve el juzgador es contrario a Derecho, toda vez que mi mediante tiene reconocido el Derecho a la Asistencia Jurídica Gratuita. A estos efectos, se acompaña resolución de la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita recogiendo expresamente este derecho.



SEGUNDO .-La entidad ejecutante se opuso al recurso e interesó su desestimación.



TERCERO .-Se aceptan los fundamentos de derecho del auto apelado que sean conformes con los presentes.



CUARTO .- Procedencia del examen de la abusividad.

El auto apelado desestima la causa de oposición alegada, la abusividad del interés moratorio del 29% argumentando: '
PRIMERO. La parte ejecutada invoca, en primer lugar que no reconoce como suya la firma que aparece como suya en la póliza de préstamo en que la demandante finida su acción; asimismo , se invoca pluspetición por entender que el contrato suscrito con la entidad ejecutante incluye cláusulas abusivas Establece el art, 556 de la LEC :1 Si el título ejecutivo fuera una resolución procesal o arbitral de condena o un acuerdo de mediación, el ejecutado, dentro de los diez días siguientes a la notificación del auto en que se despache ejecución, podrá oponerse a ella por escrito alegando el pago o cumplimiento de lo ordenado en la sentencia, laudo o acuerdo, que habrá de justificar documentalmente.

También se podrá oponer la caducidad de la acción ejecutiva, y los pactos y transacciones que se hubiesen convenido para evitar la ejecución, siempre que dichos pactos y transacciones consten en documento público.

El título que sirve de fundamento a la presente ejecución está integrado por Decreto de 12 de junio de 2014, dictado en el ámbito del procedimiento monitorio n° 566/13. Por tanto, se pretende la ejecución de una resolución procesal y comoquiera que la causa invocada no es ninguna de las previstas legalmente no procede acoger este motivo de oposición que debería haberse aducido cuando se practicó el requerimiento personal a que alude el artículo 815 LEC .' Procede examinar la abusividad del interés moratorio del 29 % del contrato desde la imperativa observancia del principio de primacía del derecho comunitario y la aplicación de la ya reiterada jurisprudencia del TJUE sobre la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores , que impone al Juez, aun cuando no haya sido alegado por las partes en el procedimiento, el control del carácter abusivo de las cláusulas, cualquiera que sea el procedimiento en el que se suscite, y cualquiera que sea la fase de este.

El máximo exponente de la radicalidad de esta obligación del juez se establece en la STJUE de 14 de junio de 2012, asunto C- 618/10 , caso Banesto, en sus párrafos 41 y siguientes, en los que declaró que con el fin de garantizar la protección a que aspira la Directiva 1993/13/CEE, «el juez nacional debe apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional. Por consiguiente, el papel que el Derecho de la Unión Europea atribuye al juez nacional en la materia de que se trata no se circunscribe a la mera facultad de pronunciarse sobre la naturaleza eventualmente abusiva de una cláusula contractual, sino que incluye asimismo la obligación de examinar de oficio esta cuestión tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello».

La STJUE de 4 de junio de 2009 , asunto C-243/08 , caso Pannon, declaró en su párrafo 23 que «el objetivo perseguido por el artículo 6 de la Directiva no podría alcanzarse si los consumidores tuvieran que hacer frente a la obligación de plantear por sí mismos el carácter abusivo de una cláusula contractual y que sólo podrá alcanzarse una protección efectiva del consumidor si el juez nacional está facultado para apreciar de oficio dicha cláusula».

No existe, pues, límites ni de procedimiento ni de plazos. De hecho, preguntado por la limitación en cuanto al tiempo, el Tribunal de Justicia en la Sentencia COFIDIS expresamente indicó que la Directiva 93/13 «se opone a una normativa interna que, en el marco de una acción ejercitada por un profesional contra un consumidor y fundada en un contrato celebrado entre ellos, prohíbe al juez nacional, al expirar un plazo de preclusión, declarar, de oficio o a raíz de una excepción propuesta por el consumidor, el carácter abusivo de una cláusula inserta en dicho contrato».

El Tribunal de Justicia también ha recordado que el control de oficio del juez se configura no como un derecho del juez, sino como una verdadera obligación, tal y como recuerda en la Sentencia BANIF: «el papel que el Derecho de la Unión atribuye al juez nacional en la materia de que se trata, no se circunscribe a la mera facultad de pronunciarse sobre la naturaleza eventualmente abusiva de una cláusula contractual, sino que incluye asimismo la obligación de examinar de oficio esta cuestión tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello».

En la referida línea discursiva, la sentencia del TS de Pleno de 22 de abril de 2015 recuerda que «la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en lo sucesivo, TJUE) que desarrolla la Directiva 1993/13/CEE ha resaltado la importancia que en el sistema de Derecho comunitario tiene el control de abusividad de las cláusulas no negociadas en contratos celebrados con consumidores. La STJUE de 30 de mayo de 2013, asunto C-488/11 , caso Asbeek Brusse y de Man Garabito, ha declarado que el artículo 6.1 de la Directiva 1993/13/CEE es una disposición de carácter imperativo, equivalente a las disposiciones nacionales que, en el ordenamiento jurídico interno, tienen rango de normas de orden público, y que dicha Directiva en su totalidad constituye una medida indispensable para el cumplimiento de las misiones confiadas a la Unión, especialmente para la elevación del nivel y de la calidad de vida en el conjunto de ésta (apartados 43 y 44).

En conclusión, el cumplimiento de los fines perseguidos por la Directiva 93/13/CEE ha forjado como un principio de interés general del Derecho de la Unión la supresión de las cláusulas abusivas en el tráfico jurídico-económico, para conseguir un mercado libre de situaciones de desequilibrio contractual en perjuicio de los consumidores. Este interés general, situado en el terreno de los principios y por encima del interés particular de cada consumidor en cada caso concreto, es el que justifica la no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas, y que, como veremos más adelante, tal desvinculación deba ser apreciada de oficio por los órganos judiciales, en una dimensión que entronca con el orden público comunitario. La protección de los legítimos intereses económicos y sociales de los consumidores es un principio esencial del ordenamiento jurídico ( artículo 169 TFUE ), que debe actuar particularmente frente a la inclusión de cláusulas abusivas en los contratos».

-La STS de Pleno de 22 de abril de 2015 , Recurso: 2351/ declaró lo siguiente: «

SEXTO.- Decisión de la Sala. Las consecuencias de la nulidad de la cláusula que fija un interés de demora abusivo.

6.- La cláusula que establece el interés de demora supone la adición de determinados puntos al tipo de interés ordinario. En el caso enjuiciado, la cláusula del interés de demora supone la adición de diez puntos porcentuales al tipo de interés ordinario (de 11,8% anual a 21,8% anual).

Mientras el interés ordinario retribuye la entrega del dinero prestado durante el tiempo que está a disposición del prestatario, el interés de demora supone un incremento destinado a indemnizar los daños y perjuicios causados por el incumplimiento por el prestatario de los plazos estipulados para el pago de las cuotas de amortización del préstamo, con la función añadida de disuadir al prestatario de retrasarse en el cumplimiento de sus obligaciones.

La abusividad de la cláusula del interés de demora implica la supresión de la misma y, por tanto, la supresión de los puntos porcentuales de incremento que supone el interés de demora respecto del interés remuneratorio. Este se seguirá devengando porque persiste la causa que motivó su devengo, la entrega del dinero al prestatario y la disposición por este de la suma entregada, y la cláusula del interés remuneratorio no resulta afectada por la abusividad del interés de demora. Pero el incremento del tipo de interés en que consiste el interés de demora ha de ser suprimido, de un modo completo, y no simplemente reducido a magnitudes que excluyan su abusividad.

No es obstáculo a lo dicho que Banco Santander haya hecho uso de la facultad de dar por vencido anticipadamente el préstamo, puesto que ello solo significó, en su momento, que fuera exigible el pago del capital y los intereses sin esperar al transcurso de los plazos inicialmente previstos y que procediera el devengo del interés de demora sin necesidad de esperar a que fuera venciendo cada uno de los plazos en que se había fraccionado la amortización del préstamo. Una vez apreciada la abusividad de la cláusula que establece el interés de demora, la consecuencia es que el capital pendiente de amortizar solo devengará el interés ordinario, siendo por tanto irrelevante que Banco Santander haya hecho uso de la facultad de vencimiento anticipado.

Por consiguiente, en el supuesto objeto del recurso, la consecuencia de la apreciación de la abusividad del interés de demora no debe ser, como pretende el recurrente, la moderación de dicho interés hasta un porcentaje que se considere aceptable (que sería lo que se ha dado en llamar 'reducción conservadora de la validez'), pero tampoco el cese en el devengo de cualquier interés, ni la aplicación de la norma de Derecho supletorio que prevé el devengo del interés legal. Es, simplemente, la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada. En tanto que esta solución es más favorable a Banco Santander que la acordada por la Audiencia Provincial, ha de considerarse que el recurso de casación ha sido estimado en parte, a efectos del pronunciamiento sobre costas y depósito».

La STS 7 Septiembre 2015, Recurso: 455/2013 reitera el anterior criterio: «

QUINTO.- Decisión de la Sala. (I). Carácter abusivo de la cláusula no negociada, en contratos celebrados con consumidores, sobre interés de demora.

1.- El motivo plantea la cuestión del carácter abusivo de la cláusula no negociada que en un contrato celebrado con un consumidor establece el interés de demora. Esta Sala ya se ha pronunciado sobre esta cuestión en la sentencia núm. 265/2015, de 22 de abril , cuyo criterio procede confirmar, por lo que se harán reiteradas menciones a la misma.

6.- La cláusula que establece el interés de demora supone la adición de determinados puntos porcentuales al tipo de interés remuneratorio. En unas ocasiones la redacción literal de la cláusula prevé esa adición, al establecer que el interés de demora consistirá en el que resulte de incrementar en x puntos porcentuales el interés remuneratorio, y en otras ocasiones se prevé simplemente que el interés de demora se devengará a un determinado tipo porcentual. Pero tanto en uno como en otro caso, el análisis de la función y finalidad de dicha cláusula lleva a la conclusión de que con ella se persigue incrementar en un determinado porcentaje el interés remuneratorio para que, además de retribuirse la disponibilidad del dinero por parte del prestatario, función que cumple el interés remuneratorio, se le disuada de incurrir en retraso en el cumplimiento del calendario de amortización del préstamo e indemnice al prestamista los daños y perjuicios que le provocan tal retraso.

En el caso enjuiciado, la cláusula del interés de demora consiste en la adición de más de quince puntos porcentuales al tipo de interés remuneratorio.

En la sentencia núm. 265/2015, de 22 de abril , consideramos que suprimir el devengo del interés ordinario, que retribuye que el prestatario disponga del dinero durante un determinado tiempo, no debe ser una consecuencia de la nulidad de la cláusula de interés de demora abusiva, teniendo en cuenta cuál es la razón de la abusividad: que el incremento del tipo de interés a pagar por el consumidor por encima de un 2% adicional al tipo del interés remuneratorio, en caso de demora, suponía una indemnización desproporcionadamente alta para el consumidor y usuario por el retraso en el cumplimiento de sus obligaciones ( art. 85.6 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ). En consecuencia, lo que se anula y suprime completamente es esa cláusula abusiva, esto es, la indemnización desproporcionada por el retraso en la amortización del préstamo (el recargo o incremento sobre el tipo del interés remuneratorio), pero no el interés remuneratorio, que no está aquejado de abusividad y que sigue cumpliendo la función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución.

Por consiguiente, la consecuencia de la apreciación de la abusividad del interés de demora no debe ser la moderación de dicho recargo hasta un porcentaje que se considere aceptable (que sería lo que se ha dado en llamar 'reducción conservadora de la validez') ni la aplicación de la norma de Derecho supletorio que prevé el devengo del interés legal o cualquier otra de las normas que prevén el interés de demora en determinados sectores de la contratación. Pero tampoco el cese en el devengo de cualquier interés. Es, simplemente, la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, porque ese es el contenido de la cláusula considerada abusiva, y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada».

En similares términos la STS de 8 de septiembre de 2015, recurso: 1687/2013 , que junto con las anteriores, ha creado un cuerpo de doctrina observada por las Audiencias Provinciales: SSAP Málaga (Sección 5ª) de 21 de mayo de 2015 ), Salamanca (Sección 1ª) de 19 de junio de 2015 , AAP Barcelona (Sección 4ª) de 22 de julio de 2015, SAP Zaragoza (Sección 5ª) de 1 de septiembre de 2015, AAAP Cádiz (Sección 8 ª) de 28 de septiembre de 2015 y de 23 de septiembre de 2015, SAP Madrid (Sección 13) del 20 de noviembre de 2015, rec. 156/2015 y AAAP Madrid (Sección 9 ) del 21 de enero de 2016, rec. 443/2015, y rec. 363/2015.

Por tanto hemos de examinar los autos del monitorio aquel que fue reclamado al Juzgado de origen.

El préstamo data del 20 de junio de 2012, siendo el interés legal del dinero del 4%. Los intereses remuneratorios pactados son del 11,750% y el TAE 13,770%.El de demora es del 29 %, por lo que al exceder de dos puntos por encima del remuneratorio es abusivo.

En el contrato consta un interés remuneratorio del 11,750,y un interés de demora del 29%.

En la certificación del banco de la deuda ( folio 16)consta una de 3.695,17 €,comprensiva de 3.524,70 € de capital pendiente de amostizar,144,48 € de intereses remuneratorios,24,53 € de intereses moratorios y 1,46 € de comisiones y gastos pactados.

De la aplicación del precedente criterio, y por la función que el legislador le atribuye a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales ( art.123 CE ), complementaria del ordenamiento jurídico en su labor de interpretación y aplicación de la ley , la costumbre y los principios generales del derecho ( art.1.6 Código Civil ) procede la estimación de este motivo en el sentido de que se practique nueva liquidación de intereses conforme al interés remuneratorio u ordinario pactado en el contrato, con exclusión de los moratorios.



QUINTO .-Sobre el embargo para costas.

Consta que la ejecutada sí tiene concedido el beneficio de justicia gratuita (con fecha 6-6-2015, abogado. Y 8-6-2015 procurador, folios 65 y 66 autos) El efecto que se produce por el reconocimiento del derecho de justicia gratuita, como se deduce del art.

36,2 de la ley de Asistencia Júrídica Gratuita es que dicha obligación de pagar las costas tanto de las causadas en su defensa como de las de la parte contraria queda en suspenso, solo debiendo proceder a su pago, cuando haya venido a mejor fortuna dentro de los tres años siguientes a la terminación del proceso, deduciéndose de dicho precepto por lo tanto que el reconocimiento del beneficio de justicia gratuita no impide, sino al contrario hace necesario tanto la existencia de la condena en costas cuando proceda como su práctica, sin perjuicio de que su exacción quede supeditada a que se cumplan los requisitos que establece el art. 36 de la ley, por lo que en modo alguno supone es que en el auto que desestima la oposición bien por motivos de forma o de fondo las imponga al ejecutado( art 559.2 parf 2ª y 561 1ª ,párrafo 2º),además este precepto en su nº 1ª dispone que el Tribunal adoptará alguna de las siguientes resoluciones:Declarar procedente que la ejecución siga adelante por la cantidad que se hubiese despachado, cuando la oposición se hubiese desestimado totalmente, sin perjuicio que como se ha señalado la tasación de costas y su realización en su caso queden en suspenso en tanto en cuanto el condenado al pago no venga a mejor fortuna conforme se deduce del art. 36 de la ley de asistencia jurídica gratuita.



SEXTO .-Procediendo la estimación del recurso de apelación, no procede la imposición de costas en esta instancia ( art 398 LEC ) Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA María Antonieta contra el auto de primera Instancia nº 71 de Madrid revocamos parcialmente dicho auto en el sentido de que la ejecución despachada por auto de 8 de septiembre de 2014 por el mismo juzgado en el procedimiento de ejecución de títulos judiciales nº 947/2014 seguida contra María Antonieta en el sentido de que la liquidación de intereses se practique conforme al interés remuneratorio pactado en el título ejecutado mientras subsista la deuda y hasta que se produzca el reintegro completo de la cantidad adeudada, manteniendo el resto de los pronunciamientos, sin condena en costas en esta alzada.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario ni extraordinario alguno de acuerdo con el artículo 477 de la LEC .

Así por este nuestro auto, del que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.