Auto CIVIL Nº 178/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 416/2010 de 14 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13
MADRID
AUTO: 00178/2011
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN DECIMOTERCERA
Rollo: RECURSO DE APELACION 416 /2010
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO
D. CARLOS CEZÓN GONZÁLEZ
D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS
A U T O
En Madrid, a catorce de septiembre de dos mil once. VISTOS en grado de apelación ante esta Sección
13 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de EJECUCION DE TITULOS NO JUDICIALES 80/2009,
procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 63 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 416/2010,
en los que aparece como parte apelante TEATRO DE LAS AMERICAS SL, SALUD DINERO Y AMOR
SL representados por el procurador D. Valentin Ganuza Ferreo, y asistidos por el Letrado Dª Mercedes
Villarrubia García, y como apelados CARTERA KAIROS SL y GADIN INVESTMENTS B.V. representados por
el procurador D. Jose Carlos Peñalver Garceran, y asistidos por el Letrado D. Javier Moreno Núñez, sobre
reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 63, de los de Madrid, en fecha cinco de marzo de dos mil diez, se dictó auto, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' DESESTIMAR la oposición efectuada por el Procurador de los Tribunales Sr. Ganuza Ferrero, en nombre y representación de Teatro de las Américas, S.L. y Salud, Dinero y Amor, S.L., debiendo continuar la ejecución despachada contra ellas por Cartera Cairos, S.L. y gadin Investments, B.V, con imposición de las costas del incidente a los ejecutados impugnantes.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha dieciocho de junio de 2010, para resolver el recurso.



TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día siete de septiembre de dos mil once.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de las apelantes Teatro de las Americas S.L. y Salud Dinero y Amor S.L., codemandadas en primera instancia, se interpone recurso contra el Auto dictado por la Ilma. Sra.

Magistrado Juez de 1ª inscia. nº 63 de Madrid con fecha 5 de marzo de 2.010, desestimatorio de la oposición por motivos de fondo efectuada por las referidas apelantes contra el Auto de fecha 13 de marzo de 2.009 que despachó la ejecución a instancias de Cartera Cairos S.L. y Gadin Investments B.C., luego rectificado por el Auto de 4 de mayo de 2.009, denunciando como motivos de apelación en primer termino indefensión causada por el citado Auto de rectificación; en segundo lugar indebido rechazo de la opuesta compensación de créditos; y en tercer y ultimo lugar exceso en el embargo e indeterminación de la cuantía por la que se despachó la ejecución.



SEGUNDO.- Sucintamente, en la demanda de ejecución iniciadora del procedimiento las actoras alegaban que las demandadas mediante escritura publica de 25 de octubre de 2.007, habian comprado las participaciones sociales que las actoras poseían de la entidad Szekadin S.L. por un importe total de 4.000.000 de euros, de los que 2.500.000 euros fueron entregados por las compradoras en el acto del otorgamiento de la misma, quedando aplazado el pago de los 1.500.000 euros restantes de la siguiente forma: 1) 750.000 euros a satisfacer el 25 de octubre de 2.008 con el interés pactado; y 2) 750.000 euros a pagar el 25 de octubre de 2.009. Que sin embargo llegado el dia del vencimiento del primero de los citados pagos, las demandadas no hicieron frente al mismo, por lo que reclamaban los referidos 750.000 euros de principal, mas otros 2.450 euros de intereses moratorios vencidos (en total 752.450 euros). Que habiéndose requerido de pago notarialmente a las demandadas conforme ordenaba el art. 581.2 de la L.E.C. interesaban se despachara ejecución por la cantidad total de 977.450 euros por el principal, intereses moratorios vencidos, asi como intereses y costas de la ejecución, debiendo requerirse de pago a cada una de las demandadas por 488.725 euros.

Por Auto de 13 de marzo de 2.009 se despachó ejecución por la cantidad interesada, interponiéndose por las ejecutadas Teatro de las Americas S.L. y Salud Dinero y Amor S.L. sendos recursos de reposición por error en la cuantía del despacho de ejecución, con base en lo dispuesto en el art. 562.1,1º, recursos que fueron inadmitidos por Auto de 12 de mayo de 2.009. Antes sin embargo de resolverse los precitados recursos, se habia dictado Auto de 4 de mayo de 2.009, rectificatorio del Auto por el que se despachó ejecución en el que se precisaba que el principal de la ejecución debía ser de 750.000 euros mas otros 2.450 euros en concepto de intereses moratorios, mas otros 225.000 euros que se calculaban para intereses y costas de la ejecución sin perjuicio de ulterior liquidación.

Ambas demandadas se opusieron respectivamente por motivos procesales que fueron en su momento rechazados. Por motivos de fondo alegaron: en primer termino, ambas, el exceso en el despacho de ejecución y en el embargo respecto de las participaciones de la sociedad Szekadin propiedad de las demandadas por no haberse respetado lo dispuesto en el art.584 de la L.E.C. que prohíbe el embargo de bienes cuyo previsible valor exceda de la cantidad por la que se despachó ejecución, así como por violación del art. 592.1 de la misma Ley que impone que el embargo se haga con la menor onerosidad posible para el ejecutado; en segundo termino, la demandada Salud Dinero y Amor S.L. se opuso alegando la compensación de crédito liquido resultante de un documento también con fuerza ejecutiva como era la sentencia de 3 de abril de 2.009 dictada por el Juzgado de 1ª inscia. nº 3 de Pozuelo en el P.O. 61/08 en el que eran parte demandante la entidad Obras y Otras Cosas S.L. y parte demandada Hoy No Me Puedo Levantar S.L., procedimiento en el que se había condenado a la citada demandada al pago a la referida actora de la cantidad de 1.452.507,03 euros, sentencia, que según exponía, incidía claramente en el presente procedimiento, por cuanto, según la cláusula 6ª de la escritura de compraventa que servia de titulo a la presente ejecución 'Los vendedores se comprometen a responder solidariamente frente a los compradores de:....Cualquier resultado adverso que se derive de la reclamación que la sociedad Hoy No Me Puedo Levantar S.L....tiene con D. Leonardo a través de la constructora Obras y Otras Cosas S.L.... .', por lo que siendo el total importe de la precitada condena de 1.575.552,28 euros desfavorable para la entidad Hoy No Me Puedo Levantar, liquido y superior al de la cantidad reclamada, de conformidad con lo dispuesto en el art. 557.1,2ª procedía la compensación; y en tercer y ultimo termino porque de conformidad con lo expuesto las ejecutantes habian solicitado el despacho de ejecución por cantidad no determinada al poder ser minorada por el resultado del referido pleito.

Las ejecutantes impugnaron la oposición por los referidos motivos procesales que, como decíamos, fueron ya resueltos, y no son objeto del presente recurso. Respecto del primero de los motivos de fondo (exceso en el embargo) alegaron que dicho motivo quedaba fuera de los tasados motivos de oposición que contemplaba el art. 557 de la L.E.C. pero que en todo caso no habia exceso en el embargo de las acciones de Szekadin propiedad de las demandadas porque en dicho momento se desconocía su valor real. Respecto de la opuesta compensación alegaban que debia rechazarse porque no se cumplían los requisitos del art. 1.196 del C.C. pues las partes demandantes y demandadas en este procedimiento no eran las mismas que las del P.O. 61/08 y por lo tanto no eran recíprocamente acreedoras y deudoras, y porque la sentencia dictada en este procedimiento no era firme y por tanto la deuda presuntamente compensable liquida ni exigible de conformidad con lo dispuesto en el art. 517 de la L.E.C.; y finalmente respecto del tercero y ultimo de los motivos de la oposición, porque tampoco estaba contemplado el mismo entre los comprendidos en el art. 557 de la L.E.C.

Por Auto, hoy recurrido, de 5 de marzo de 2.010 se desestimó la oposición por motivos de fondo.

Con fecha 7 de abril de 2.011, las actoras presentaron escrito en el que manifestaron que en virtud de los compromisos contractuales adquiridos por las partes, las ejecutantes daban por satisfecho con efectos 7 de marzo de 2.011 y en relación con las cantidades objeto de reclamación en este procedimiento la suma de 309.807,95 euros debiendo imputarse la mitad de la misma a cada demandada.

Con fecha 16 de mayo de 2.011 las ejecutadas presentaron escrito acompañando la Sentencia dictada por la Sección 19 de esta Audiencia en el recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª inscia. nº 3 de Pozuelo en el P.O. 61/08 por la que se confirmaba la condena de la demandada Hoy No Me Puedo Levantar al pago a la actora Obras y Otras Cosas S.L. a la cantidad de 1.452.507,03 euros, pero se incrementaba la condena a la citada demandante y demandada en reconvención de 120.575,32 euros a 321.626 euros. Se aportaba igualmente Auto del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2.011 por el que inadmitia los recursos de casación y por infracción procesal interpuestos por ambas partes, por lo que la sentencia dictada por la referida Sección 19 de esta A.P. devino firme.



TERCERO.- En el primero de los motivos de su recurso las apelantes denuncian la indefensión que les causó el Auto de 4 de mayo de 2.009 al rectificar de oficio el Auto de 13 de marzo de 2.009 que había despachado inicialmente la ejecución por la cantidad de 977.450 euros de principal y 293.235 euros de intereses, superior a la reclamada por las ejecutantes de 752.450 euros de principal e intereses moratorios vencidos, mas otros 225.000 que calculaban para intereses y costas de la ejecución, inadmitiendo además el recurso de reposición contra el primero de los autos citados en el que se solicitaba la nulidad del mismo en virtud de lo dispuesto en el art. 559.1, 3º de la L.E.C.

El motivo debe ser rechazado por varias razones. En primer termino, como oponen las apeladas, olvidan las apelantes que las causas de oposición en los procedimientos ejecutivos son tasadas, por lo que no pueden invocarse otras que las expresamente contempladas en los arts. 556 y sgts. de la L.E.C. según se trate de resoluciones procesales o arbitrales, o de títulos no judiciales ni arbitrales, y entre las recogidas en el art. 557 de la L.E.C. por motivos de fondo no figura la alegada (exceso en el despacho de ejecución). En segundo lugar, ya el Auto de 5 de marzo de 2.010 que inadmitió los recursos de reposición interpuestos por las ejecutadas contra el Auto que despachó inicialmente la ejecución, precisaba, que de conformidad con lo dispuesto en el art. 551.4 de la L.E.C., contra el auto que despachaba la ejecución no cabía recurso alguno, sin perjuicio de la oposición que pudiera formular el ejecutado. En tercer lugar si el motivo se sustenta en el art. 559.1, 3º de la L.E.C. (oposición por motivos procesales) precluyó el momento de formularlo por cuanto la oposición por motivos procesales fue ya resuelta por Auto de 18 de enero de 2.010 y dicha resolución no fue apelada, y el Auto recurrido (5 de marzo de 2.010) únicamente resuelve la oposición por motivos de fondo. En cuarto lugar, porque si lo que se pretende esgrimir es la plus petición como motivo de oposición de fondo recogido en el art. 557.1, 3ª de la L.E.C., además de que el mismo se articula por vez primera en este recurso, pues no fue opuesto como tal en el escrito de oposición a la ejecución por motivos de fondo, lo que por si solo seria suficiente para rechazarlo, en todo caso, no puede imputarse a las actoras el exceso o plus petición invocado sino a la Juzgadora de instancia que despachó erróneamente ejecución por cantidad superior a la solicitada, error que solventó luego mediante el Auto rectificatorio del despacho de ejecución de fecha 4 de mayo de 2.009. Finalmente, no se alcanza a comprender en que forma se ha podido causar a las apeladas por las invocadas circunstancias indefensión en los términos que prevé el artículo 24.2 de la Constitución como lesión del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, que forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva, pues el art. 214 de la L.E.C. autoriza a corregir de oficio los errores materiales de que adolezcan las resoluciones dictadas. Como dice la Sentencia del T.S. de 16 de diciembre de 2.008 La prohibición de la indefensión como señala el Tribunal Constitucional en sentido amplio, 'implica el respeto del esencial principio de contradicción, de modo que los contendientes, en posición de igualdad, dispongan de las mismas oportunidades de alegar y probar cuanto estimen conveniente' ( SSTC 48/86, de 23 de abril y 107/99, de 14 de junio). La indefensión para que tenga relevancia constitucional debe constituir un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa ( SSTC 149/97, de 30 de septiembre y 91/2000, de 30 de marzo), si ha existido posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos ( STC 98/87, de 10 de junio) de suerte que la indefensión no puede equipararse con cualquier infracción o vulneración de normas procesales, sino solamente con aquella situación en la que el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa con el perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado ( SSTC 41/89, de 16 de febrero y 205/94, de 11 de julio). Debe distinguirse entre una indefensión formal y una real indefensión material pues no toda infracción o vulneración de normas procesales trae consigo una indefensión en sentido jurídico-constitucional ( SSTC 102/87, de 17 de junio; 55/88, de 22 de julio y 145/90, de 1 de octubre). No toda vulneración puramente formal produce un efecto material de indefensión sino solamente aquellas que originan una disminución de la oportunidades procesales de alegar y probar todo lo conducente a la defensa en el proceso ( STC Sala 2.ª de 3 de junio de 1995)., y en el presente caso, las ejecutadas apelantes han tenido todas las oportunidades que la ley les ofrecia para defenderse.



CUARTO.- En el segundo de los motivos denuncian las apelantes el indebido rechazo de la opuesta compensación de créditos opuesto por las demandadas.

Dicen las apelantes que la sentencia dictada el 3 de abril de 2.009 por el Juzgado de 1ª inscia. de Pozuelo de Alarcón en el P.O. 43/09 condenó a la sociedad 'Hoy No Me puedo Levantar S.L.' a pagar a la entidad 'Obras y Otras Cosas S.L.' la cantidad de 1.452.507 euros, cobrando asi eficacia la estipulación sexta del titulo ejecutivo (escritura de compraventa de 25 de octubre de 2.007) que servia de titulo a la presente ejecución según la cual 'Los vendedores se comprometen a responder solidariamente frente a los compradores de:....Cualquier resultado adverso que se derive de la reclamación que la sociedad Hoy No Me Puedo Levantar S.L....tiene con D. Leonardo a través de la constructora Obras y Otras Cosas S.L.... .', pago que debía por ello ser asumido por los vendedores y actores en este procedimiento, y que, en consecuencia, se dan todos los requisitos necesarios para la procedencia de la compensación opuesta, pues esta forma de extinción de las obligaciones no exige que las deudas tengan un origen común, sino solo que las mismas sean exigibles, vencidas y determinadas. La propia ejecutante, añaden, reconoció la existencia de la obligación cuando contestando a la carta-burofax remitido por la ejecutante Cartera Cairos S.L. el 24 de marzo no cuestionan su responsabilidad sino solo el alcance de ella.

El art. 557.1, 2ª en linea con lo dispuesto en el art. 1.156 del C.C., recoge entre los motivos de oposición a ejecución fundada en títulos no judiciales ni arbitrales la 'compensación de crédito liquido que resulte de documento que tenga fuerza ejecutiva' #, y el art. 1.196 del C.C. exige para que prospere la compensación que concurran todos los presupuestos del art. 1.196 del C.C. cuales son: 1º) Que cada uno de los obligados lo esté principalmente, y sea a la vez acreedor principal del otro. 2º) Que ambas deudas consistan en una cantidad de dinero, o, siendo fungibles las cosas debidas, sean de la misma especie y también de la misma calidad, si ésta se hubiese designado. 3º) Que las dos deudas estén vencidas. 4º) Que sean líquidas y exigibles. 5º) Que sobre ninguna de ellas haya retención o contienda promovida por terceras personas y notificada oportunamente al deudor'.

La Juzgadora de instancia rechazó la referida excepción argumentando en primer lugar que la citada sentencia no era firme, en segundo lugar que no concurría el primero de los presupuestos del art. 1.196 del C.C. porque las sociedades obligadas no eran acreedoras y deudoras recíprocamente la una de la otra, y por ultimo porque la responsabilidad que parece deducirse de la precitada cláusula era solo para el caso de que resultara acreedora la sociedad Hoy No Me Puedo Levantar, no deudora. Esta Sala por el contrario no puede compartir sus argumentos. En primer lugar la compensación opuesta resulta de un documento con fuerza ejecutiva cual es la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª inscia. de Pozuelo de Alarcón en el P.O.

43/09 el 3 de abril de 2.009 que condenó a la sociedad 'Hoy No Me puedo Levantar S.L.' a pagar a la entidad 'Obras y Otras Cosas S.L.' la cantidad de 1.452.507 euros, aunque luego dicha cantidad fuera rebajada por la Sentencia dictada por la Sección 19ª de esta Audiencia en la cantidad de 201.050 euros, siendo en todo caso la cantidad por la que se condena a dicha sociedad muy superior a la reclamada en este proceso de ejecución. En segundo lugar, la reciprocidad en los creditos y deudas a la que se refiere el primero de los requisitos del citado art. 1.196 del C.C. tambien concurre. Las demandantes-ejecutantes son acreedores principales de las demandadas-ejecutadas (deudoras) en virtud del incumplimiento de la obligación de pago por estas del segundo pago de las acciones que les vendieron, y son al mismo tiempo deudoras principales de las demandadas ejecutadas (acreedoras) en virtud de lo pactado en la citada cláusula 6ª del contrato de compraventa por la que 'los vendedores' (las aquí ejecutantes) se comprometían a responder solidariamente frente a los 'compradores (las aquí ejecutadas)' de cualquier resultado adverso que la sociedad Hoy No Me Puedo Levantar S.L....hubiera contraído con D. Leonardo a través de la constructora Obras y Otras Cosas S.L. con independencia de la causa motivadora de dicha deuda o del origen de la misma, cuyo reconocimiento efectuó la referida sentencia de 3 de abril de 2.009. El entramado societario en virtud del cual las ejecutantes hoy apeladas eran dueñas de las acciones que vendieron a las apelantes demandadas resulta irrelevante a la hora de establecer la concurrencia del referido presupuesto. En tercer lugar concurren igualmente el resto de los requisitos pues las deudas son liquidas en cuanto consisten en cantidades de dinero, y están vencidas pues en el caso de las ejecutantes no se hizo frente a su pago al vencimiento pactado, y en el caso de las ejecutadas lo están en virtud de la repetida sentencia, no estando sobre ninguna de ellas promovida retención judicial alguna.

Esta Sala no alcanza a comprender la razón por la que las apeladas imputan a las apelantes que el planteamiento de su recurso es en realidad propio de un procedimiento declarativo, cuando el mismo esta dirigido a impugnar el rechazo de la opuesta excepción de compensación que contempla el citado art. 557.1, 2ª de la L.E.C.. Por otra parte que la sentencia condenando a la entidad hoy No Me Puedo Levantar no fuera firme en el momento en que se resolvió la oposición a la ejecución (hoy si tras rechazar el T.S. los recursos extraordinario por infracción procesal y casación interpuestos por Hoy No Me Puedo Levantar S.L.

y por Obras y Otras Cosas contra la precitada sentencia dictada por la sección 19ª de esta Audiencia) no impedía a las ejecutadas alegar la compensación, porque aunque el art. 517.2,1º dice que la acción ejecutiva deberá fundarse en un titulo que tenga aparejada ejecución y solo la tienen las sentencias de condena firmes, una cosa es que, salvo en el supuesto de ejecución provisional, la sentencia que sirve de titulo a la ejecución deba ser firme, y otra que aun no siéndolo, no pueda servir para oponer la referida compensación. Por todo ello procede estimar el presente motivo.



QUINTO.- Como consecuencia de lo expuesto deviene inútil el examen del ultimo de los motivos por el que las apelantes denuncian exceso en el embargo e indeterminación de la cuantía por la que se despachó la ejecución.



SEXTO.- Por disposición del art. 561.2 de la L.E.C. deberan imponerse a las ejecutantes las costas causadas en primera instancia, sin que por disposición del art. 398 de la misma proceda hacer especial imposición de las costas causadas por este recurso a ninguna de las partes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Estimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Valentín Ganuza Ferreo en nombre y representación de Teatro de las Americas S.L. y Salud Dinero y Amor S.L. contra el Auto dictado por la Ilma. Sra. Magistrado Juez de 1ª inscia. nº 63 de Madrid, del que el presente Rollo dimana, y en su lugar estimando como estimamos la oposición formulada por las referidas ejecutadas contra el Auto de 13 de marzo de 2.009 que despachó ejecución, luego rectificado por el Auto de 4 de mayo de 2.009, debemos declarar y declaramos la improcedencia de seguir adelante con la misma, dejándolos sin efecto, debiendo alzarse los embargos acordados, todo ello con imposición a las ejecutantes de las costas causadas en primera instancia, sin que proceda hacer especial imposición de las causadas por este recurso a ninguna de las partes.

Al notificarse esta resolución instrúyase a las partes si es o no firme y, en su caso, los recursos que pudieran caber contra la misma, de conformidad con lo dispuesto en al artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así, por este nuestro auto, del que se unirá certificación literal al rollo de sala 416/10 lo acordamos, mandamos y firmamos.