Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 284/2021 - AUTOS Nº 1048. 01/2020
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 10 DE GRANADA
ASUNTO: OPOSICION A LA EJECUCIÓN (FAMILIA)
PONENTE ILTMA. SRA. Dª MARÍA LOURDES MOLINA ROMERO
A U T O N Ú M. 177/2021
ILTMOS. SRES.PRESIDENTADª MARÍA LOURDES MOLINA ROMEROMAGISTRADOSD. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZD. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ
En la Ciudad de Granada, a veinticinco de octubre de dos mil veintiuno.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación - Rollo nº 284/2021 - los autos de Oposición a la Ejecución nº 10488.01/2020 del Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de Granada, formulada oposición por la parte ejecutada D. Onesimo contra Dª Marisol.
Antecedentes
PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó Auto en fecha 25 de marzo de 2021, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' SE DESESTIMA PARCIALMENTE la oposición formulada por la Procuradora de los Tribunales D.ª Belén Sonia Sánchez Pozo, en nombre y representación de D. Onesimo, a la ejecución despachada a instancia de la Procuradora de los Tribunales Dª Carmen Giménez Carrión, en nombre y representación de Dª Marisol, en reclamación de la cantidad de 6305,60 € de principal, más 1891,68 euros € euros que inicialmente se presupuestan para intereses y costas, declarando procedente que la misma siga adelante por la cantidad de 5685,60 € de principal, más 1705,68 € presupuestados para intereses y costas.'
SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte ejecutada, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.
TERCERO.- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en esta alzada.
Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARÍA LOURDES MOLINA ROMERO
Fundamentos
PRIMERO.-La representación procesal de Onesimo interpuso recurso de apelación contra el Auto dictado en la instancia, alegando la vulneración de las normas de procedimiento y la nulidad de actuaciones, así como la infracción del artº 560 de la Lec, en cuanto que ambas partes solicitaron la celebración de vista oral que no fue concedida en la instancia, no existiendo un pronunciamiento expreso al respecto. Adujo también la incongruencia de la resolución respecto a la legitimación para interponer la ejecución, conforme al artº 93 del CC. También alegó el error en la apreciación de la prueba, en relación con el artº 326 de la Lec y el documento de 15 de octubre de 2019. Al menos interesaba la reducción del despacho de ejecución a la cantidad de 3.685,60€, resultante de restar a 6.305,60€, los 2.620,00€ pagados por el padre entre enero y octubre de 2020, sin imposición de costas de la ejecución. Por último alegó la infracción del artº 394 de la Lec por remisión del artº 561 de la Lec, en cuanto que la oposición a la ejecución se ha estimado de forma parcial, al haber descontado los pagos efectuados por el ejecutado, los meses de enero y febrero de 2020, además concurrían dudas de hecho y de derecho, por lo que no resultaba procedente la condena en costas. Concluía solicitando la revocación del Auto conforme a sus pretensiones.
Del recurso se dio traslado a la ejecutante que presentó escrito de oposición interesando la confirmación del Auto.
SEGUNDO.-La demanda que dio origen al procedimiento la interpuso la representación procesal de Marisol, reclamando 6.992,63€ más intereses y costas, contra el recurrente.
Se fundamentaba en los siguientes hechos:
La sentencia de divorcio que se ejecuta se dictó el 15 de junio de 2016, y entre otros pronunciamientos, contenía el pago de la pensión de alimentos en favor de cada una de sus hijas menores por importe de 600,00€ mensuales, que debería abonar los cinco primeros días de cada mes en la cuenta de titularidad de la esposa, con los incrementos anuales conforme al IPC. Las referidas cantidades , actualizadas ascendían a 630,56€. En la escritura pública de 15 de octubre de 2019, la hija fue emancipada. Pero en enero de 2020 regresó de nuevo al domicilio de la madre, que se hizo cargo de todos los gastos de la menor.
El padre demandado adeudaba 6.305,60€ por las mensualidades correspondientes desde enero a octubre de 2020.
Reclamaba así mismo en concepto de gastos extraordinarios por tratamiento de ortodoncia, que la hija empezó antes del divorcio, 480€ más los intereses de demora. Esa cantidad comprendía 30€ por la factura de escaner ; 150€ por el tratamiento de ortodoncia y 300€ por los brackets.
Concluía solicitando el despacho de ejecución conforme a sus pretensiones.
El Juzgado acordó el despacho de la ejecución y el demandado se personó formulando escrito de oposición, en el que alegó la nulidad del despacho de la ejecución, conforme al artº 556 de la Lec, en cuanto que la pensión de alimentos se había modificado con la escritura de emancipación que eximía de su pago. Alegó así mismo la falta de legitimación activa de la madre pues a la fecha de la demanda la hija era mayor de edad.
De otro lado adujo también la pluspetición, conforme a los arts 556 y 558 de la Lec, por las cantidades pagadas directamente a la hija desde enero a octubre de 2020, por importe de 3.240,00€. Además con posterioridad a la contestación también abonó 1.120,00€. Concluía solicitando el dictado de una resolución conforme a sus pretensiones
Finalmente el Juzgado dictó Auto estimando parcialmente la oposición a la ejecución, y condenando al ejecutado al pago de las costas.
Contra esta resolución se interpuso el recurso que nos ocupa, en los términos expuestos con anterioridad.
TERCERO.-Los motivos del recurso, como queda dicho, se refieren a la vulneración de normas procesales, interesando la nulidad de actuaciones por no haberse pronunciado el juzgador de instancia sobre la celebración de la vista oral. También aducía la infracción de preceptos legales, tales como el artº 93 del CC y el 218 de la Lec; del artº 326 de la Lec, en relación con la valoración de la prueba. Por último también impugnó el pronunciamiento en costas.
Partiremos de las siguientes consideraciones:
(..)'El artículo 469, apartado 1, regla tercera, de la Ley de Enjuiciamiento Civilestablece que la infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso solo puede constituir motivo de un recurso extraordinario por infracción procesal cuando determine la nulidad conforme a la ley o hubiera producido indefensión.
No toda irregularidad procesal produce esa consecuencia y, por tanto, causa la nulidad de actuaciones. Para ello, si no se cumple la primera previsión establecida en el precepto, es preciso que la infracción hubiera supuesto una efectiva indefensión material para quien la invoca y, por lo tanto, hubiera sido trascendente para la resolución del pleito.
Por esa razón, como puso de manifiesto la sentencia 692/2012, de 13 de noviembre - y las que en ella se citan , la parte recurrente debe justificar que la infracción denunciada le ha producido indefensión material, entendiendo por tal la privación efectiva de medios de defensa suficiente para lesionar su derecho a la tutela judicial. En definitiva, no basta con que se haya producido una infracción formal de normas procesales si la parte no justifica que la expresada infracción ha llevado consigo esa indefensión material.( S.T.S 1623/2014 de 25 de febrero de 2014 ).
La nulidad que se plantea lo es en relación con la falta de pronunciamiento del Juez de instancia sobre la celebración de la vista oral interesada por las partes. Sobre este particular diremos lo siguiente: El artº 560 de la Lec establece:
' Cuando se haya resuelto sobre la oposición a la ejecución por motivos procesales o éstos no se hayan alegado, el ejecutante podrá impugnar la oposición basada en motivos de fondo en el plazo de cinco días, contados desde que se le notifique la resolución sobre aquellos motivos o desde el traslado del escrito de oposición.
Las partes, en sus respectivos escritos de oposición y de impugnación de ésta, podrán solicitar la celebración de vista, que el Tribunal acordará mediante providencia si la controversia sobre la oposición no pudiere resolverse con los documentos aportados, señalándose por el Letrado de la Administración de Justicia día y hora para su celebración dentro de los diez siguientes a la conclusión del trámite de impugnación.
Si no se solicitara la vista o si el tribunal no considerase procedente su celebración, se resolverá sin más trámites la oposición conforme a lo dispuesto en el artículo siguiente'.
Como puede observarse no resulta preceptiva la celebración de la vista oral solicitada por la parte, ni tampoco debe denegarse de forma expresa, sobre todo cuando concurren suficientes elementos de prueba para resolver, a través de los documentos aportados por las partes. De ahí que la decisión judicial de resolver la oposición formulada no se considere incorrecta y menos vulneradora de ningún precepto legal de necesaria observancia.
Por todo lo expuesto se desestima el primer motivo del recurso.
CUARTO.-Los motivos de fondo se refieren al error en la valoración de la prueba y a la infraccion de preceptos legales: los artºs 93 del CC y 218 y 326 de la Lec.
Nos referiremos en primer término a la legitimación de la madre en la reclamación de los alimentos, conforme al artº 93 del CC, en relación con el deber de congruencia de las sentencias que dicten los Jueces y Tribunales:
En cuanto a este deber
(..)'Con carácter general, venimos considerando que 'el deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum [petición] y la causa petendi [causa de pedir] y el fallo de la sentencia' ( sentencias 173/2013, de 6 de marzo ).
'De tal forma que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido (' ultra petita '), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes (' extra petita ') y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes (' infra petita '), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretase como desestimación tácita. Se exige por ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de la demanda y, en su caso, de contestación a la demanda y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito' ( sentencias 468/2014, de 11 de septiembre , y 375/2015, de 6 de julio ).( S.T.S 24 de octubre de 2016 ROJ 4545/2016).
Sobre este tema debemos indicar que a diferencia de lo que concluye el apelante, el Juez de instancia si se ha pronunciado sobre la legitimación de la madre para solicitar los alimentos de la hija, y lo ha hecho, aunque de forma breve, en el primer fundamento de derecho del Auto, in fine. De ahí que la incongruencia que se alega carezca de sentido porque no concurre.
De todos modos ha de tenerse en cuenta la doctrina del T.S sobre el particular:
1.- La ley 11/1990, de 15 octubre, añadió el párrafo segundo del artículo 93CC, incorporando que se permitiese fijar los alimentos de los hijos mayores de edad en la propia sentencia que resuelve el proceso de nulidad, separación o divorcio. En concreto, establece que 'si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes de este Código .'. La doctrina ofreció varias razones para justificar esta previsión normativa. Ya por economía procesal, para evitar otro proceso, este de alimentos a instancia de los hijos. Ya para evitar que éstos tuvieran que enfrentarse con los padres o con alguno de ellos. En cualquier caso daba respuesta a una necesidad social acuciante, que era proteger al hijo que, aún siendo mayor de edad, no era independiente económicamente y habría de convivir con alguno de sus progenitores. 2.- Este párrafo del artículo 93CCha dado lugar a cuestiones muy controvertidas, tanto a nivel doctrinal como jurisprudencial. La que es relevante a efectos del recurso, y de otra parte la más cuestionada, es la relativa a la legitimación del progenitor que reclama alimentos en el proceso matrimonial a favor del hijo que convive con él. Se ha cuestionado si se trata de una legitimación directa o indirecta, y si fuese esta última si es legitimación por sustitución o legitimación representativa. Asimismo han existido corrientes doctrinales y jurisprudenciales que han buscado justificación a la legitimación. Destacan las que la basan en las cargas de matrimonio o las que creen que existe un derecho de reembolso del progenitor conviviente. 3.- El origen del problema se encuentra en que el artículo 93.2CCestablece como requisitos para su aplicación los siguientes: (i) que los hijos mayores carezcan de ingresos propios, lo que se interpreta por doctrina y jurisprudencia en sentido amplio, esto es, no como una falta total de ellos sino que sean insuficientes; (ii) que los hijos mayores convivan en el domicilio familiar, lo que también ha merecido una interpretación extensa. El primer requisito no hacen más que reconocer el derecho de alimentos de los hijos mayores en virtud del artículo 143CC, siendo ellos, pues, los necesitados. El segundo requisito, que es la novedad, justifica el nuevo cauce procesal para reclamar los alimentos de los hijos mayores, en concreto que se fijen en el proceso matrimonial. Tiene el precepto la laguna de no concretar, dentro del proceso matrimonial, la legitimación para reclamarlos. Se echa en falta la existencia de una norma, como sucede en otros ordenamientos, que expresamente conceda legitimación al progenitor convivente con el hijo mayor de edad para solicitar la contribución del otro en el sostenimiento del hijo. Así aparece en el artículo 295 del Code Francés, tras la reforma del 11 de junio de 1975, al disponer: 'el padre que asuma a título principal la carga de los hijos mayores de edad que no pudieran por ellos mismos satisfacer sus necesidades, podrá solicitar a su cónyuge que le haga una aportación a su manutención y su educación '. En el mismo sentido lo dispone el artículo 155 del Código CivilItaliano, y dentro de España el artículo 233- 4 del Código Civil de Cataluña, al disponer que la autoridad judicial, 'a instancia del cónyuge con quien los hijos convivan', pueden acordar alimentos para los hijos mayores de edad emancipados teniendo cuenta lo establecido en el artículo 237-1. Prevén, pues, una legitimación directa del progenitor conviviente. 4.- A consecuencia de la citada laguna ha tenido que ser la jurisprudencia la que haya tenido que decidir la cuestión, y así lo hace la sentencia 411/2000, de 24 abril , ampliamente comentada por la doctrina científica y citada en todos los recursos sobre la materia. En el presente litigio la cita tanto la parte recurrente como la recurrida. En esta sentencia se declara la exclusiva legitimación del progenitor conviviente en lo que se refiere a los alimentos del hijo mayor de edad, pero naturalmente siempre que se cumplan los requisitos establecidos en el precepto tal como se interpretan jurisprudencialmente. Por tanto la sentencia 411/2000, de 24 de abril , seguida por la 432/2014, de 12 julio , ha supuesto un cambio del estado de la cuestión al dejar claro que la legitimación la tiene el progenitor que convive con el hijo mayor, que es lo ahora relevante, sin entrar en opiniones doctrinales todas dignas de consideración. 5.- La sentencia 411/2000, de 24 de abril , afirma lo siguiente: 'La sentencia recurrida funda su pronunciamiento en una interpretación apegada al texto literal del art. 93, párrafo 2° del Código Civil, en su remisión a los arts. 142 y siguientes del mismo Código , unido a los efectos extintivos que respecto de la representación legal de los hijos por sus padres, tiene la llegada de los primeros a a mayoría de edad. Como señala el Ministerio Fiscal en su escrito de interposición del recurso, que la remisión a los arts. 142 y siguientes (remisión excesivamente amplia si se entiende hecha a todos ellos, pues resulta clara la inaplicación de muchos de esos artículos al caso de que ahora se trata) ha de entenderse hecha a los preceptos que regulan el contenido de la prestación alimenticia, por cuanto los supuestos en que procede acordar e imponer esa obligación en la sentencia que recaiga en los procesos matrimoniales, se establecen en el propio art. 9.3, párrafo 20 (convivencia, mayoría de edad y carencia de ingresos propios), sin que, por otra parte en este precepto se establezca norma alguna que modifique la legitimación para ejercitar las acciones de separación, divorcio o nulidad de matrimonio que se reconoce únicamente a los cónyuges (a salvo la legitimación que en determinados supuestos se reconoce al Ministerio Fiscal y a los terceros interesados para ejercitar a acción de nulidad), únicos que pueden promover esta clase de procesos ejercitando aquellas acciones principales así como las accesorias relativas a los llamados 'efectos civiles', entre las cuales se encuentra la petición de alimentos para los hijos mayores por el progenitor con quien éstos conviven frente al otro en quien no se da esa situación de convivencia. '... Del art. 93.2 del Código Civilemerge un indudable interés del cónyuge con quien conviven los hijos mayores de edad necesitados de alimentos a que, en la sentencia que pone fin al proceso matrimonial, se establezca la contribución del otro progenitor a la satisfacción de esas necesidades alimenticias de los hijos. Por consecuencia d la ruptura matrimonial el núcleo familiar se escinde, surgiendo una o dos familias monoparentales compuestas por cada progenitor y los hijos que con él quedan conviviendo, sean o no mayores de edad; en esas familias monoparentales, las funciones de dirección y organización de la vida familiar en todos sus aspectos corresponde al progenitor, que si ha de contribuir a satisfacer los alimentos de los hijos mayores de edad que con él conviven, tiene un interés legitimo, jurídicamente digno de protección, a demandar del otro progenitor su contribución a esos alimentos de los hijos mayores. No puede olvidarse que la posibilidad que establece el art. 93, párrafo 20 del Código Civilde adoptar en la sentencia que recaiga en estos procedimientos matrimoniales, medidas atinentes a los alimentos de los hijos mayores de edad se fundamenta, no en el indudable derecho de esos hijos a exigirlos de sus padres, sino en la situación de convivencia en que se hallan respecto a uno de los progenitores, convivencia que no puede entenderse como el simple hecho de morar en la misma vivienda, sino que se trata de una convivencia familiar en el más estricto sentido del término con lo que la misma comporta entre las personas que la integran. De todo lo expuesto se concluye que el cónyuge con el cual conviven hijos mayores de edad que se encuentran en la situación de necesidad a que se refiere el art. 93, párrafo 2°, del Código Civil, se halla legitimado para demandar del otro progenitor la contribución de éste a los alimentos de aquéllos hijos, en los procesos matrimoniales entre los comunes progenitores.'( S.T.S de 7 de marzo de 2017 ROJ 857/2017 ).
La legitimación de la madre existe en este procedimiento a pesar del documento de 16 de octubre de 2019 suscrito por los progenitores, sobre la emancipación de la hija menor
El Convenio en cuestión versaba sobre la emancipación de la hija menor, Zaida de 17 años de edad, que estaba bajo la custodia de la madre desde la sentencia de divorcio. Se acordó la emancipación de la menor, y la supresión de la pensión de alimentos que el progenitor debía abonar por ella por importe de 600,00€.
Ahora bien, ese convenio no fue ratificado ni aprobado a presencia judicial, de modo que no puede por sí mismo producir el efecto extintivo de la pensión de alimentos debidos a la menor.
(..)'La sentencia 217/2011, de 31 de marzo , reconoce, con antecedentes jurisprudenciales, que los cónyuges, en virtud de la autonomía que se les reconoce, pueden contratar entre sí fuera de convenio, siempre que estos pactos reúnan los requisitos para su validez ( STS de 17 de octubre de 2007 ). Afirma que: 'La sentencia de 23 de diciembre de 1998 distinguía entre convenio regulador y acuerdos transaccionales posteriores, reconociendo que '[...] una vez homologado el convenio [...], los aspectos patrimoniales no contemplados en el mismo y que sean compatibles, pueden ser objeto de convenios posteriores, que no precisan aprobación judicial; la sentencia de 22 abril 1997 declara que 'es válido y eficaz como tal acuerdo, como negocio jurídico bilateral aceptado, firmado y reconocido por ambas partes'. 'No hay obstáculo a su validez como negocio jurídico, en el que concurrió el consentimiento, el objeto y la causa y no hay ningún motivo de invalidez', teniendo en cuenta que el hecho de que no hubiera sido homologado por el juez, sólo le impide formar parte del proceso de divorcio, pero no pierde eficacia procesal 'como negocio jurídico'. En consecuencia, 'las partes deben cumplir el negocio jurídico concertado según el principio de la autonomía de la voluntad que proclama el art. 1255 C.c .'; la sentencia de 27 de enero de 1998 , con cita de la anteriormente transcrita, afirma que 'salvados los derechos de los acreedores sobre los bienes gananciales y las consecuencias del registro inmobiliario en favor de los adquirentes terceros, no se puede estimar que los efectos interpartes de un convenio carezcan de eficacia por falta de aprobación judicial, si éste se desenvuelve dentro de los límites lícitos de la autonomía de la voluntad'. La sentencia de 21 de diciembre de 1998 afirma que aparte del convenio regulador, que tiene 'carácter contractualista', no se impide que al margen del mismo, 'los cónyuges establezcan los pactos que estimen convenientes, siempre dentro de los límites de lo disponible, para completar o modificar lo establecido en el convenio aportado [....] tales acuerdos, que si bien no podrán hacerse valer frente a terceros, son vinculantes para las partes siempre que concurran en ellos los requisitos esenciales para su validez, al haber sido adoptados por los cónyuges en el libre ejercicio de su facultad de autorregulación de las relaciones derivadas de su separación matrimonial y no concurriendo ninguna de las limitaciones que al principio de libertad de contratación establece el art.1255 C.C .'.' 4.- Sin embargo, en el supuesto que se enjuicia, y según se ha titulado en el encabezamiento de este fundamento de derecho, lo que se plantea es la validez del convenio regulador no ratificado por los cónyuges, bien entendido que se trata de un convenio que se generó como propuesta de convenio regulador para presentar en proceso matrimonial y que, iniciado éste, no fue ratificado por el Sr. Marco Antonio, que sí lo había suscrito con tal finalidad. La sentencia 325/1997, de 22 de abril , que con tanta reiteración se cita por los tribunales, tiene por objeto, como cuestión jurídica esencial, la naturaleza del convenio regulador en las situaciones de crisis matrimonial, contemplado y previsto su contenido mínimo en el art. 90CC, que no ha obtenido la aprobación judicial. En principio, según la sentencia, debe ser considerado como un negocio jurídico de derecho de familia, expresión del principio de autonomía privada que, como tal convenio regulador, requiere la aprobación judicial, como conditio iuri determinante de su eficacia jurídica. Por tanto, precisa que cuando es aprobado judicialmente queda integrado en la resolución judicial, con toda la eficacia procesal que ello conlleva, pero, si no hubiese llegado a ser aprobado judicialmente, no es ineficaz sino que tiene la eficacia correspondiente a todo negocio jurídico. La falta de ratificación, y por ende de homologación, le impide formar parte del proceso de divorcio, pero no pierde eficacia procesal como negocio jurídico. Reitera esa doctrina la sentencia 1183/1998, de 21 de diciembre , que reconoce que en aquellas cuestiones afectadas por la separación o el divorcio que no sean indisponibles, como son las económicas o patrimoniales entre los cónyuges, los convenios que se establezcan tienen un carácter contractualista por lo que en ellos han de concurrir los requisitos que, con carácter general, establece elCódigo Civil para toda clase de contratos en el art. 1261 , siendo la aprobación judicial que establece el art. 90 CCun requisito o conditio iuris de eficacia del convenio regulador, no de su validez, y atributiva de fuerza ejecutiva al quedar integrado en la sentencia'. ( S.T.S 7 de noviembre de 2018 ROJ 3739/2018 ).
Conforme a la doctrina que antecede, diremos que en el supuesto enjuiciado el Convenio en cuestión no modifica la sentencia de divorcio, en el sentido de suprimir la pensión de alimentos en favor de la hija menor. Máxime cuando además se ha probado que la emancipación de la misma quedó sin efecto, al volver de inmediato al domicilio de la madre que ostentaba la guarda y custodia de la menor, conforme a la sentencia de divorcio de 15 de junio de 2016, que sirve de título de la ejecución.
Se desestima por tanto el motivo del recurso.
QUINTO.-Los restantes motivos hacen referencia al error en apreciación de la prueba , en relación con los importes que se reclaman al ejecutado, y a los pagos realizados por él.
En la demanda, como queda dicho se reclamaba el importe de las pensiones de alimentos devengadas desde enero a octubre de 2020. El ejecutado alegó la pluspetición, conforme a los artºs 556 y 558 de la Lec.
Esta misma Sala , entre otras, en el Auto de 18 de diciembre de 2020 ROJ 128/2020, ha declarado lo siguiente:
' Tiene dicho esta Sala en autos como el de 14 de julio de 2017, que por lo que respecta a la exigibilidad del crédito de alimentos reconocido por la sentencia que constituye el título de la presente ejecución, hemos de precisar que, como ya se declaró en autos como el de 19 de octubre de 2010 , no cabe oponer en sede de proceso de ejecución hechos presuntamente extintivos de la obligación declarada en sentencia y distintos de los que señala la LEC, argumentándose que, amén de que parece incongruente que lo acordado en sentencia se modifique a virtud de un Auto como es el que pone fin a la oposición en sede de ejecución, de admitir tal tesis supondría infringir lo dispuesto en el art. 556 de la LEC, que solo permite oponer, cuando se trata de ejecución de títulos judiciales, el pago o cumplimiento de lo ordenado, que habrá de justificar documentalmente, la caducidad de la acción ejecutiva, y los pactos y transacciones que se hubieren convenido para evitar la ejecución, siempre que dichos pactos y transacciones consten en documento público. Ello no excluye plantear dichas cuestiones en el oportuno procedimiento declarativo a tal efecto establecido, que es el de modificación de medidas al que se refiere el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con todas las garantías procesales y utilización de medios de defensa para debatir la alteración o extinción de dichas medidas y de sus efectos temporales', incluso con el posible efecto retroactivo que pudiera conllevar la extinción de dicha obligación, como tiene señalado esta Sala en los supuestos abordados por las resoluciones de 14 de Septiembre de 2.007, en cuanto a la pensión de alimentos y la de 19 de Septiembre de 2.008 en cuanto a la pensión compensatoria'.
En este caso, a través del email de 26 febrero de 2020, la actora comunicó al ejecutado que la hija menor se encontraba en su compañía desde el mes anterior, y que debía continuar con el pago de los alimentos, reconociendo además que había percibido 620€ en total durante ese periodo. El mensaje fue entregado ese mismo día y leído por el destinatario, de modo que desde ese momento tuvo, al menos, conocimiento de que la hija menor estaba en compañía de su madre, aunque en el recurso niegue injustificadamente esta circunstancia.
Aparte de las cantidades reconocidas por la ejecutante, no pueden tenerse en consideración los restantes pagos efectuados por el ejecutado, en cuanto que no se han efectuado en la forma indicada en la sentencia de divorcio que se ejecuta en este procedimiento.
Téngase en cuenta que 'La sentencia como tal ha de ejecutarse en sus propios términos, pues de otro modo las resoluciones judiciales serían estériles, y quedaría afectada la seguridad jurídica. En efecto es unánime la doctrina del T.C sobre la obligatoriedad de cumplir las sentencias y demás resoluciones judiciales firmes de los Juzgados y Tribunales, tal y como dispone el artº 118 de la C.E y tiene declarado la jurisprudencia del Constitucional desde las SS 32/83, 26/83 y 33/86. En caso contrario, las decisiones judiciales y derechos que en ellas se reconocen no serían más que unas declaraciones de intenciones, y por tanto, no estaría garantizada la efectividad de la tutela judicial, consustanciales a la cosa juzgada ( SS.T.C de 8 de febrero de 1993, Sala 1ª y 17 de enero de 2002 R.T.C 2002/2, entre otras muchas).
En este caso la sentencia de divorcio establecía que la pensión de alimentos debía hacerse efectiva en los primeros cinco días de cada mes en la cuenta bancaria designada por la madre. Esa es la forma en que la pensión de alimentos se considera satisfecha, de modo que la entrega de otras cantidades, diferentes a las determinadas en la sentencia, o entregadas directamente al destinatario de la pensión, se consideran actos de liberalidad del progenitor que no deben computar como pago, total o parcial de la pensión de alimentos. Es por ello que el Juez de instancia valoró correctamente la prueba, al considerar computables únicamente los 620€ abonados los meses de enero y febrero de 2020, frente a la renta actualizada de 630,56€ mensuales. De modo que adeudando el demandado 6.305,60€ en total, procede seguir adelante la ejecución por la cantidad de 5.685,60€, declaradas en la sentencia de instancia. Se desestima el motivo del recurso.
SEXTO.-Se cuestiona así mismo el pronunciamiento en costas.
Sobre esta materia esta Sala se ha pronunciado reiteradamente, entre otros, en el Auto de 9 de octubre de 2020 ROJ 1215/2020:
(..)'Y es que en lo que concierne al pronunciamiento sobre costas en caso de estimación parcial, es cierto que esta sala ha acogido la denominada tesis unitaria, que supone no distinguir entre las costas de la ejecución y las costas de la oposición cuando se trata de la ejecución basada en una sentencia o resolución judicial, considerando que el ejecutado está inexorablemente obligado a cumplir con el fallo o parte dispositiva, por lo que si no cumple la sentencia, el ejecutante viene abocado a presentar la demanda ejecutiva, lo que tiene cabida con arreglo al art. 561 de la LEC, en la medida en que dispone que se impongan las costas al ejecutante o al ejecutado cuando prospera o no la oposición. Al hilo de lo cual, hemos precisado últimamente que en realidad se contempla la oposición a la ejecución bajo la perspectiva de que se ventila una única pretensión, referida al sobreseimiento del proceso de ejecución, si bien puede estar sustentada en diversos motivos. Estos motivos pueden ser concurrentes entre sí de forma no necesaria, porque la pretensión de sobreseimiento no impone la concurrencia de todas las causas de oposición, bastando la estimación de alguna de ellas para producir la consecuencia jurídica pretendida, lo que quiere decir que concurren de forma alternativa, en la medida en que alguna de las causas es por sí sola condición suficiente para producir la consecuencia jurídica objeto de la oposición'.
En este caso la oposición se ha formulado a través de varios motivos divergentes entre si, y sólo se ha admitido parcialmente uno de ellos. De ahí que prevalezca la tesis unitaria y las costas se impongan al ejecutado, como ha declarado la Juez de instancia.
Se desestima el recurso , confirmando el Auto dictado en la instancia.
SÉPTIMO.-Las costas de esta alzada se impondrán al apelante ( artº 398.1 de la Lec ).
Fallo
LA SALA ACUERDA, LA DESESTIMACIÓNdel recurso de apelación interpuesto contra el Auto de 25 de marzo de 2021, dictado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Granada en el Procedimiento de Oposición a la Ejecución nº 1048.01/20 y confirmamos la resolución con imposición de las costas de esta alzada al apelante.
Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso.
Dese al depósito el destino legal correspondiente.
Así, por esta nuestro Auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
