Auto Civil Nº 178/2006, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 597/2006 de 05 de Octubre de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

AUTO: 00178/2006

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA

Sección 001

5060A

C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5

Tfno.: 986805108 Fax: 986860534

N.I.G. 36038 37 1 2006 0001124

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000597 /2006

Proc. Origen: EJECUCION DE TITULOS JUDICIALES 0000418 /2002

Órgano Procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de VILLAGARCIA DE AROSA

De: Carla

Procurador:

Contra: Carlos Ramón

Procurador: LUIS VALDES ALBILLO

A U T O N Ú M. 178

PONTEVEDRA

APELACIÓN CIVIL: Rollo: 597/06

Asunto: Ejecución Título Judicial

Número: 418/02

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Villagarcía de Arosa

Ilmos. Magistrados

D. Manuel Almenar Belenguer

Dña. María Begoña Rodríguez González

D. Francisco Javier Menéndez Estébanez

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En la ciudad de Pontevedra, a cinco de octubre del año dos mil seis.

Visto el rollo de apelación seguido con el núm. 597/06 dimanante de los autos de ejecución de títulos judiciales incoados con el núm. 418/02 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Villagarcía de Arosa, siendo apelante la ejecutada Dña. Carla , no personada en esta alzada, y apelado el ejecutante D. Carlos Ramón , no personado en esta alzada.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 21 de octubre de 2005 se pronunció por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Villagarcía de Arosa, en los autos de ejecución de título judicial núm. 418/02, auto cuya parte dispositiva, literalmente copiada, decía:

"SE ACUERDA QUE LA EJECUTADA DOÑA Carla deberá abonar a la parte ejecutante la cantidad de 262.492,165 euros más los intereses legales que correspondan desde la fecha de la interpelación judicial tal y como se establece en el fallo de la sentencia que se ejecuta."

SEGUNDO.- Notificada a las partes, por la representación de la ejecutada Dña. Carla se anunció la preparación de recurso de apelación, formalizado mediante escrito presentado el 5 de enero de 2006 y en virtud del cual, tras alegar los hechos y razonamientos jurídicos que estimó de aplicación, terminaba suplicando que, previos los trámites legales, se dictara auto por el que se revoque la resolución apelada y se acuerde la reposición de las actuaciones al acto de juicio verbal a fin de que se admitan y practiquen las pruebas documental y pericial denegadas por la Juzgadora de instancia, continuando luego aquel acto; o, en otro caso, se revoque el auto impugnado por no ajustarse al ordenamiento jurídico y se desestime la pretensión de ejecución formulada, con imposición a la ejecutante de las costas de primera instancia.

TERCERO.- Dado traslado del recurso de apelación a la parte ejecutante, por su representación se opuso al recurso en virtud de escrito presentado el 16 de marzo de 2006, interesando la confirmación de la resolución recurrida, con imposición de costas a la recurrente, tras lo cual con fecha 22 de septiembre de 2006 se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial para la resolución del recurso, turnándose a la Sección Primera y formándose el oportuno rollo de apelación, en el que se designó ponente al magistrado Sr. Manuel Almenar Belenguer.

CUARTO.- En la sustanciación del recurso se han observado todas las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso tiene por objeto la resolución en virtud de la cual, en ejecución de la sentencia por la que se condenó a Dña. Carla a rendir cuenta detallada y justificada de la administración de la oficina de farmacia sita en la calle Castelao nº 6-bajo de Vilagarcía de Arousa, durante el tiempo comprendido entre el año 1999 y el 31 de agosto de 2001, y a abonar a la actora la parte proporcional del saldo resultante, se fijó dicho saldo en 262.492'65 ?, más intereses legales.

La ejecutada/recurrente articula su recurso de apelación sobre dos motivos: en primer lugar, se denuncia la infracción de los arts. 714 y ss. LEC , al haberse rechazado indebidamente en el acto de la vista del juicio verbal al que remite el art. 715 LEC la prueba documental y pericial propuesta por la parte ejecutada; y, en segundo lugar, se alega que la resolución discutida incurre en error en la valoración de la prueba, al determinar el saldo en función de un informe pericial aportado por la ejecutante que ni constituye una verdadera rendición de cuentas, ni se apoya en datos fidedignos ni resta todas las partidas deducibles.

SEGUNDO.- La revisión de las actuaciones practicadas en el procedimiento permite constar los siguientes extremos de interés:

1º En fecha 15 de noviembre de 2002 recayó sentencia por la que se condenó a Dña. Carla a "rendir cuenta detallada y justificada de sus operaciones de administración, gestión y control de todo lo relacionado con la Farmacia sita en la calle Castelao nº 6 bajo de Vilagarcía de Arousa durante el tiempo comprendido entre el año 1999 y 31 de agosto de 2001, abonando en su caso a la actora la parte proporcional del saldo que resulte favorable, con los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de interpelación judicial..."

2º Mediante escrito presentado el 20 de diciembre de 2002, la parte ejecutante solicitó la ejecución provisional de la citada sentencia, incoándose el procedimiento de ejecución de títulos judiciales nº 418/02 , en el que con fecha 16 de enero de 2003 se dictó auto en el que se acordó la ejecución provisional interesada, requiriendo a la ejecutada para que en el plazo de quince días diera cumplimiento a la sentencia y presentase cuenta detallada y justificada de las operaciones, bajo apercibimiento de que, si no lo verificase, se procedería conforme al art. 719.2 LEC

3º La diligencia de requerimiento se practicó el 28 de enero de 2003, presentando la ejecutada el31 de enero siguiente un escrito por el que solicitó la ampliación del plazo para la ejecución de sentencia hasta dos meses, a lo que se opuso la parte ejecutante en escrito de 5 de febrero siguiente.

4º Por providencia de 5 de marzo de 2003 se acordó que, en vista de la complejidad que revestía señalar plazo adecuado, se designase un perito auditor de cuentas que indicase el plazo necesario para la rendición de cuentas y supervisase éstas una vez rendidas, nombrándose a D. Evelio que, previa aceptación del cargo, emitió su informe el 25 de abril siguiente en el sentido de estimar adecuado el plazo concedido de quince días.

5º Por providencia de 28 de abril de 2003 se requirió a la ejecutada para que en el plazo de quince días diera cumplimiento a lo dispuesto en el auto de despacho de ejecución, bajo apercibimiento de proceder conforme establece el art. 719.2 LEC ; dicho requerimiento se practicó al día siguiente.

6º En virtud de escrito de 24 de julio, reiterado el 30 de septiembre, la ejecutante interesó que, habiendo transcurrido con exceso el plazo concedido a la ejecutada sin que hubiera procedido a cumplir lo ordenado, se procediese con arreglo al art. 719.2 LEC, a lo que se accedió por providencia de 6 de octubre de 2003 , en la que se acordó requerir al ejecutante para que presentase la rendición que considerase justa.

7º En fecha 30 de octubre de 2003, la parte ejecutante presentó una liquidación de los rendimientos estimados en el período enjuiciado por importe de 524.984'33 ?, adjuntando un informe emitido por el economista D. Humberto .

8º En virtud de providencia de 17 de noviembre de 2003 se acordó dar traslado a la parte ejecutada por diez días, bajo apercibimiento de entender prestada su conformidad si dejaba transcurrí dicho plazo sin evacuar el traslado o sin concretar los puntos de discrepancia o las razones y alcance de la discrepancia.

9º La parte ejecutada se opuso a la liquidación presentada de adverso en escrito de 28 de noviembre de 2003, interesando que se procediese de conformidad con el art. 715 LEC y se convocase a las partes al juicio verbal previsto en los arts. 441 y ss. LEC , con designación de un perito que elaborase las cuentas del negocio y determinase el saldo sobre la base de una verificación o auditoría.

10º Por providencia de 16 de enero de 2004 se convocó a las partes a la vista a la que se refiere el art. 715 LEC y que se suspendió a instancia de la actora para que se designase el perito al que alude el referido precepto, recayendo el nombramiento en el economista D. Mario que, previa aceptación del cargo, recabó la aportación de determinada documentación contable imprescindible para la confección del dictamen; requeridas ambas partes a tales efectos, se imputaron mutuamente la posesión de los documentos solicitados, ante lo cual por providencia de 22 de septiembre de 2004 se acordó librar oficios al Registro Mercantil de Pontevedra y a la Agencia Tributaria para que remitiera el historial de cuentas y libros contables, y certificación de las declaraciones de IVA, IRPF o cualquier otro impuesto, respectivamente.

11º Dichos oficios fueron cumplimentados con resultado negativo, ante lo cual la actora solicitó mediante escrito de 11 de enero de 2005 que se requiriese al perito judicial para que emitiese su informe con los datos que obran en su poder, siquiera de modo estimado, extrapolando datos a la vista de los resultados de otros años, y, en caso de que considerase que no era posible al emisión del mismo, renunciase al nombramiento y se designase otro; asimismo se interesó que se requiriese a la Agencia Tributaria para que remitiese determinada documentación. La parte ejecutada se avino a lo solicitado.

12º Al manifestar el perito designado la imposibilidad de emitir su informe sin la documentación requerida, por providencia de 9 de mayo de 2005 se acordó prescindir de dicho informe y se fijó la vista para el día 20 de mayo siguiente, posponiéndose después al 8 de septiembre de 2005, en cuya fecha comparecieron ambas partes. Abierto el acto, la ejecutante se ratificó en su solicitud, mientras la ejecutada se opuso a la liquidación practicada, cuestionando el método seguido y el saldo resultante; la ejecutante propuso como prueba el interrogatorio de la ejecutada, la documental aportada y la pericial del Sr. Humberto , en tanto la parte ejecutada propuso el interrogatorio del ejecutante, la documental obrante más que la que se aportaba en ese instante, así como que se requiriese al ejecutante, al Sr. Humberto , a la entidad "Asesoría E-Tres" que llevaba la contabilidad de la farmacia, y a las entidades Banesto, BBVA y Banco Simeón, para que exhibiesen o remitiesen, según los casos, la documentación que se interesaba, sobre la cual debía después emitirse el correspondiente dictamen pericial.

13º La parte ejecutante impugnó la documental aportada de adverso y se opuso a la práctica de la solicitada, tras lo cual el Juzgado rechazó parte de la documental que se acompañaba, así como la práctica de los requerimientos interesados, argumentando que su aportación no procedía conforme al art. 268 LEC o que podían y debían haberse aportado con anterioridad, y la prueba pericial por obedecer la no emisión del informe a causas imputables a las partes, practicándose a continuación la prueba admitida, y más concretamente, el interrogatorio del ejecutante y la prueba pericial, con base en la cual el Juzgado dictó auto fijando los rendimientos obtenidos en el período que va del 1 de enero de 1999 al 31 de agosto de 2001 en 524.984'33 ? y condenando a la parte ejecutada a abonar a la ejecutante el 50%, es decir, 262.492'165 ?.

A través del primer motivo de impugnación, la parte ejecutada denuncia la infracción de normas o garantías procesales porque, durante la celebración del juicio a que se refiere el art. 715 LEC, la Juzgadora denegó indebidamente la práctica de determinadas pruebas documentales y la prueba pericial propuestas por esta parte, ya que el momento hábil para su proposición era precisamente el acto del juicio y la falta de emisión en modo alguno fue debida a la falta de aportación de documentos por la parte apelante, provocando la inadmisión de la prueba una situación de clara indefensión a la parte, por lo que se solicita la retroacción de las actuaciones al momento del juicio para que se subsane la vulneración invocada, conforme a los arts. 459 y 465.3 LEC .

El motivo debe ser admitido porque la remisión del art. 715 LEC ("si, dentro del plazo legal, el deudor se opusiera motivadamente a la petición del actor, sea en cuanto a las partidas de daños y perjuicios, sea en cuanto a su valoración en dinero, se sustanciará la liquidación de daños y perjuicios por los trámites establecidos para los juicios verbales en los artículos 441 y siguientes...") a los "trámites establecidos para los juicios verbales", es un reenvío en bloque, y, por tanto, también a las normas sobre la proposición de la prueba, con relación a la cual el art. 443.4º LEC dispone que "si no hubiere conformidad sobre ellos (los hechos relevantes), se propondrán las pruebas y, una vez admitidas las que no sean impertinentes o inútiles, se practicarán seguidamente".

El momento procesalmente idóneo para la proposición de la prueba, y, en consecuencia, para la aportación de documental y solicitud de práctica de requerimientos o de exhibición al ejecutante y a terceros, era, pues, el acto del juicio, una vez se hubieran fijado los hechos en los que las partes fundaban sus pretensiones, por lo que la prueba no debió rechazarse por supuesta extemporaneidad.

Si a ello se añade que dicha prueba no sólo se considera pertinente, sino que es necesaria para conocer mínimamente el desenvolvimiento de la actividad que se desarrolló en la oficina de farmacia, es evidente que hubo de admitirse, y, al no hacerse así, se impidió a la parte ejecutada acreditar hechos que resultan básicos para la defensa de sus intereses.

Nótese a este respecto que la resolución recurrida se funda exclusivamente en un dictamen pericial emitido previamente al juicio, a instancia de la parte ejecutante y con base en una documentación que, curiosamente, nunca se ha aportado al procedimiento, a pesar de que, o bien se encuentra en poder del perito, o bien de la parte que lo propuso; pero en cualquier caso se ha vedado a la parte ejecutada la posibilidad de revisar la misma y practicar un nuevo dictamen. Si a ello se añade, primero, que, sorprendentemente, a pesar de que asesoría "E-Tres" no respondió al oficio remitido por el Juzgado para que remitiese toda la documentación contable, fiscal y financiera que obra en su poder en relación con la farmacia, no se reiteró dicha orden, con imposición de las correspondientes multas coercitivas; y, segundo, los oficios dirigidos a la Agencia Tributaria, en lugar de interesar copia de las declaraciones de las operaciones con terceros, IVA y IRPF correspondientes al período litigioso, se limitaron a interesar una certificación genérica, forzoso es concluir la improcedencia de la inadmisión acordada en el juicio.

La parte ejecutante sostiene que la ejecutada no recurrió la providencia por la que se acordó prescindir del dictamen y convocar a las partes al juicio. Mas la facultad que el art. 715 LEC atribuye al Juez para nombrar un perito en modo alguno prejuzga el derecho de las partes a proponer la prueba, máxime si el perito debe informar sobre una documentación que todavía no obra aportada.

Se afirma igualmente que la parte ejecutada debió aportar la documentación que acompañó en el acto de la vista con anterioridad, esto es, bien al formular su rendición de cuentas, bien al oponerse a la efectuada de contrario. Sin embargo, aun cuando pudiera considerarse que un principio de lealtad procesal impone tal actuación, lo cierto es que la Ley no establece un momento preclusivo para la proposición y aportación de prueba documental, sino que son de aplicación las normas generales contenidas en los arts. 443 y 444 LEC .

Llegado este punto, cabría plantear si la subsanación de la infracción cometida pasa por la nulidad solicitada o por la práctica en esta alzada de la prueba indebidamente inadmitida. A juicio de la Sala, dada la entidad de la prueba incorrectamente rechazada, y que puede suponer de hecho una alteración sustancial del material probatorio, el remedio más respetuoso con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, consagrado en el art. 24 CE y que engloba el derecho a una segunda instancia, pasa por anular las actuaciones, reponiéndolas al momento en que se cometió la infracción, para que, subsanada la omisión, continúe el procedimiento por sus trámites.

Procede, pues, estimar el recurso interpuesto.

TERCERO.- La estimación del recurso comporta que no se haga pronunciamiento sobre las costas de esta alzada (art. 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por Dña. Carla , no personada en esta alzada, contra el auto dictado el 21 de octubre de 2005 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Villagarcía de Arosa , debemos anular y anulamos las actuaciones practicadas, retrotrayendo las mismas al momento inmediatamente anterior a la decisión sobre la admisibilidad de las pruebas propuestas por las partes, a fin de que, admitida la prueba documental propuesta, se practiquen los requerimientos acordados al ejecutante, al Sr. Humberto , a la asesoría "E-Tres" y a las entidades bancarias, y, con su resultado, se emita el correspondiente informe pericial. Cada parte deberá abonar las costas causadas a su instancia, siendo las comunes por mitad.

Así lo acuerda la Sala y lo pronuncian, mandan y firman los Magistrados expresados al margen. Doy fe.