Auto CIVIL Nº 178/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 60/2018 de 29 de Junio de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimocuarta
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 6 - 28035
Tfno.: 914933893/28,3828
37007750
N.I.G.: 28.096.00.2-2014/0000370
Recurso de Apelación 60/2018
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 05 de Navalcarnero
Autos de Ejecución Hipotecaria 65/2014
APELANTE: FORMENTERA DEBT HOLDING DACT
PROCURADOR D. CARLOS BELTRAN MARIN
APELADO: Dña. Tarsila y D. Cosme
PROCURADOR Dña. MARIA INMACULADA DIAZ-GUARDAMINO DIEFFEBRUNO
A U T O
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. PABLO QUECEDO ARACIL
D. JUAN UCEDA OJEDA
D- SAGRARIO ARROYO GARCÍA.
Siendo Magistrado Ponente D. PABLO QUECEDO ARACIL
En Madrid, a veintinueve de junio de dos mil dieciocho.
La Sección Decimocuarta de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados
expresados al margen, ha visto en grado de apelación los presentes autos sobre Ejecución Hipotecaria Nº
65/2014 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción Nº 5 de Navalcarnero, en los que aparece
como parte apelante FORMENTERA DEBT HOLDINGS DAC, representada por el Procurador D. CARLOS
BELTRÁN MARÍN y defendida por el Letrado D. ÁLVARO PEREDO PÉREZ, y como apelada Tarsila y
D. Cosme , representados por la Procuradora Dña. INMACULADA DÍAZ-GUARDAMINO DIEFFEBRUNO y
defendidos por la Letrada Dña MARÍA LUISA DEL LIDÓN GIMÉNEZ FERNÁNDEZ, todo ello en virtud del
recurso de apelación interpuesto contra el Auto dictado por el mencionado Juzgado, de fecha 28/09/2017

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción Nº 5 de Navalcarnero se dictó Auto de fecha 28/09/2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Se ESTIMA la oposición a la ejecución planteada por la Procuradora Doña Maria Jimenez Rebollo en la representación acreditada en autos, y en consecuencia el sobreseimiento y archivo del presente procedimiento, con condena en costas a la parte ejecutante'.



SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante-ejecutante FORMENTERA DEBT HOLDINGS DAC, al que se opuso la parte apelada Tarsila y D. Cosme , y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC, se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 20 de junio de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

No se aceptan los fundamentos jurídicos del auto apelado.

Fundamentos

PRIMERO.- El debate.

BANKIA S.A. instó ejecución del préstamo hipotecario concedido a los demandados el 19-10-2006, novado y ampliado el 17-5-2007, y vuelto a novar y ampliar en 3-4-2008 hasta un total de 322.000€ de principal.

Los demandados dejaron de pagar el 25-10-2010, el saldo deudor se certificó el 18-5-2012, presentándose la demanda de ejecución el 23-1-2014.

El Juez de Instancia despachó ejecución el 5-2-2014, oponiéndose los ejecutados por abusividad de la cláusula de cesión a BANKIA del préstamo, ya que originariamente había sido concedido por Caja Segovia, la de vencimiento anticipado, la de prohibición de arrendamiento, la de gastos y costas, y la cláusula suelo.

Durante la tramitación compareció FORMENTERA DEBT HOLDINGS DAC en su calidad de cesionaria del préstamo por compra a tanto alzado a BANKIA de una cartera de créditos de dudoso cobro, hipotecarios y no hipotecarios, instando la sucesión procesal, que fue aprobada por auto de 21-10-2015.

Por auto de 28-9-2017, se declaró nula la cláusula suelo, y se ordenó el sobreseimiento del proceso, lo que impedía la determinación de la cantidad liquida necesaria para seguir la ejecución

SEGUNDO.- Recurso del actor PRIMERA.- De acuerdo a la nueva legislación dictada, todas y cada una de las cláusulas han sido negociadas con los ejecutados, sin que en ningún momento desde que se firmó el préstamo, los demandados hayan puesto de manifiesto la supuesta abusividad de ninguna de las cláusulas del préstamo hipotecario firmado.

Indicar que el préstamo hipotecario ha sido negociado por ambas partes (mi representada y los ejecutados). De hecho, los ejecutados jamás han alegado que las cláusulas negociadas fueran abusivas. Si no estaban conformes con las cláusulas negociadas, podrían haber negociado la concesión del préstamo con otra entidad o introducir en el préstamo aquí ejecutado las modificaciones que estimase pertinentes.

No concurre en este supuesto ningún desequilibrio por ninguna de las partes, ni mi representada tiene una posición de prevalencia ni superioridad.



SEGUNDO.- Respecto al carácter abusivo de la cláusula tercera bis H) del contrato de préstamo hipotecario en el apartado que determina la limitación a la baja del tipo de interés al 3,50% y en consideración a la abusividad de dicha cláusula, dispone el sobreseimiento de la ejecución hemos de defender que en el presente supuesto no es abusiva.

Reiterar que el préstamo hipotecario fue negociado por ambas partes y no se opuso al mismo en ningún momento. Si la parte demandada no estaba de acuerdo con las cláusulas negociadas, podrían haber alegado lo contrario al momento de la firma, ya que la misma fue por voluntad propia y con total libertad. O en todo caso, si no estaba conforme con la supuesta cláusula 'impuesta', haber intentado la concesión del préstamo en otra entidad. Nadie obligó a la parte contraria a que firmara el préstamo hipotecario.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de Mayo de 2013, supone el desenlace final a una demanda presentada por Ausbanc contra las entidades BBVA, Cajas Rurales Unidas y NCG, por la que ejercitaba una acción colectiva de cesación de condiciones generales de contratación por el uso de cláusulas suelo. El fallo anula las cláusulas controvertidas precisamente por falta de transparencia.

De la doctrina fijada en la Sentencia de 9 de mayo de 2013 de la Sala Primera del Tribunal Supremo, se concluye que una cláusula como la que constituye el objeto de la discusión, en sí mismo NO ES CONSIDERADA NULA, en la medida en que no infringe ninguna norma imperativa o prohibitiva. Otra cosa sucederá en aquellos supuestos en los que, a partir de las concretas circunstancias en que la cláusula haya sido introducida en el contrato no supere el control de incorporación, o que en su contenido, también en atención al conjunto de circunstancias concurrentes, pueda vulnerar una norma imperativa. Al afectar la cláusula suelo a un elemento esencial del contrato no queda sujeta al control de contenido, aunque pudiera quedar sometida al control de transparencia en los contratos celebrados con consumidores.

Este estándar del control de transparencia exige analizar todas las circunstancias concurrentes en la fecha en la que el contrato se suscribió, incluyendo, claro está, la evolución previsible de las circunstancias, sí éstas fueron tenidas en cuenta o hubieran debido serlo con los datos al alcance de un empresario diligente, cuanto menos a corto o medio plazo. También deberán valorarse todas las circunstancias que concurrieron en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa.

Las cláusulas suelo no pueden considerarse condiciones generales de la contratación porque versan sobre los elementos esenciales de los contratos porque, precisamente por ello, el consumidor necesariamente las conoce y acepta libre y voluntariamente. A ello se añade que las cláusulas suelo se hallan admitidas y reguladas expresamente en la normativa sectorial, y en concreto en las siguientes disposiciones: La OM de 12 de Diciembre de 1989, sobre tipos de interés, comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad de las entidades de crédito, modificada por la OM de 12 de junio de 2010, de regulación y control de publicidad de los servicios y productos bancarios, dictada en desarrollo de la Ley 26/1988 de 29 de julio de Disciplina e intervención de entidades de crédito y conforme a su habilitación.

La OM de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, modificada por la OO.MM de 27 de Octubre de 1995, del 1 de diciembre de 1999 y de 28 de octubre de 2011.

La Ley 2/2009, de 31 de marzo, de contratación de préstamos hipotecarios con particulares.

d) Además, en el ámbito europeo, la propuesta de Directiva Nº 2011/0062 (COD) del Parlamento Europeo y de Consejo, sobre los contratos de crédito bienes inmuebles de uso residencial, admite la legalidad y validez de cualquier modalidad de este tipo de cláusulas.

El TRIBUNAL SUPREMO declara que 'constituyen requisitos para considerar abusivas las cláusulas no negociadas los siguientes: a) que se trate de condiciones generales predispuestas y destinadas a ser impuestas en pluralidad de contratos, sin negociarse de forma individualizada. 8) Que en contra de exigencias de la buena fe causen desequilibrio importante en los derechos y obligaciones derivados del contrato. C) Que el desequilibrio perjudique al consumidor (...)' El mismo Tribunal, en relación con la denominada cláusula suelo, en la ya conocida sentencia de 09/05/2013, ha establecido que la declaración del eventual carácter abusivo de este tipo de cláusula exigiría analizar 'si hubo falta de transparencia en la contratación' y además, debe de comprobarse, como establece la STJCE de 14-111-2013: ' Si el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía estimar razonablemente que éste aceptaría la, cláusula en cuestión en el marco de una negociación individual'. Pues bien, como se decía, en el presente supuesto ninguna prueba se ha practicado con relación a la acreditación del presunto carácter abusivo de las cláusulas que se enumeran, todo ello sin omitir la circunstancia que la limitación de medios de prueba que contempla la comparecencia regulada en el apartado segundo del artículo 695 de la LEC, plantea serias dudas acerca que el debate sobre la validez de estas cláusulas puedan seguirse a través de este limitado trámite'.

El Tribunal Supremo, en la citada Sentencia de 09/05/2013 (a partir del párrafo 148, interpretando el art.

3.2 de la Directiva 93/13 (al que hay que acudir dado que el art. 1 de la LCGC no precisa qué debe entenderse por imposición de una condición general a una de las partes), cuyo tenor literal es 'se considerará que uno cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previa mente y el consumidor no hoya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión', en el sentido de que el carácter impuesto de una cláusula o condición general pre-redactada no desaparece por el hecho de que el empresario formule una pluralidad de ofertas cuando todas están estandarizadas con base cláusulas predispuestas, sin posibilidad real alguna de negociación por el consumidor medio, en orden a la individualización o singularización del contrato. Tampoco se exige que se incorpore a todos los contratos ni una conducta activa del consumidor tendente a evitar esa cláusula.

Y es que no debe confundirse 'imposición del contenido' del contrato con la 'imposición del contrato', en el sentido de 'obligar a contratar'.

A tal efecto, el Notario Don Luis Carlos Troncoso Carrera, del Ilustre Colegio de Notarios de Madrid, recoge las advertencias generales y especiales que 'de conformidad con el artículo 7 de la Orden del Ministerio de la Presidencia de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios (BOE de 11 de mayo de 1994) y normas complementarias.

Resultando incongruente lo manifestado por el Juzgado de Primera Instancia n° 5 de Navalcarnero no causando ningún desequilibrio para la parte ejecutada cuando la entidad y el Notario constantemente dejaron claras manifestaciones de las estipulaciones contenidas en el préstamo que se iba a otorgar, QUEDANDO DE MANIFIESTO EL CONTROL DE TRANSPARENCIA EN EL CONTRATO CELEBRADO ENTRE LAS PARTES'.

Eso sí, la Sala es contundente al asegurar que el contenido de estas cláusulas es perfectamente legal.

La razón se encuentra en la Directiva 93/13, que impone que 'la apreciación del carácter abusivo no debe referirse a cláusulas que describan el objeto principal del contrato'. Las cláusulas suelos, para el Supremo, definen el precio que debe pagar el prestatario y, por tanto, definen el objeto principal del contrato, por lo que, 'como regla general, no cabe el control de su equilibrio' y no puede examinarse su abusividad.

Es más, en la Sentencia se asegura que no es preciso que exista un equilibrio económico o equidistancia entre el tipo inicial fijado y los topes señalados corno suelo y techo, siendo lícitas incluso las cláusulas suelo que no coexisten con un techo. En definitiva, 'corresponde a la iniciativa empresarial fijar el interés al que presta el dinero y diseñar la oferta comercial dentro de los límites fijados por el legislador'.

En definitiva, 'las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificarla como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos'.

Cabe señalar que en el presente supuesto, el cierre de la cuenta se realizó el 11 de abril de 2012. Por ello, aun habiéndose aplicado la cláusula suelo no puede reputar como abusivas la aplicación de la misma con anterioridad a la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de Mayo de 2013.

No procede la nulidad de dichos intereses como establece el Auto aquí recurrido, sino que en tal caso debería declararse el recalculo de dichos intereses desde el 9 de Mayo de 2013.

Además, se han cumplido los requisitos de 'especial transparencia' exigible en los contratos con los consumidores, habiendo informado detenidamente al ejecutado tanto en la oficina que acudió como por el notario, el cual lo pone se pone de manifiesto en la escritura de préstamo hipotecario que firman el mismo una vez que son informados, por lo que habiendo sido informada con detenimiento y precisión sobre todas las cláusulas contenidas en la escritura, y sobre los límites de variabilidad de los intereses, es claro y no hay lugar a duda que en el presente supuesto no cabe apreciar abusividad de la mencionada cláusula, toda vez que la información ha sido en todo momento transparente, siendo la cláusula bilateralmente negociada y aceptada con pleno conocimiento.

Citamos, entre otras recientes sentencias dictadas con posterioridad a la citada Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 9 de mayo de 2013, las siguientes, que no condenan a la Entidad financiera al pago de cantidades con efectos retroactivos: Sentencia de 4 de julio de 2013, dictada por el Juzgado de lo Mercantil Nº 9 de Barcelona, Sentencia de 24 de septiembre de 2013, dictada por el Juzgado de lo Mercantil Nº 5 de Madrid .

Siguiendo la línea de múltiples Audiencias a nivel estatal que a modo ilustrativo hacemos referencia a continuación, la nulidad de la mencionada cláusula en nada puede fundamentar la ejecución tales como la AP CACERES (Sección 1ª) 308/2013 de 19 de Noviembre de 2013, AP GRANADA (Sección 3ª) 334/2013 de 18 de Octubre de 2013 o al AP CORDOBA (Sección 3ª)114/2013 de 18 de junio de 2013, la SAP de Jaén, Sección 1ª, de 25 de septiembre de 2014, Nº 367/2014; SAP Murcia, Sección 4ª, de 5 de mayo de 2014, Nº 358/2014; SAP Barcelona, Sección 17ª, de 4 de mayo de 2015, 168/2015 o SAP Albacete, Sección 1ª, de 23 de septiembre de 2014, Nº 192/2014.

Por lo que habiendo sido informado con detenimiento y precisión sobre todas las cláusulas contenidas en la escritura, según recoge el propio Notario, es claro y no ha lugar a duda que en el presente supuesto no cabe apreciar abusividad de la mencionada cláusula, toda vez que la información ha sido en todo momento transparente, siendo la cláusula bilateralmente negociada y aceptada con pleno conocimiento.

Igualmente hemos de manifestar que durante la fase de interés fijo, en ningún caso fue considerado abusivo, por lo que, en consecuencia, no puede considerarse abusivo, toda vez que como hemos dicho la parte demandada era consciente de tal circunstancia.

En conclusión no concurre en este supuesto ningún desequilibrio para ninguna de las partes, no teniendo mi representada una posición de prevalencia ni superioridad y habiendo quedado demostrado que la parte contraria era conocedora de dicho límite.

Subsidiariamente, para el caso de que se declare nula la cláusula suelo contenida en la Escritura de Préstamo Hipotecario, se nos conceda la potestad de realizar una nueva liquidación de la deuda sin necesidad del archivo del procedimiento, ya que dicho archivo generaría indefensión a esta parte.



TERCERO.- La cláusula suelo.

Estamos conformes con el Juez de Instancia en cuanto declara la nulidad de la cláusula suelo por abusiva, criterio que hemos sostenido en múltiples ocasiones, y por citar una reciente reproducimos en lo pertinente la sentencia de esta sección de 30-6-2017 en la que decíamos: La S.T.S. de 9-3-17 , siguiendo la doctrina del alto Tribunal, sienta los criterios de examen de la cláusula suelo proclamando: 'el control de transparencia tiene su justificación en el art. 4.2 de la Directiva 93/13 , según el cual el control de contenido no puede referirse 'a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'. Esto es, cabe el control de abusividad de una cláusula relativa al precio y a la contraprestación si no es transparente. '[El control de transparencia] como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la 'carga jurídica' del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo' ( sentencias 406/2012, de 18 de junio , y 241/2013, de 9 de mayo ).

3. Esta jurisprudencia se encuadra, en lo que respecta al fundamento y al alcance del control de transparencia, en la doctrina emanada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), principalmente en la STJUE de 30 de abril de 2014 (caso Kàsler ) y en las más recientes SSTJUE de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo ) y 26 de enero de 2017 (caso Gutiérrez García ).

Para la sentencia del TJUE de 30 de abril de 2014 (caso Kàsler ), 'la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales establecida por la Directiva 93/13 no puede reducirse sólo al carácter comprensible de éstas en un plano formal y gramatical' (ap. 71), sino que 'esa exigencia debe entenderse de manera extensiva' (ap 72). En el caso al que se refería la STJUE, en que la cláusula controvertida contenía un mecanismo de conversión de la divisa extranjera, el TJUE concluye: '75 (...) la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible gramaticalmente se ha de entender como un obligación no sólo de que la cláusula considerada sea clara y comprensible para el consumidor, sino también de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo de conversión de la divisa extranjera al que se refiere la cláusula referida, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que ese consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo'.

Por la su parte, la STJUE de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo ), después de recordar que 'el control de transparencia material de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato procede del que impone el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 ' (ap. 49), añade: '50 Ahora bien, a este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11, EU: C: 2013:180, apartado 44).

'51 Por lo tanto, el examen del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 , de una cláusula contractual relativa a la definición del objeto principal del contrato, en caso de que el consumidor no haya dispuesto, antes de la celebración del contrato, de la información necesaria sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración, está comprendido dentro del ámbito de aplicación de la Directiva en general y del artículo 6, apartado 1, de ésta en particular'.

La reciente STJUE de 26 de enero de 2017, caso Banco Primas (C-421/14 ), explicita la consecuencia o efecto de que una determinada cláusula, referida al objeto principal del contrato o a la adecuación entre precio y retribución, no pase el control de transparencia: '62 (...) según el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 , las cláusulas que se refieran a la definición del objeto principal del contrato o a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarle como contrapartida, por otra -cláusulas comprendidas en el ámbito regulado por esta Directiva-, sólo quedan exentas de la apreciación sobre su carácter abusivo cuando el tribunal nacional competente estime, tras un examen caso por caso, que han sido redactadas por el profesional de manera clara y comprensible (véanse, en este sentido, las sentencias de 30 de abril de 2014, Káiser y Káslerné Rábai, C-26/13 , EU:C:2014:282 , apartado 41, y de 9 de julio de 2015, Bucura, C-348/14 , EU:C:2015:447 , apartado 50).

[...] '67 (...) En caso de que el órgano jurisdiccional remitente considere que una cláusula contractual relativa al modo de cálculo de los intereses ordinarios, como la controvertida en el litigio principal, no está redactada de manera clara y comprensible a efectos del artículo 4, apartado 2, de la citada Directiva, le incumbe examinar si tal cláusula es abusiva en el sentido del artículo 3, apartado 1, de esa misma Directiva (...)'. 4. Como venimos entendiendo desde la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, la cláusula suelo forma parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario, y por ello del objeto principal del contrato.

La ratio de la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , era básicamente que la ausencia de una información suficiente por parte del banco de la existencia de la cláusula suelo y de sus consecuencias en el caso en que bajara el tipo de referencia más allá de aquel límite, y la inclusión de tal cláusula en el contrato de forma sorpresiva, oculta entre una profusión de cláusulas financieras, provoca una alteración subrepticia del precio del crédito, sobre el que los prestatarios creían haber dado su consentimiento a partir de la información proporcionada por el banco en la fase precontractual. De tal forma que un consumidor, con la información suministrada, entendería que el precio del crédito estaría constituido por el tipo de referencia variable más el diferencial pactado.

Si partimos de la base de que, incluso en los contratos de adhesión con consumidores, rige la autonomía de la voluntad de los contratantes respecto del precio y la contraprestación, esto presupone la plena capacidad de elección entre las diferentes ofertas existentes en el mercado, para lo cual es preciso que el consumidor tenga un conocimiento cabal y completo del precio y de las condiciones de la contraprestación antes de la celebración del contrato. Como explica la doctrina, la regla de la irrelevancia del equilibrio económico del contrato sufre un cambio de perspectiva cuando esta parte del contrato no puede ser suficientemente conocida por el consumidor. En caso de que por un defecto de transparencia las cláusulas relativas al objeto principal del contrato no pudieran ser conocidas y valoradas antes de su celebración, faltaría la base para la exclusión del control de contenido, que es la existencia de consentimiento.

Por eso, el control de transparencia a la postre supone la valoración de cómo una cláusula contractual ha podido afectar al precio y a su relación con la contraprestación de una manera que pase inadvertida al consumidor en el momento de prestar su consentimiento, alterando de este modo el acuerdo económico que creía haber alcanzado con el empresario, a partir de la información que aquel le proporcionó.

5. En una acción individual como la presente, el juicio sobre la transparencia de la cláusula no tiene por qué atender exclusivamente al documento en el cual está inserta o a los documentos relacionados, como la previa oferta vinculante, sino que pueden tenerse en consideración otros medios a través de los cuales se pudo cumplir con la exigencia de que la cláusula en cuestión no pasara inadvertida para el consumidor y que este estuviera en condiciones de percatarse de la carga económica y jurídica que implicaba.'

CUARTO.- La cláusula de cesión.

La cesión del crédito hipotecario de Caja Segovia a Bankia, S.A. no es discutible. Esta impuesta legalmente, y a ello hay que estar; ya que es un supuesto de sucesión universal, que además está inscrita en el registro de la propiedad, la cesión de BANKIA al ejecutante por transmisión del objeto litigiario no es problemático.

La escritura de hipoteca permite ceder el contrato como un todo; cesión de contrato, o la cesión de la posición. En este caso lo cedido es la posición de acreedor; cesión de crédito, la prueba evidente es que la cesión del contrato es el negocio trilateral, y aquí solo ha intervenido Bankia y Formentera Debt Holdings Dac

QUINTO.- La cláusula de arrendamiento.

Amén de no definir el objeto del contrato, ni formar parte de la ecuación, prestación o contraprestación, lo que impediría seguir adelante, lo que prohíbe la cláusula no es el arrendamiento, lo que prohíbe es el arrendamiento a precio vil que perjudica el equilibrio del contrato.



SEXTO.- La cláusula de costas Además de lo expuesto más arriba sobre la definición del contrato, las costas son obligación legal del art. 1089 Cc, y es el juez el único que puede imponerlas, por lo que el pacto entre partes es ineficaz en los procesos judiciales y además, no es el supuesto, ya que no estamos ante ejecución extrajudicial.

SEPTIMO.- Las consecuencias de la nulidad En este punto es donde no estamos de acuerdo con el Juez de Instancia, y la razón proviene del Art.

6 de la directiva 93/13 que dice: Artículo 6 Los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas.

Criterio que sigue el Art.83 LGDCU que ordena: Artículo 83. Nulidad de las cláusulas abusivas y subsistencia del contrato.

Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas.

Las consecuencias parecen claras. Es preciso revocar el auto de instancia, mandando seguir adelante la ejecución, previo recalculo de las cantidades reclamadas sin clausula suelo, y sin perjuicio de que el ejecutado pueda reclamar lo cobrado en exceso con sus intereses.

El recalculo de los intereses retributivos es fruto del efecto novatorio de la resolución judicial que declara nula una cláusula contractual, diseñada en exclusivo beneficio de acreedor, y configurada como elemento esencial de una obligación pecuniaria de tracto sucesivo.

Por lo expuesto, en nombre de S.M. EL REY, y por la autoridad que el pueblo nos confiere

Fallo

LA SALA ACUERDA: ESTIMAMOS la pretensión subsidiaria del recurso de apelación, formulado por la representación procesal FORMENTERA DEBT HOLDINGS DAC por sucesión procesal de BANKIA S.A., contra el auto dictado por el juzgado de 1ª Instancia Nº 5 de los de Navalcarnero, en sus autos Nº65/2014, de fecha veintiocho de septiembre de dos mil diecisiete REVOCAMOS dicha resolución, y sustituimos su parte dispositiva por la siguiente: 1º.- DEJAMOS sin efecto la declaración de sobreseimiento, ORDENANDO que continúe el tramite si no hubiera otro motivo distinto del enjuiciado.

2º.- DECLARAMOS ABUSIVO, NULO DE PLENO DERECHO Y POR NO PUESTO el apartado 4 de la cláusula tercera bis, (clausula suelo) del préstamo hipotecario de fecha diecinueve de octubre de dos mil seis, otorgada ante el notario de Navalcarnero D. Luis Carlos Troncoso Carrera al Nº 2413 de su protocolo.

3º.- MANDAMOS SEGUIR ADELANTE LA EJECUCIÓN, previo recalculo de las cantidades reclamadas sin clausula suelo, y sin perjuicio de que el ejecutado pueda reclamar EN OTRO PROCESO lo cobrado en exceso con sus intereses.

4º.- NO HACEMOS expresa condena en costas, ni de 1ª Instancia ni de esta alzada La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así, por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los/as Ilmos./as. Sres./as. Magistrados arriba reseñados.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe.

En Madrid, a dos de octubre de dos mil dieciocho.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.