Auto Civil Nº 178/2005, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 87/2005 de 24 de Mayo de 2005

Fundamentos

AUTO

Número de Resolución:178/2005
Número de Recurso:87/2005
Procedimiento:Recurso de apelación

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

AUTO: 00178/2005

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

MADRID

Sección 10

4530A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 913971937/913971947 Fax: 913971935

N.I.G. 28000 1 7001302 /2005

Rollo: RECURSO DE APELACION 87 /2005

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 238 /2002

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 5 de GETAFE

De: Jesús María

Procurador: VICTORIO VENTURINI MEDINA

Contra: DIRECCION000 DE GETAFE (MADRID)_

Procurador: JOSE MARIA RICO MAESO

Sobre: Medidas cautelares. Propiedad Horizontal. Suspensión de acuerdos.

Ponente: ILMO. SR. D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS

A U T O Nº

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS

Dª ANA MARIA OLALLA CAMARERO

En MADRID , a veinticuatro de mayo de dos mil cinco.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 238/02, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Getafe, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante D. Jesús María , representado por el Procurador D. Victorio Venturini Medina y defendido por el Letrado D. Jesús María , y de otra como demandada-apelada DIRECCION000 DE GETAFE, representada por el Procurador D. José Mª Rico Maesso y defendida por el Letrado D. Jesús Raul Rico Calisto, seguidos por el trámite de juicio ordinario.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo.Sr. D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS.

FUNDAMENTO DE HECHO

PRIMERO.- (1) A través de la demanda rectora de las actuaciones rectoras del presente Rollo, formulada mediante escrito con entrada en el Registro general de los Juzgados de Primera Instancia de Getafe (Madrid) la representación procesal de Don Jesús María ejercitaba acción constitutiva de impugnación de acuerdos de propiedad horizontal frente a la DIRECCION000 en Getafe (Madrid) en la que tras invocar los hechos y razonamientos jurídicos que estimaba de aplicación y que se dan aquí por reproducidos en gracia a la economía procesal, terminaba solicitando que se dictase «.. sentencia declarando la nulidad de los acuerdos adoptados en la Junta de Propietarios, celebrada el día 7 de febrero de 2002».

(2) Turnado el conocimiento de la demanda al Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de los de Getafe (Madrid) este órgano acordó por proveído de 9 de julio de 2002 requerir a la parte actora la presentación del poder original.

(3) Mediante escrito con entrada en el Registro en fecha 5 de diciembre de 2002 la representación procesal de Don Jesús María solicitaba la acumulación al proceso de los autos seguidos por la Comunidad frente a este demandante ante el Juzgado de igual clase núm. 6 de Getafe (Madrid).

(4) Por proveído de 1 de abril de 2003 se recordó lo acordado en proveído de 9 de julio de 2002.

(5) Mediante comparecencia celebrada el 3 de abril de 2003 se cumplimentó el requerimiento acordado.

(6) Por Auto de 4 de abril de 2003 se acordó admitir a trámite la demanda y comunicar copias de la misma y documentos presentados a la parte demandada con emplazamiento para que, de convenirle, pudiera comparecer y contestar en tiempo y forma legales.

(7) Mediante escrito con entrada en el Registro en fecha 12 de abril de 2003 la representación procesal de la DIRECCION000 en Getafe (Madrid) interponía recurso de reposición frente al Auto de 4 de abril de 2003 solicitando la inadmisión de la demanda con base en no hallarse el demandante al corriente en el pago de cuotas.

(8) Por proveído de 24 de abril de 2003 se acordó requerir a la parte demandada la aportación de poder, requerimiento que se evacuó junto con escrito con entrada en el Registro en fecha 24 de abril.

(9) Por proveído de 5 de mayo de 2003 se acordó dar trámite al recurso interpuesto y no haber lugar a la suspensión del plazo de contestación.

(10) Mediante escrito con entrada en el Registro en fecha 6 de mayo de 2003 la representación procesal de la DIRECCION000 en Getafe (Madrid) evacuó trámite de contestación a la demanda solicitando su desestimación on base en los hechos y razonamientos jurídicos que estimaba de aplicación y que se dan aquí por reproducidos en gracia a la economía procesal.

(11) Mediante escrito con entrada en el Registro en fecha 15 de mayo de 2003 la representación procesal de Don Jesús María impugnó el recurso de reposición interpuesto de contrario solicitando su desestimación.

(12) Por Auto de 26 de junio de 2003 se acordó estimar el recurso de reposición interpuesto e inadmitir a trámite la demanda formulada.

(13) Mediante escrito con entrada en el Registro en fecha 18 de julio de 2003 la representación procesal de Don Jesús María interesó aclaración del Auto recaído, que fuera desestimada por Auto de 13 de octubre de 2003.

(14) Mediante escrito con entrada en el Registro en fecha 5 de noviembre de 2003 la representación procesal de Don Jesús María expresó su voluntad de preparar recurso de apelación frente al Auto dictado.

(15) Por proveído de 11 de noviembre se acordó tener por preparado el recurso de apelación anunciado y emplazar a la recurrente para su interposición en tiempo y forma legales.

(16) Mediante escrito con entrada en el Registro en fecha 18 de diciembre de 2003, la re presentación procesal de Don Jesús María interpuso el RECURSO DE APELACIÓN anunciado, con base en los siguientes «... MOTIVOS:

PRIMERO.- Vulneración del artículo 24 de la CE y del Derecho a la tutela efectiva de los Jueces y Tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión.

Establece el artículo 24 de la CE que "Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela judicial efectiva de los Jueces y Tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión".

En el presente asunto, entiende ésta parte, dicho sea con los debidos respetos y con el exclusivo ánimo de defensa que infunde el presente recurso, que el auto de 26-06-2003, cuya aclaración fue desestimada en virtud de otro de 13-10-2003, que priva a mi representado de la intervención judicial para la defensa de sus legítimos derechos e interese.

De éste modo y como hechos sobre los que ha de ventilarse la presente controversia, han de ser establecidos los siguientes:

a) Que constituye el objeto del presente proceso judicial la impugnación, que efectúa mi representado Don Jesús María , de los acuerdos adoptados por la DIRECCION000 de Getafe en la Junta celebrada por sus integrantes el día 7 de Febrero de 2002.

b) Que la legitimación activa de mi mandante se encuentra fundamentada en que con fecha 4 de Diciembre de 2001, adquirió el dominio de determinados departamentos integrados en el inmueble sito en Getafe DIRECCION000 de Getafe; sin que por tanto pasivamente pueda ser sujeto de obligaciones frente a la Comunidad demandada con anterioridad a la fecha de adquisición de su dominio, salvo en los supuestos expresamente contemplados por la Ley.

c) Que tal y como consta acreditado con el documento Num. 3 del escrito de demanda, consistente en Burofax conteniendo Acta de la Junta General Ordinaria celebrada el día 7 de Febrero de 2002, se aprobaron como debidas por mi representado, respecto del piso NUM000 , cantidades correspondientes a los ejercicios de 1997, 1998, 1999 y 2000, anteriores a la adquisición del dominio por mi representado, que como ha quedado expuesto se produjo en el mes de Diciembre de 2001, debiendo ser por ello reputada falsa, el acta y su certificación.

d) Que con fecha 5 de Diciembre de 2003, por Doña Valentina , Presidenta de la Comunidad demandada, se expide certificación comprensiva de la deuda que afecta al citado inmueble NUM000 , certificación en la que no constan deudas por los ejercicios de 1997, 1998, 1999, pudiendo en éste caso ser reputada como falsa la citada certificación, al no corresponderse con el contenido de los acuerdos alcanzados por la Junta de 7 de Febrero de 2002. De conformidad con cuanto determina el artículo 460 de la LEC, se acompaña la citada certificación como documento Num. 1 del presente recurso.

e) Pudiendo ser calificados como falsos ambos documentos, tanto el acta de la Junta de 7 de Febrero de 2002 (acompañado como documento Num. 3 del escrito de demanda), como la certificación expedida con fecha 5-12-2003 (acompañado como documento Num. 1 del presente recurso), esta parte desconoce cual haya de ser la cantidad que deba consignar para que la presente demanda pueda tener acceso a la tutela judicial efectiva, habida cuenta que el contenido de ambos documentos, en cualquier caso, resulta contradictorio entre sí, sin perjuicio de que el primero, además impone a mi representado condiciones manifiestamente ilegales, al gravarle con el pago de cantidades que por él no son debidas, al ser anteriores a Diciembre de 2001.

Como consecuencia de cuanto ha sido expuesto, tanto el Auto de 26-062003, como el posterior que deniega su aclaración de fecha 13-10-2003, impiden a mi representado el acceso al propio proceso y a la tutela judicial efectiva en defensa de sus legítimos intereses, legalizando la actuación manifiestamente ilegal desplegada por los representantes de la Comunidad demandada.

De ésta [sic] forma y al objeto de que por el Tribunal sean conocidos los hechos en que se sustenta la presente acción, los acuerdos adoptados en las Juntas de 7-02-2002 y 19-07-2002, figuran transcritos por sendas fotocopias que se adjuntan a la presente como documentos Nums. 2 y 3 del presente recurso.

Del contenido de ambas Actas, se desprende la falsedad en que incurre el certificado expedido por la Doña Valentina el día 5 de diciembre de 2003, al no corresponderse su contenido con los acuerdos adoptados por la Comunidad demandada los días 7- 2-2002 y 19-07-2002, por la que en el primero se declaraba como deuda de mi representado frente a la Comunidad de Propietarios determinadas cantidades devengadas en los ejercicios de 1997 a 2001, ambos inclusive; mientras que en la segunda se efectuaba idéntica declaración, pero en éste caso, remontándose al ejercicio de 1993.

La arbitraria, injustificada e ilegal actuación llevada a cabo por los representantes de la demandada, llevó a mi representado a interponer la demanda rectora de la presentes actuaciones como única forma de protección de su Derecho Constitucional de tutela Judicial efectiva, resultando éste vulnerado en los Autos de 26-6-2003 y 13-10-2003, toda vez que aquellas resoluciones, sin entrar en el fondo de la cuestión debatida, que constituye un presupuesto de hecho inexcusable (el relativo a la legalidad de la determinación de la deuda así como el momento de su generación), priva a mi representado de su tutela, generando indefensión a esta parte.

De éste modo, siendo generada por la Comunidad demanda la confusión de la deuda, y la indefensión a esta parte, llegando a determinar en contra de mi representado deudas correspondientes al ejercicio de 1993 (Junta de 19-072002), o del ejercicio de 1997 (Junta de 07-02- 2002), así como a certificar falsamente el contenido de sus acuerdos, es por lo que, de no continuarse la tramitación del presente proceso, se privaría a mi mandante de su Derecho Constitucional a la tutela, viéndose abocado a tener que soportar la ilícita actuación desplegada por la demandada, carente de cualquier tipo de justificación.

Las poderosas razones que llevaron a mi representado a plantear la presente acción, son tácitamente reconocidas por la demandada, cuando a través de su actual presidente procede a expedir certificación el día 5-12-2003 (falsa al no corresponderse con la realidad de los acuerdos adoptados por la citada comunidad en las Juntas de 7-2-2002 y 19-7-2002), comprensiva de la supuesta deuda mantenida por mi representado frente a aquella, en la que de forma intencionada se mutila cualquier referencia a deudas originadas en los ejercicios de 1993 y posteriores.

La indefensión se produce a esta parte, habida cuenta ser predicada la nulidad radical de los acuerdos alcanzados en la Junta de 7-2-2002, entre los que se acordaba la determinación de la deuda en contra de mi mandante, que le imponía en situación de privación del derecho de voto, en aquella Junta y en las posteriores, figurando una inexistente deuda en su contra y a favor de la Comunidad, sin cuya satisfacción se impediría no solo el acceso al Proceso, sino incluso al Derecho de voto en las Juntas.

Todo ello no tendría especiales problemas para ninguna de las partes del proceso, de no ser por su manifiesta falsedad, tal y como ha sido expuesto en el presente motivo de apelación, falsedad que impide a mi representado el acceso al proceso así como al voto en las Juntas celebradas a partir de febrero de 2002.

De este modo, la declaración contenido en el Auto de 26 de Junio de 2003 al indicar que "para impugnar los acuerdos de la Junta de Propietarios deberá estar al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o proceder previamente a la consiqnación judicial de las mismas", sitúa a mi representado en situación de indefensión, toda vez que los acuerdos adoptados en Junta de 7-2-2002, objeto de impugnación del presente proceso establecen la deuda de Don Jesús María en la cantidad de 5.393,27.- ?, incluyendo en el mismo, gastos ordinarios de la Comunidad y consumos de agua correspondientes a los ejercicios de 1997 y siguientes, fecha en la que mi representado carecía de título de dominio sobre los pisos NUM001 y NUM000 de la DIRECCION000 , de Getafe, siendo éste uno de los motivos de impugnación de los citados acuerdos; posteriormente, en Junta de 19-07-2002, la deuda establecida por la Comunidad con cargo a mi representado ascendía a la cantidad de 14.497,81.- ?, por supuestas deudas originadas frente a la Comunidad desde el año 1993, siendo propietario mi mandante, de los citados inmuebles, como ya ha sido indicado, desde el día 4 de Diciembre de 2001, sin que por lo tanto, ninguna de ambas cantidades sean debidas por el Sr. Jesús María .

De obligar a mi representado a consignar cualquiera de ambas cantidades, o en su defecto, la certificada por Doña Valentina el día 5 de Diciembre de 2003, de 7.737,74.- ?, se vulneraría el Derecho Constitucional de mi representado a la Tutela Judicial Efectiva, y a un Juicio Justo sin dilaciones indebidas, máxime si tomamos en consideración que la conducta desplegada por los representantes de la Comunidad demandada pudiera revestir caracteres de delito.

Al objeto de acreditar cuanto hasta el momento presente ha sido expuesto, y habida cuenta que la certificación expedida por Doña Valentina , se encuentra fechada al día 5 de Diciembre de 2003, encontrándose por tanto en los casos previstos en el artículo 270 apartado 1° de la Ley de Enjuiciamiento Civil, habiendo así mismo tenido conocimiento esta parte después de la presentación de esta demanda, del contenido de las Actas de las Juntas celebradas los días 07-02- 2002 y 19-07-2002, tal y como establece el apartado 2° del citado artículo 270 de la Ley procesal civil, de conformidad con cuanto determina el artículo 460 del mismo texto legal, se acompañan sendas copias de las Actas y certificaciones indicadas.

SEGUNDO.- Vulneración de las disposiciones contenidas en el articulo 18, 2 y 9, e) de la Ley de Propiedad Horizontal, al haber sido privado indebidamente mi representado no solo de su derecho al voto de forma contraria a Derecho, sino incluso a su Derecho al proceso de impugnación de acuerdos aduciendo para ello encontrarse en situación de morosidad frente a la Comunidad demandada desde el año 1997, ostentando la condición de Propietario desde el día 4 de Diciembre de 2001, siéndole transmitidas las fincas sitas en DIRECCION000 de Getafe, libre de cargas y gravámenes, pudiendo reputarse la actividad desarrollada por los integrantes de la comunidad, o de los otorgantes del título a favor de mi representado como falsa.

Sin perjuicio de lo que más adelante se indicará, constituye el presente motivo, la continuación del anterior, al que nos remitimos en todo cuanto ha sido expuesto.

Establece el artículo 18.2 de la LPH que "Estarán legitimados para la impugnación de estos acuerdos, los propietarios que hubiesen salvado su voto en la Junta, los ausentes por cualquier causa y los que indebidamente hubiesen sido privados de su derecho de voto. Para impugnar los acuerdos de la Junta el propietario deberá estar al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o proceder previamente a la consignación judicial de las mismas. Esta regla no será de aplicación para la impugnación de los acuerdos de la Junta relativos al establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere el artículo 9 entre los propietarios."

Conforme a cuanto ha sido expuesto en el motivo anterior, mi mandante, con anterioridad a la fecha de celebración de la Junta de 07-02-2002, objeto de impugnación en el presente proceso, fue privado de sus derechos de asistencia a la Junta (al haber sido notificada su celebración una vez aquella se había producido), y de su derecho al voto (al aparecer como moroso frente a la Comunidad antes de la celebración de dicha Junta, a pesar de haber adquirido el dominio de sus inmuebles dos meses antes de la celebración de la misma, concretamente el día 4-12-2001, en estado de libre de cargas y gravámenes, en virtud de Escritura de Herencia otorgada ante el Notario de Getafe Don Jesús Javier Huarte Montalvo bajo el número 5.264 de orden de su Protocolo), siendo por tales motivos, además de por los aducidos anteriormente en el presente recurso, radicalmente nulos los Acuerdos así alcanzados el día 07-022002.

Dicha situación (la previa privación de los derechos de asistencia y de voto, por vía de hecho), resulta agravada por el hecho de serle impedido a mi representado el acceso al proceso, por la falta de pago o consignación de cantidades que en modo alguno le son debidos por aquél a la Comunidad demandada; y además, especialmente agravado, si las convocantes de dicha reunión, a la sazón hermanas de mi representado y autoras de la privación de los derechos de asistencia y voto a la Junta cuyos Acuerdos son objeto de impugnación en el presente proceso, concurrieron el día 4 de Diciembre de 2001, al otorgamiento de la Escritura de Partición de Herencia, para manifestar que "todas las fincas descritas se hallan libres de cargas, según declaran los comparecientes, excepto las fincas descritas con los números 1 y 2 que se hallan gravadas con una condición resolutoria por falta de pago, a favor de la sociedad vendedora, como consecuencia de los precios aplazados que se reseñan a continuación ".

Conforme con cuanto ha sido expuesto, y con las determinaciones contenidas en el artículo 9, apartado e) de la LPH "El adquirente de una vivienda o local en régimen de propiedad horizontal, incluso con título inscrito en el Registro de la Propiedad, responde con el propio inmueble adquirido de las cantidades adeudadas a la comunidad de propietarios para el sostenimiento de los gastos generales por los anteriores titulares hasta el límite de los que resulten imputables a la parte vencida de la anualidad en la cual tenga lugar la adquisición y al año natural inmediatamente anterior. El piso o local estará legalmente afecto al cumplimiento de esta obligación", en ningún caso pueden serle exigidas a mi representado responsabilidades anteriores al año 2000, toda vez que la adquisión del dominio se produjo el día 4 de Diciembre de 2001, sin que proceda el pago o consignación de cantidad de clase alguna por supuestas deudas generadas entre los años 1993 y 1999, como de contrario se pretende y sirve a los representantes de la Comunidad demandada para privar a mi representado de su derecho de voto y de utilización del proceso, circunstancia ésta consentida en el presente asunto por los Autos de 26 de Junio y 13 de Octubre de 2003.

Constituye el principal motivo de oposición de la parte demandada, el hecho de no encontrarse mi representado al corriente del pago de los gastos comunitarios desde el año 1997, estimando dicha circunstancia de hecho el Auto de 26 de Junio de 2003, al resolver el Recurso de reposición interpuesto por la Comunidad demandada, vulnerando dicho Auto el Derecho Constitucional de mi representado a la Tutela Judicial Efectiva, toda vez que impide el acceso del mismo a la Jurisdicción de su legítima pretensión amparándose en un acto contrario a las normativa vigente; vulneración del Derecho Fundamental de mi representado que vuelve a provocar el Auto de 13 de Octubre de 2003, al desestimar la Aclaración del anterior interesada por esta parte.

Por la actual Presidente de la DIRECCION000 de Getafe, se ha procedido a expedir certificación de la deuda contraida por mi representado con aquella, en la que de forma contraria a los acuerdos alcanzados en Juntas de 7-2-2002 y 19-7-2002, se hacen desaparecer las deudas declaradas correspondientes a los años de 1993 a 1999, que por aquella son exigidos a mi representado.

La actividad extraprocesal de la Comunidad demandada acredita por sí misma, el nulo respeto que aquella manifiesta tanto a la legalidad vigente, como a los responsables de la Administración de Justicia. Huelga manifestar el respeto que les merece Don Jesús María .

TERCERO.- Vulneración del artículo 18, 2 de la Ley de Propiedad Horizontal, en lo referente a la legitimación de los propietarios para la impugnación de los acuerdos que hubiesen salvado su voto en la Junta, los ausentes por cualquier causa y los que indebidamente hubiesen sido privados de sus derechos de voto.

Conforme a todo cuanto hasta el momento ha sido manifestado, mi representado se encuentra legitimado para el ejercicio de la acción impugnatoria, encontrándose a salvo su Derecho, al haber sido privado por los promotores de la Junta de 7-2-2002 de su Derecho de asistencia con anterioridad a su celebración al serle comunicada tras su celebración la convocatoria a la misma, así como haber sido privado de su Derecho de voto con anterioridad a la celebración, al situarle artificiosamente en situación de morosidad frente a aquella, creando deudas originadas entre los ejercicios de 1997 y 1999, de forma ficticia.

Dicha ficción genera a mi representado indefensión, al verse privado (de no consignar o no pagar una cantidad que en cualquier caso podría reputarse no ajustada a Derecho) de su legitimo Derecho a la tutela judicial efectiva».

Y terminaba solicitando que se dictase «... nueva resolución por la que dejando sin efecto las recurridas, ordene la continuación del proceso en su día iniciado por mi representado interesando la declaración de nulidad de los acuerdos adoptados en Juntas de 7-2-2002 y 24-01- 2003, a este proceso acumulado».

(17) Mediante «primer otrosí digo» del escrito de interposición del recurso de apelación, la representación procesal de la parte recurrente solicitaba «... de conformidad con cuanto determinan los artículos 18, 4 de la Ley de Propiedad Horizontal y artículos 721 y siguientes de la LEC, interesa al Derecho de esta parte, durante la substanciación del presente recurso, y en su caso, durante la del proceso, que se adopte la MEDIDA CAUTELAR consistente en la suspensión de la ejecución de los acuerdos de las Juntas celebradas por la Comunidad demandada los días 7-2-2002 y 24-01-2003, objeto del presente Proceso, habida cuenta que de mantenerse su ejecutividad, quedaría privado de objeto el presente proceso judicial, tal y como ha sucedido en la Instancia»

(18) Mediante «segundo otrosí» del escrito de interposición del recurso de apelación, la representación procesal de la parte apelante sostenía que «... al objeto de acreditar cuanto hasta el momento presente ha sido expuesto, se acompañan al presente escrito como documentos Nums. 1 a 3, ambos inclusive, Burofax conteniendo certificación de deuda expedida por Doña Valentina , el día 5 de Diciembre de 2003, así como sendas copias de los acuerdos alcanzados en Juntas de 72-2002 y 19-7-2002, encontrándose todos ellos en los supuestos contemplados en los apartados 1 y 2 del artículo 270 de la LEC, llevándose a cabo su presentación de conformidad con las determinaciones contenidas en el artículo 460 de la Ley Procesal Civil».

(19) Mediante escrito con entrada en el Registro en fecha 30 de enero de 2004 la representación procesal de la DIRECCION000 en Getafe (Madrid) evacuó oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario solicitando su desestimación con imposición de costas a la parte recurrente.

(20) Por Auto de esta Sección dictado en fecha 25 de febrero de 2005 se acordó tener por aportados los documentos adjuntos al escrito de interposición del recurso de apelación sin perjuicio de la valoración que correspondiera hacer de los mismos en la resolución definitiva.

(21) Convocada la celebración de vista pública en exclusiva relación con las medidas cautelares, se celebró en fecha 23 de mayo de 2005 con asistencia de ambas partes. La parte apelante peticionaria ratificó su solicitud argumentando en apoyo de la medida interesada. La parte solicitada se opuso al acogimiento de la misma arguyendo, en apretada síntesis: a) La falta de ofrecimiento de caución; y, b) La falta de adecuación entre lo pretendido en el recurso y la medida interesada.

SEGUNDO.- Solicita la parte apelante por medio de otrosí en su escrito de apelación la adopción de medida cautelar consistente en la suspensión de la ejecución de los acuerdos adoptados en las Juntas de Propietarios celebradas en la Comunidad demandada los días 7 de febrero de 2002 y 24 de enero de 2003 habida cuenta que, según su exposición de hechos, de mantenerse su ejecutividad, quedaría privado de objeto el proceso judicial en segunda instancia. Sin embargo, tal pretensión debe ser rechazada a tenor de los argumentos que serán expuestos en los siguientes fundamentos jurídicos.

TERCERO.- Regula nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil la figura de las medidas cautelares como elemento principal para evitar que la dilatación del proceso en el tiempo, impida que el mismo alcance sus objetivos y se consiga la efectiva satisfacción y eficacia de la pretensión. En primer lugar, y por lo que respecta al momento de solicitud de la medida cautelar, nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil distingue distintos periodos, siendo tres los admitidos por la misma: el primero de ellos, junto con la demanda, que será el momento ordinario (art. 730.1 LEC); el segundo, antes de la misma, si quien las pide acredita razones de urgencia y necesidad (art. 730.2 LEC); y el tercero y último, después de presentar la demanda o pendiente el recurso (art. 730.4 LEC), siempre que la petición se base en hechos y circunstancias que justifiquen la solicitud en dichos momentos.

Pues bien, atendidas las circunstancias concretas del caso que nos ocupa y examinada la demanda que dio origen a las presentes actuaciones, no existe en la misma petición alguna relativa a tales extremos, lo cual colisiona frontalmente con la solicitud planteada en el escrito de interposición del recurso de apelación sin ofrecerse argumento alguno que justifique su petición en tal momento.

Así, no se ha producido un cambio de circunstancias ni se ha planteado por la parte la aparición de hechos nuevos posteriores al momento de interposición de la demanda que argumenten la necesidad de requerir dichas medidas en tal momento procesal, por lo que, no cumpliéndose el requisito exigido por el apartado cuarto del art. 730 LEC, su adopción debe denegarse.

CUARTO.- En segundo lugar, y por lo que respecta a los requisitos exigidos por la ley para la adopción de las medidas cautelares, se distinguen los siguientes: 1)"Fumus boni iuris", o apariencia de buen derecho, debiendo obtenerse un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de la pretensión del solicitante, en base a los datos, argumentos y justificaciones documentales u de otra índole que se aporten por el solicitante. 2) "Periculum in mora" o peligro por la mora procesal, es decir, el riesgo de que pudieran producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria. 3) Caución suficiente para responder de los daños y perjuicios que la adopción de la medida cautelar pudiera causar al patrimonio del demandado (art. 728 LEC).

Así y en relación al tercero de los requisitos exigidos, el art. 732 LEC dispone que el escrito de petición de la medida deberá contener específicamente el ofrecimiento de la caución, especificándose de qué tipo o tipos se ofrece constituirla, con justificación de su importe.

Pues bien, en apoyo al rechazo de la admisión de la medida solicitada, y siendo doctrina reiterada de esta Sala que el ofrecimiento de caución es requisito ineludible e insubsanable para la adopción de la misma (Auto 6 julio de 2004), constituyendo la falta de ofrecimiento "la ausencia de voluntad de cumplir con uno de los requisitos de las medidas cautelares" (Auto 6 julio de 2004), no existen sino argumentos que verifican la decisión de denegar la adopción de tal medida, habida cuenta de que el apelante se limita únicamente a especificar la razón por la cual justifica la petición de aquélla, sin constatar en ningún caso el ofrecimiento de la caución preceptiva, su tipo, ni el importe de la misma.

QUINTO.- En último lugar, y por lo que respecta a la trascendencia constitucional de las medidas cautelares, al estar las mismas íntimamente relacionadas con el derecho a la tutela judicial efectiva, reconocido en el art. 24 de nuestra Constitución, es reiterada la doctrina constitucional relativa a tales extremos, la cual parte de la premisa de que "la tutela judicial no es tal sin medidas cautelares adecuadas que aseguren el efectivo cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso" (STC 14/1992, de 10 de febrero), no pudiendo el legislador "eliminar de manera absoluta la posibilidad de adoptar medidas cautelares dirigidas a asegurar la efectividad de la sentencia estimatoria, pues con ello se vendría a privar a los justiciables de una garantía que se configura como contenido del derecho a la tutela judicial efectiva"(STC 238/1992 de 17 de diciembre).

Pues bien, constada así la necesidad de la existencia de las medidas cautelares haciendo hincapié que, en todo caso, lo que se persigue con las mismas es el aseguramiento de una eventual sentencia estimatoria relativa al fondo del asunto, lo cierto es que, en el supuesto que nos ocupa, la medida solicitada no perseguiría tal finalidad, habida cuenta de que la resolución recurrida no reviste la condición de resolución de fondo sino que se trata de una resolución de carácter procesal que se limita a inadmitir la demanda interpuesta. Por tanto, habiéndose justificado de forma específica el incumplimiento por parte del apelante de requisitos precisos y necesarios para adoptar la medida de suspensión de ejecución de los acuerdos de la Comunidad de Propietarios, la adopción de la misma debe rechazarse de plano.

SEXTO.- Las costas procesales ocasionadas han de ser impuestas a la parte peticionaria (art. 736 en relación con el art. 394 LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación

FUNDAMENTOS DE DERECHO

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Getafe, en fecha 26 de junio de 2003, se dictó auto, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:"Se estima el recurso de reposición interpuesto por la Procurador Sra. Rodríguez Arroyo, en nombre y representación de la DIRECCION000 de Getafe, y, en consecuencia, se inadmiten la demanda formulada Procurador Sr. Hidalgo Caballero, en nombre y representación de D. Jesús María , y la ampliación a la misma, formuladas contra la recurrente.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- La vista pública celebrada el día 23 de mayo de 2005, tuvo lugar con la intervención de los Letrados de las partes, quienes informaron en apoyo de sus pretensiones.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

FALLO

En méritos de lo expuesto, LA SALA HA DECIDIDO: Con DESESTIMACIÓN de la solicitud de medidas cautelares efectuada por la representación procesal de .. , procede:

1.º DENEGAR la medida cautelar de suspensión de la ejecución de los acuerdos adoptados en las Juntas de Propietarios celebradas en la Comunidad demandada-apelada los días 7 de febrero de 2002 y 24 de enero de 2003;

2.º IMPONER el pago de las costas procesales ocasionadas a la parte peticionaria vencida.

Notifíquese la presente resolución a las partes en forma legal previniéndoles que contra la misma NO CABE interponer recurso alguno ordinario o extraordinario.

Así por este nuestro Auto, del que se unirá certificación literal al Rollo de Sala núm. 0087/2005, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./