Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PALMA DE MALLORCA
AUTO: 00178/2021
Modelo: N10300
PLAÇA DES MERCAT Nº 12
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Teléfono:971-71-20-94 Fax:971-22.72.20
Correo electrónico:audiencia.s3.palmademallorca@justicia.es
Equipo/usuario: MCB
N.I.G.07040 42 1 2021 0006944
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000600 /2021
Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 21 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen:PMA MEDIDAS CAUTELARES 0000254 /2021
Recurrente: CRYSTAL TRAVEL RETAIL. S.L.
Procurador: RAFAEL ROS FERNANDEZ
Abogado:
Recurrido: AENA S.M.E., S.A.
Procurador: CARMEN SILVESTRE SENDRA
Abogado: MIGUEL ANGEL CARBONERO CRESPO
Rollo núm. 600/21
A U T O núm. 178
Ilmos/as. Sres/as.
PRESIDENTE:
Don Miguel-Álvaro Artola Fernández
MAGISTRADOS/AS:
Don Carlos Izquierdo Téllez
Doña Ana Calado Orejas
En Palma de Mallorca a 7 de octubre de dos mil veintiuno.
Esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Baleares, en grado de apelación, ha visto los presentes autos -pieza separada de medidas cautelares- seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número Veintiuno de Palma, bajo el número 254/21, Rollo de Sala núm. 600/21,entre la entidad CRYSTAL TRAVEL RETAIL, S.L, como parte actora-apelante, representada en esta alzada por el/la Procurador/a de los Tribunales Don/Doña José Rafael Ros Fernández, y con la asistencia letrada del/la Abogado/a Don/Doña Manuel Calavia Arias y Don/Doña Alicia Gómez Fuentes, y, como parte demandada apelada, la entidad AENA SME, SA, representada en esta alzada por el/la Procurador/a de los Tribunales Don/Doña Carmen Silvestre Sendra, y con la asistencia letrada del/la Abogado/a Don José Antonio Rodríguez Álvarez, Don Alberto Manzanares Entrena y Don Miguel Ángel Carbonero.
ES PONENTE el Ilmo. Sr. D. Carlos Izquierdo Téllez.
Antecedentes
PRIMERO.-Por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia número Veintiuno de esta capital se dictó auto el 20 de abril de 2021 en la pieza de medidas cautelares en los autos ya referenciados, cuya Parte Dispositiva es del siguiente tenor:
'Desestimo íntegramente la solicitud de medidas cautelares instada pro el procurador D/ª D. RAFAEL ROS FERNÁNDEZ en nombre de CRYSTAL TRAVEL RETAIL, S.L contra AENA S.M.E., S.A. Condeno a CRYSTAL TRAVEL RETAIL, S.L en las costas del proceso cautelar'.
SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y siguiéndose por sus trámites, se señaló fecha para deliberación, votación y fallo.
Fundamentos
PRIMERO.-En la demanda principal iniciadora de la litis, la representación de CRYSTAL TRAVEL RETAIL, S.L ejercita frente a AENA SME, SA, una acción de modificación temporal del contrato de arrendamiento suscrito entre las partes, o subsidiariamente, la resolución anticipada del mismo, interesando que se dicte sentencia en la que se acuerden los pronunciamientos que relaciona en el Suplico de aquélla, que a continuación se transcriben:
1.Se declare que la crisis generada por la pandemia del Covid-19 y sus consecuencias han supuesto un cambio imprevisible en las condiciones pactadas en relación con el siguiente contrato:
Contrato de fecha 3 de febrero de 2014, suscrito bajo el expediente núm. C/PMI/111/13 con título: 'Arrendamiento de un local y dos máquinas destinados a la actividad de venta de artículos de electrónica y multimedia en el Aeropuerto de Palma de Mallorca
2. Se declare que la cláusula 3 del Contrato, que establece la obligación de pago de una renta mínima garantizada anual (RMAG), es una obligación excesivamente onerosa y desproporcionada para CRYSTAL, teniendo en cuenta las circunstancias económicas habidas en el momento de la suscripción del Contrato y las que han surgido debido a la crisis generada por el Covid-19.
3. Se acuerde, por aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, la suspensión de la obligación por parte de CRYSTAL de pago de la renta mínima garantizada anual (RMAG) establecida en el Contrato, desde el año 2.020 hasta que el tráfico de pasajeros del Aeropuerto de Palma de Mallorca recupere los niveles del año 2.019. Las condiciones económicas aplicables a partir del 1 de enero del año siguiente al de recuperación del tráfico a niveles del año 2.019 serán las previstas contractualmente para el año 2.020, y sucesivos en el Contrato.
4. Subsidiariamente, para el supuesto que se considere no ajustada a derecho la petición contenida en el apartado tercero anterior, se acuerde por aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, la suspensión de la obligación por parte de CRYSTAL de pago de la renta mínima garantizada anual (RMAG) establecida en el Contrato, desde el año 2.020 hasta que se recupere el 50% del tráfico de pasajeros respecto a los niveles de tráfico de pasajeros producidos en el año 2.019 en el aeropuerto de Palma de Mallorca.
Una vez superado dicho umbral del 50%, se reestablecerá el devengo de la RMAG pactada en el Contrato, calculándose dicha RMAG de forma proporcional al volumen de pasajeros real existente en el aeropuerto de Palma de Mallorca.
5. Se acuerde por aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, una reducción del 50% de los gastos a asumir por CRYSTAL, regulados en la cláusula 4 del Contrato, desde el 14 de marzo hasta que no se recupere el 50% del flujo de pasajeros del Aeropuerto en relación al ejercicio 2.019.
6. Se declare la obligación de AENA de prorrogar el Contrato por idéntico periodo al que quedaba pendiente por cumplir en fecha 14 de marzo 2.020, tomando como fecha inicial para dicha prorroga el 1 de enero del año siguiente al que se recupere el tráfico de pasajeros existente en el año 2.019.
Las condiciones económicas aplicables durante dicha prórroga deberán ser las previstas en el Contrato para el año 2.020, y sucesivos.
7. Subsidiariamente, para el supuesto que no se estimaran las peticiones contenidas en los apartados tercero, cuarto y quinto anteriores, que se acuerde la resolución anticipada del Contrato, sin obligación por parte de CRYSTAL al pago de las penalizaciones previstas contractualmente, así como al devengo de la RMAG desde 2.020 hasta la fecha de efectos de la resolución del Contrato, así como los gastos fijos incluidos en la cláusula 4 del mismo para los locales que hayan permanecido cerrados.
8. Se condene a AENA S.M.E., S.A. a estar y pasar por las anteriores condenas y cumplirlas en su integridad.
9. Se condene en costas a la Demandada.
Mediante el Otrosí Segundo del referido escrito de demanda, y al amparo del art. 721 y ss LEC, la representación de CRYSTAL TRAVEL RETAIL, S.L interesó la adopción de las siguientes medidas cautelares:
1.La suspensión cautelar de la obligación de CRYSTAL de abonar la renta mínima garantizada anual correspondiente al ejercicio 2.020 y siguientes conforme a la cláusula 3.2. (Renta Mínima Garantizada Anual) del siguiente contratos de arrendamiento hasta que se dicte Sentencia y ésta sea firme:
Contrato de fecha 3 de febrero de 2014, suscrito bajo el expediente núm. C/PMI/111/13 con título: 'Arrendamiento de un local y dos máquinas destinados a la actividad de venta de artículos de electrónica y multimedia en el Aeropuerto de Palma de Mallorca.
2. Se declare la obligación de AENA de abonar (cancelar) las facturas por RMAG emitidas en febrero de 2.021, relativas al año 2.020 y que se han acompañado como Documento nº 10 a la demanda principal; y en consecuencia, se declare la prohibición de exigibilidad de las mismas puesto que han vencido en fecha 5 de marzo de 2.021.
3. La suspensión de la ejecución de las fianzas arrendaticias depositadas y de los avales a primer requerimiento inscritos de la ejecución de los avales a primer requerimiento inscritos en el Registro Especial de Avales: i) con número 0327826 otorgado por BANKINTER, S.A. y con un importe garantizado de 44.635,50 ii) con número 0422774 otorgado por BANKINTER, S.A. y con un importe garantizado de 8.011.-€;.-€, ambos constituidos en garantía de la obligación de pago de rentas de alquiler asumida por CRYSTAL conforme al Contrato de arrendamiento hasta que se dicte Sentencia y ésta sea firme.
4. Para el supuesto de que AENA SME, S.A. haya ejecutado los avales antes relacionados antes o durante la tramitación de esta solicitud de medidas cautelares, se acuerde condenar a AENA SME, S.A. a reintegrar a BANKINTER, S.A. las cantidades que hubiere recibido en ejecución de los avales, prohibiendo a AENA SME, S.A. solicitar una nueva ejecución de los referidos avales hasta la notificación de la Sentencia dictada por el Juzgado que conozca del procedimiento ordinario.
5. Subsidiariamente, para el caso de que no fueran estimadas las pretensiones anteriores, que se condene a AENA SME, S.A. a la obligación de no interponer demanda/s de desahucio por falta de pago derivadas del impago de la RMAG.
6. La prohibición de solicitar la inclusión de CRYSTAL en los registros de morosos por causa del impago de las RMAG correspondientes al año 2.020.
7. La prohibición de la eventual aplicación de la prohibición de contratar prevista en la disposición 1b) apartado k) del Pliego de Condiciones para la contratación que rigen los contratos de arrendamiento suscritos entre las partes, por el impago de los importes de las facturas indicadas en el apartado 2 anterior.
8. Todo ello con expresa condena en costas a la demandada.
A dichas medidas se opuso la parte demandada, interesando su íntegra desestimación.
Resuelta la solicitud referida mediante el auto ahora recurrido, cuya Parte Dispositiva ha sido ya transcrita en los Antecedentes de Hecho de esta resolución, la representación de CRYSTAL TRAVEL RETAIL, S.L ha formulado recurso de apelación, interesando que en esta alzada se dicte nueva resolución por la que, revocando la de primer grado jurisdiccional, se acuerden las medidas cautelares interesadas, con expresa condena en costas a la parte demandada de la primera instancia y de esta alzada.
A dicho recurso se opone AENA SME, SA, que ha interesado su íntegra desestimación y la confirmación del auto apelado, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.
SEGUNDO.-Plantea la parte apelante, como primera alegación fundamental de su recurso, que el juzgador a quoyerra al valorar la prueba practicada en orden a la acreditación del periculum in moracomo presupuesto para la adopción de las medidas cautelares solicitadas. Concreta su alegación en atención a los motivos que a continuación se relacionan.
I.-/ Que el juzgador a quoha considerado erróneamente que la iliquidez de CRYSTAL TRAVEL RETAIL, S.L no procede de su falta de ingresos por falta de tráfico aeroportuario debido al COVID-19, ni de la falta de adaptación de la renta mínima garantizada anual (RMAG, en adelante) a la nueva situación por parte de AENA SME, SA, sino que tiene su causa en el reparto de dividendos por importe de 1.235.386 euros, con cargo a reservas, realizado por los socios de la entidad el 02.03.20.
Para acreditar la existencia de este error valorativo, la apelante se remite al cuadro incluido en el informe pericial de Auditis SL, perito D. Carlos Daniel (informe de previsión de cobros y pagos, denominado ' evolución liquidez prevista en 2021') aportado como documento 22 de su demanda principal, y que permite apreciar en qué momento CRYSTAL TRAVEL RETAIL, S.L estaría en situación de insolvencia, que sitúa en junio 2.021, quedando entonces abocada al concurso de acreedores. Aclara además que, aun cuando según el cuadro referido, al cierre del ejercicio económico de 2020 la situación de tesorería de su representada parece saneada, en realidad no es así.
II.-/ Que, en cuanto a la desestimación de su petición en razón a que el juzgador a quohaya basado tal rechazo en el hecho de que los accionistas de CRYSTAL TRAVEL RETAIL, S.L repartieran dividendos -con cargo a reservas- por un importe de 1.235.386 euros el día 02.03.20 (anterior a la declaración del estado de alarma) y que esta es la causa de su iliquidez, señala dos extremos que acreditan el grave error de valoración. Primero, que lo repartido fue 1.235.386 euros, no 1.988.326 euros; pues el 31.10.20 la Junta General Ordinaria acordó destinar a reservas íntegramente el resultado del ejercicio 2019-2020, esto es, los 752.643 euros del beneficio de dicho ejercicio. Y cuando el perito de AENA SME, SA concluye erróneamente que el reparto fue de 1.988.326 euros, no tiene en cuenta el Acuerdo de la Junta de 31.10.20, que acredita que el importe de 752.643 euros no se repartió entre los socios de CRYSTAL TRAVEL RETAIL, S.L, sino que se destinó a reservas.
Y, segundo, que el reparto de la cantidad referida -de 1.235.386 euros- no altera la previsión para 2.021, sino que únicamente viene a retrasar unos 4 ó 5 meses la previsible situación de insolvencia de CRYSTAL TRAVEL RETAIL, S.L a octubre o noviembre 2021, pero no la evita. De modo que, aunque no se hubieran repartido los dividendos, la situación de insolvencia habría llegado de todos modos muchos meses antes de la finalización del pleito principal, de lo que se sigue que las medidas solicitadas son necesarias a fin de evitar que la pendencia de dicho proceso perjudique la efectividad de la tutela que CRYSTAL TRAVEL RETAIL, S.L pretende a través de él. Por tanto, el periculum in moraresultaría igualmente acreditado.
Por último, considera que para determinar la solvencia de CRYSTAL TRAVEL RETAIL, S.L debe tenerse en cuenta que AENA SME SA le ha facturado del 100% de la RMAG de los ocho contratos que tienen suscritos, por lo que, a fin de conocer su solvencia para afrontar dicho pago, no es correcto atender a un análisis individualizado en función del concreto contrato referido a este proceso.
Concluye su argumentación señalando que concurre el periculum in moraporque CRYSTAL TRAVEL RETAIL, S.L carece de tesorería para soportar la pendencia del proceso, por lo que la falta de adopción de las medidas solicitadas le abocaría al concurso de acreedores, amén de incumplirse el art. 726 LEC, pues no podría cumplir la sentencia estimatoria que eventualmente se dictara.
Finalmente, y a mayor abundamiento, alega la concurrencia de un hecho nuevo posterior al auto apelado, y que aparece acreditado mediante los correos electrónicos de 20 y 29 abril de 2.021 que le ha remitido AENA SME SA y en los que ésta da por terminados a fecha 30.04.21 varios de los contratos suscritos (respecto a dos locales del aeropuerto de Barcelona, y dos del aeropuerto Madrid), pese al compromiso de prórroga existente. Se alega que, derivado de ello, si efectivamente se lleva a cabo esa extinción contractual, CRYSTAL TRAVEL RETAIL, S.L verá reducidos sus ingresos, agravándose con ello por lo que las previsiones de su pericial (cuadro 22) irán a peor, deberán ser recalculadas si finalmente AENA cumple su requerimiento y obliga a CRYSTAL a devolver los locales (documentos 1 a 3).
TERCERO.-Para resolver la cuestión acerca de la concurrencia, o no, del elemento referido -periculum in mora- debe recordarse de entrada que, conforme al art. 728.1LEC, el peligro en la tardanza del proceso requiere para su apreciación que el solicitante de la medida cautelar justifique en el caso de que se trate que, de no adoptarse la misma, podrían producirse durante la pendencia del proceso situaciones que impidieran o dificultaran la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria. De ahí que la medida solicitada consistente en la suspensión (siempre provisional y temporal, como es consustancial a la naturaleza de las medidas cautelares) de la obligación de pago de la RMAG deba garantizar dicha finalidad, y que debe hacerlo, además, de manera proporcionada y adecuada a la misma.
Pues bien. En el contexto planteado de drástica disminución de ingresos de la arrendataria por la explotación del local arrendado, sobrevenida a causa de las medidas restrictivas adoptadas a causa de la pandemia mundial por Covid-19, el surgimiento del riesgo de no poder afrontar el pago de la RMAG en su totalidad resulta de razonable apreciación y, con él, el riesgo de un procedimiento de resolución por falta de pago de la misma. Tal riesgo puede razonablemente conjurarse con la medida indicada, si bien que con medidas que se ajusten con la debida ponderación y proporción a la nueva situación, como ha decidido el propio legislador recientemente mediante la DF 7ª de la Ley 13/2021, de 1 de octubre (BOE de 2 de octubre), en vigor desde el día 3 del mismo mes y año (conforme a la DF 9ª de la misma), y que entendemos debe orientar la traducción de cuanto decimos en esta sede de tutela cautelar a través de las medidas que concretamente se dirán en la Parte Dispositiva de la presente resolución teniendo en cuenta los postulados que la nueva regulación contempla, a saber: la suspensión de la obligación de pago de la RMAG correspondiente al periodo de tiempo comprendido entre el 15 de marzo de 2020 y el 20 de junio de 2020, ambos incluidos, y la reducción de la RMAG correspondiente al año 2020, a partir del 21 de junio 2020, en proporción directa al menor volumen de pasajeros en el aeropuerto de Palma respecto al volumen de pasajeros que existió en ese mismo aeropuerto en el año 2019, así como la reducción, mientras dure el procedimiento, de la RMAG correspondiente a años posteriores a 2.020 en la misma proporción directa referida y en tanto el volumen anual de pasajeros del aeropuerto sea inferior al que existió en 2019. Se trata, como se ve, de medidas cautelares de menor intensidad que las propuestas por la parte actora apelante, pero que se justifican en el mismo contexto del presupuesto que analizamos.
Lo anterior queda justificado al margen del rechazo de la propuesta de acuerdo intentada por la arrendadora, dado que la actora no estaba obligada, ni legal ni contractualmente, a aceptar las propuestas negociadoras que le hizo AENA SME SA. Es más: dichas ofertas, reveladoras per sedel conocimiento cabal que la arrendadora entidad tenía de que sería necesario revisar las condiciones pactadas debido a la rotura o drástica disminución de la actividad comercial de los locales derivada de la caída de las cifras de pasajeros (o sea, potenciales clientes de dichos locales) a consecuencia de las medidas adoptadas por la autoridad competente en cuanto al tráfico aéreo en los aeropuertos de nuestro país sujetos a su gestión, no era una oferta incondicional, como se aprecia por la lectura del documento aportado por la demandada, consistente en su carta de 18.01.21 (la 'Tercera Propuesta', en palabras de su representación procesal), en la que se explicitaba que, caso de no aceptarse las condiciones ofrecidas, la facturación de la RMAG del año 2020 y los demás conceptos que correspondan se realizaría de conformidad con los contratos en vigor.
Así las cosas, la Sala discrepa respetuosamente del criterio del juzgador a quo en cuanto al rechazo a la apreciación de este elemento en la resolución recurrida. Entendemos que la cuestión a decidir no depende de la decisión adoptada el 02.03.20 en cuanto al reparto de dividendos con cargo a reservas como acto de despatrimonialización de la entidad, puesto que lo relevante a los efectos de la medida cautelar es si, en las circunstancias derivadas del nuevo escenario a partir del 14.03.20, fecha en que se decretó el estado de alarma, resulta especialmente gravoso, por causas imprevisibles, el cumplimiento por una de las partes de su obligación contractual esencial de pago de la RMAG, abstracción hecha de cuál fuera su situación económica previa, o de que, de no haberse adoptado una decisión anterior como el reparto de dividendos, podría soportar con menos riesgo la nueva situación derivada de la pandemia, pues no puede olvidarse que la tutela cautelar objeto de análisis lo que pretende es, precisamente, la subsistencia y vigencia del contrato, con su adaptación a la nueva situación en lo que sea necesario y proporcionado, no su incumplimiento ni su extinción.
CUARTO.- Como segunda Alegación, la parte apelante indica que el auto recurrido reconoce que se cumplen los requisitos jurisprudenciales de la cláusula ' rebus sic stantibus', al objeto de reequilibrar los contratos de arrendamiento objeto de autos. No obstante, y pese a que el auto dedica su FJ 3º a esta cuestión, concluyendo que 'parece cumplirse indiciariamente, sin duda, el primer requisito para poder aplicar la cláusula rebus sic stantibus', la parte apelante pasa a exponer las razones por las que considera cumplimentados los requisitos jurisprudenciales en cuestión. Vemos, no obstante, que lo hace refiriéndose a 'los cuatro contratos', 'suscritos entre los años 2014 y 2019' y al 'aeropuerto de el Prat'; cuando, en el caso que nos ocupa, se trata en realidad de un único contrato de arrendamiento, suscrito el 3 de febrero de 2014 (expediente núm. C/PMI/111/13, con título: 'Arrendamiento de un local y dos máquinas destinados a la actividad de venta de artículos de electrónica y multimedia en el Aeropuerto de Palma de Mallorca') y referido a un local que se ubica en el aeropuerto de Palma (local número 01P30L37, con una superficie de 56,76 m2, situado en la zona de Salidas (lado aire), y con él, la superficie para instalar máquinas vending, números 01P00V01 y 01P00V02, respectivamente, y de 3m2 cada una de ellas, situadas en la zona de Llegadas, y el almacén de apoyo número 01P20L084, con una superficie de 20,36 m2, situado en el pasillo planta facturación equipajes). Con todo, el error puesto de manifiesto no nos impide considerar la argumentación que en la Alegación se desarrolla, dado que ésta se centra en la importante reducción de la cifra de pasajeros respecto a las cifras previas a la pandemia, existiendo una modificación extraordinaria e imprevisible que altera los elementos que fueron tenidos en cuenta en el momento inicial (celebración del contrato), afectando a la base del negocio y a su conmutatividad. Una alteración que perjudica, según se alega, y de forma grave, a CRYSTAL TRAVEL RETAIL, S.L, ya que le comporta una excesiva onerosidad para cumplir, y entendiendo que la nueva situación debe ser soportada, conforme a las exigencias de la buena fe y equidad, por ambas partes contratantes. Y ello al punto que la excesiva onerosidad para la actora apelante no representa sólo la existencia de pérdidas en los ejercicios correspondientes, sino también la producción de la situación de insolvencia que le impedirá continuar el negocio (abocándole al concurso de acreedores). Es por todo ello que, a los efectos de moderar la RMAG, entiende que concurre elfumus boni iuriso apariencia de buen derecho.
Frente a la posición expuesta, la representación de AENA SME SA niega la concurrencia del presupuesto mencionado y, para sustentar su oposición, desarrolla varias alegaciones, que deja expuestas especialmente en los numerales 129 a 159 de su escrito de recurso, y que pueden concretarse en las siguientes: inaplicabilidad de la cláusularebuscuando, como aquí ocurre, el contrato ya asigna el riesgo contractual estableciendo una renta mínima garantizada junto a una renta variable según ingresos (con cita de la S TS 15.01.19, y S AP Madrid, Secc. 28ª, de 23.10.20); ausencia de apariencia de buen derecho en la pretensión de mutación radical y permanente de la RMAG (dado que la pretensión en el proceso principal es eliminarla); y ausencia del requisito de subsidiariedad en tanto que existe un remedio alternativo y vigente para reequilibrar justa, razonable y proporcionalmente el contrato.
Pues bien. El cuestionamiento que se hace sobre la apreciación del fumus boni iruisen el auto apelado y su posibilidad aplicativa al presente caso nos lleva a reproducir lo que al respecto expone el Auto de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Octava, núm. 43/2021, de 10 de febrero, en el que leemos lo siguiente:
'En este sentido, como indica la STS nº 807/2012 de 27 de diciembre , la cláusula 'rebus sic stantibus' tiene por objeto la revisión del acto o negocio jurídico que ha sufrido un hecho imprevisible posterior a su celebración del contrato, y se refiere a la abundante jurisprudencia relativa a la alteración extraordinaria de las circunstancias que provoque un desequilibrio exorbitante de las prestaciones de las partes, sentencia que cita las anteriores de 20 noviembre 2009 que a su vez se remite a la de 25 enero 2007, y que dicen: 'analizando la aplicabilidad al caso de la cláusula 'rebus sic stantibus', dice la sentencia de 23 de abril de 1991 que 'la doctrina ha examinado la dificultad extraordinaria sobrevenida en el cumplimiento de la obligación al igual que lo ha hecho la jurisprudencia, al tratar de la posibilidad de construir dentro de nuestro derecho vigente, la cláusula 'rebus sic stantibus' como medio de establecer equitativamente el equilibrio de las prestaciones; con cita de las sentencias de 14 de diciembre de 1940 , 17 de mayo de 1941 , y 5 de junio de 1945 , la de 17 de mayo de 1957 establece las siguientes conclusiones en relación con la aplicación de la citada cláusula: A) Que la cláusula 'rebus sic stantibus' no está legalmente reconocida; B) Que, sin embargo, dada su elaboración doctrinal y los principios de equidad a que puede servir, existe una posibilidad de que sea elaborada y admitida por los Tribunales; C) Que es una cláusula peligrosa, y, en su caso, debe admitirse cautelosamente; D) Que su admisión requiere como premisas fundamentales: a) alteración extraordinaria de las circunstancias en el momento de cumplir el contrato en relación con las concurrentes al tiempo de su celebración; b) una desproporción exorbitante, fuera de todo cálculo, entre las prestaciones de las partes contratantes que verdaderamente derrumben el contrato por aniquilación del equilibrio de las prestaciones, y c) que todo ello acontezca por la sobreveniencia de circunstancias radicalmente imprevisibles; y E) en cuanto a sus efectos, hasta el presente, le ha negado los rescisorios, resolutorios o extintivos del contrato otorgándole los modificativos del mismos, encaminados a compensar el desequilibrio de las prestaciones'. Tal doctrina se ha mantenido en posteriores resoluciones de esta Sala -Sentencias, entre otras, de 29 de mayo de 1996 , 10 de febrero de 1997 , 15 de noviembre de 2000 , 27 de mayo de 2002 y 21 de marzo de 2003 '.
Por su parte la STS (Pleno) 820/2012 de 17 de enero de 2013 señala que la cláusula o regla rebus sic stantibus [estando así las cosas] trata de solucionar los problemas derivados de una alteración sobrevenida de la situación existente o circunstancias concurrentes al tiempo de la celebración del contrato, cuando la alteración sea tan acusada que aumente extraordinariamente la onerosidad o coste de las prestaciones de una de las partes o bien acabe frustrando el propio fin del contrato. Reconocida dicha regla por la jurisprudencia, ésta se ha mostrado siempre, sin embargo, muy cautelosa en su aplicación, dado el principio general, contenido en el art. 1091CC, de que los contratos deben ser cumplidos (p. ej. SSTS 10 de diciembre de 1990 , 6 de noviembre de 1992 y 15 de noviembre de 2000 ) y precisa que dicha cláusula es aplicable incluso en casos de crisis económica (a propósito de la crisis de 2008) pues 'una recesión económica como la actual, de efectos profundos y prolongados, puede calificarse, si el contrato se hubiera celebrado antes de la manifestación externa de la crisis, como una alteración extraordinaria de las circunstancias, capaz de originar, siempre que concurran en cada caso concreto otros requisitos como aquellos a los que más adelante se hará referencia, una desproporción exorbitante y fuera de todo cálculo entre las correspectivas prestaciones de las partes, elementos que la jurisprudencia considera imprescindibles para la aplicación de dicha regla ( SSTS 27-6-84 , 17-5-86 , 21-2-90 y 1-3-07 )'.
Y añade: 'Por otra parte, en la actualidad es clara una tendencia a que la regla se incorpore a propuestas o proyectos de textos internacionales ( art. 6.2.2 de los principios UNIDROIT), de Derecho de la Unión Europea ( art. 6.111 de los Principios de Derecho Europeo de la Contratación, PECL) y nacionales ( art. 1213 del CCen la Propuesta para la modernización del Derecho de obligaciones y contratos preparada por la Comisión General de Codificación). Así, en el último trabajo citado se propone para el art. 1213CCel siguiente texto, inspirado tanto en la idea de la causa negocial como en la de la asignación de riesgos:
'Si las circunstancias que sirvieron de base al contrato hubieren cambiado de forma extraordinaria e imprevisible durante su ejecución de manera que ésta se haya hecho excesivamente onerosa para una de las partes o se haya frustrado el fin del contrato, el contratante al que, atendidas las circunstancias del caso y especialmente la distribución contractual o legal de riesgos, no le sea razonablemente exigible que permanezca sujeto al contrato, podrá pretender su revisión, y si esta no es posible o no puede imponerse a una de las partes, podrá aquél pedir su resolución.
La pretensión de resolución solo podrá ser estimada cuando no quepa obtener de la propuesta o propuestas de revisión ofrecidas por cada una de las partes una solución que restaure la reciprocidad de intereses del contrato'
Por otro lado, la STS nº 333/2014 de 30 de junio , señala que 'resulta lógico, conforme al mismo principio, que cuando, fuera de lo pactado y sin culpa de las partes y de forma sobrevenida, las circunstancias que dotaron de sentido la base o finalidad del contrato cambian profundamente, las pretensiones de las partes, lo que conforme al principio de buena fe cabe esperar en este contexto, pueden ser objeto de adaptación o revisión de acuerdo al cambio operado. Esta relación entre el principio de buena fe y la cláusula rebus sic stantibus ya ha sido reconocida por esta Sala, caso, entre otras, de la Sentencia de 21 de mayo de 2009 (núm. 1178/2004 )'.
No obstante la más reciente STS 19/2019 de 15 de enero - que la parte apelante cita y transcribe parcialmente en el motivo- precisa que si bien en alguna de las sentencias anteriores se aplicó con gran amplitud la regla 'rebus', con posterioridad el Tribunal Supremo ha descartado su aplicación cuando, en función de la asignación legal o contractual de los riesgos, fuera improcedente revisar o resolver el contrato, y así cita, en supuestos todos ellos relacionados con la crisis económico-financiera de 2008, la sentencia 742/2014, de 11 diciembre que declaró 'que la crisis financiera es un suceso que ocurre en el círculo de sus actividades empresariales, que no puede considerarse, imprevisible o inevitable', o bien la sentencia 64/2015, de 24 febrero , afirmó que 'del carácter de hecho notorio que caracterizó la crisis económica de 2008, no comporta, por ella sola, que se derive una aplicación generalizada, o automática, de la cláusula 'rebus sic stantibus' a partir de dicho periodo, sino que es del todo necesario que se contraste su incidencia causal o real en el marco de la relación contractual de que se trate', así como la sentencia 237/2015, de 30 abril , se apoya en la doctrina de la sala que, 'aun admitiendo la posibilidad de aplicar la regla 'rebus sic stantibus' en favor del comprador afectado por la crisis económica, previene no obstante contra el peligro de convertir esa posibilidad en un incentivo para incumplimientos meramente oportunistas del comprador'.
Por su parte la STS 455/2019 de 18 de julio incide en el requisito de la imprevisibilidad al señalar que 'es preciso que tales circunstancias sobrevenidas fueran totalmente imprevisibles para los contratantes ( sentencia del pleno 820/2012, de 17 de enero de 2013 ). Es condición necesaria para la aplicación de la regla 'rebus' la imprevisibilidad del cambio de circunstancias. Si las partes han asumido expresa o implícitamente el riesgo de que una circunstancia aconteciera o debieron asumirlo porque, en virtud de las circunstancias y/o naturaleza del contrato, tal riesgo era razonablemente previsible, no es posible apreciar la alteración sobrevenida que, por definición, implica lo no asunción del riesgo (recientemente sentencia 5/2019, de 9 de enero ). No puede hablarse de alteración imprevisible cuando la misma se encuentra dentro de los riesgos normales del contrato ( sentencias 333/2014, de 30 de junio , 64/2015, de 24 de febrero , y 477/2017, de 20 de julio , entre otras)'.
En fin, recientemente se han pronunciado sobre la citada cláusula, entre otras y sin ánimo de exhaustividad, las Ss TS 822/2012 de 18 de enero de 2013 , 242/2014 de 11 de diciembre , 333/2014 de 30 de junio , 591/2014 de 15 de octubre , 64/2015 de 24 de febrero , 227/2015 de 30 de abril , 447/2017 de 13 de julio , 5/2019 de 9 de enero -que reproduce la resolución ahora impugnada -, 19/2019 de 15 de enero , 214/2019 de 4 de abril , 452/2019 y 455/2019 de 18 de julio o la muy reciente sentencia 156/2020 de 6 de marzo ; y lo han hecho, salvo escasas excepciones, con un criterio sumamente restrictivo'.
La propia resolución mencionada completa este análisis en el caso concretamente planteado realizando las consideraciones que a continuación se reproducen, por su aplicabilidad al supuesto de autos. Dice lo siguiente:
'Ahora bien, como punto de partida cabe señalar que las sentencias que se mencionan en el recurso -y también las arriba citadas- se refieren a supuestos muy distintos al de autos, pues nunca antes los tribunales habían tenido que afrontar las consecuencias en el ámbito contractual de una situación sanitaria tan extraordinariamente grave y con efectos tan sumamente extendidos, tan negativos y tan devastadores en la economía -singularmente en el ámbito de la hostelería y el turismo- como la que ha supuesto la pandemia mundial causada por el COVID-19, pues la mayor parte de las sentencias que se citan en el recurso y particularmente las más recientes, se refieren a situaciones derivadas de la coyuntura económica o las fluctuaciones de mercado o bien cambios legislativos que pueden considerarse habituales o al menos previsibles o dentro de la órbita de los riesgos 'normales' del contrato, y que frecuentemente son alegadas por los afectados en orden a solicitar una revisión o modificación del mismo, supuestos en los que ciertamente el Tribunal Supremo ha sido muy restrictivo a la hora de aplicar la doctrina de la rebus sic stantibus, considerando que, o bien se trataba de situaciones cíclicas y por ello previsibles, o ya estaban previstas en el contrato, o debieron serlo, como sucede en los casos de fluctuaciones de la oferta y a demanda en relación con el producto objeto del contrato (supuesto de la reciente STS 156/2020 de 6 de marzo ), o relativos a vicisitudes propias de las crisis económicas (242/2014 de 11 de diciembre , 6472015 de 30 de abril, 455/2019 de 18 de julio ), o cuando se alegan las dificultades de financiación del contratante ( SSTS 433/1997 de 20 de mayo , 822/2012 de 18 de enero de 2013 , 447/2017 de 13 de julio ), o en supuestos en los que el riesgo o la incertidumbre era implícita al mismo ( STS 5/2019 de 9 de enero ), por citar algunos casos; pero insistimos, nunca en relación con una circunstancia tan excepcional, imprevisible y extraordinariamente grave (catastrófica podríamos añadir) y con efectos tan nocivos como la que ha tenido lugar a consecuencia de la pandemia del COVID-19, por lo que puede decirse que se trata de un supuesto que prima faciae podría justificar la aplicación de la aludida doctrina de la 'rebus sic stantibus', lo que en definitiva deberá valorar el Juez de instancia en el proceso declarativo que se promueva, pero mereciendo por el momento la pretensión deducida un juicio provisional e indiciario favorable, pues desde el punto de vista de la afectación de la finalidad perseguida con el contrato y el equilibrio de las prestaciones, es difícil imaginar una situación más grave que la que nos ocupa y que se sitúa fuera del ámbito de los riesgos 'normales' o previsibles del contrato.
Precisamente la parte demandada reconoce en su escrito de interposición del recurso frente al auto que acordó la medida cautelar la imprevisibilidad de la pandemia mundial (folio 9 apartado 13), pero matiza que ello no bastaría pues a su juicio sería necesario que el contrato no contuviera ninguna previsión contractual de asignación de ese riesgo. Sin embargo ello podría afirmarse en situaciones relacionadas con la reducción de la facturación de las empresas en caso de crisis económica u otro eventos más o menos previsibles dentro del ámbito de los riesgos normales del contrato, pero la situación enjuiciada es totalmente distinta, pues como ya se ha señalado es indudable el carácter extraordinario e imprevisible de la pandemia que además ha tenido efectos devastadores precisamente en el sector del turismo y particularmente en las Islas Baleares donde tiene su sede el hotel, sin que sea el momento de profundizar en datos más concretos que deberán ser analizados en su caso en el procedimiento principal, siendo en todo caso notorio el demoledor efecto en el sector (y por ello exento de prueba ex art. 281.4º LEC, aunque este extremo no es objeto de discusión), por lo que no es de recibo la afirmación -o recriminación- que efectúa la apelante en el sentido de que la mercantil demandante no adoptara medidas para paliar o minorar los efectos desfavorables de la crisis sanitaria, pues realmente es difícil imaginar cuáles podrían haber sido dichas medidas ante una situación como la descrita, y cuando todas las empresas del sector han sido incapaces de eludir o paliar los ruinosos efectos de la crisis sanitaria mundial, sin que pueda exigirse a la entidad deudora una prestación desmedida y exorbitante en este sentido ni la adopción de hipotéticas medidas paliativas que nadie hasta el momento ha podido imaginar ni mucho menos de aplicar ante una crisis que ha sido -está siendo- histórica y letal para la economía (y para la sociedad en su conjunto), en especial en el sector turístico y el de la hostelería, por lo que sin perjuicio de lo que pueda en definitiva resolverse en la sentencia que se dicte, se aprecia la concurrencia de apariencia de buen derecho en la medida cautelar interesada.
Ello sentado no comparte esta Sala la afirmación que realiza la parte demandada en su recurso acerca de que se previó en el contrato dicha circunstancia y que así lo afirme basándose en el mero hecho de que se pactó una renta variable en función de la facturación con un mínimo (la renta arrendaticia debía ser del 18% de la facturación pero con un mínimo de 1.000.000 €), pues ni ello permite soslayar los gravísimos efectos de la crisis sanitaria, ni dicha cláusula (habitual en el sector) se introdujo para evitar los efectos devastadores de una pandemia por nadie siquiera imaginable, sino más bien con la finalidad de suavizar las consecuencias de las fluctuaciones del mercado o las crisis cíclicas y establecer una renta arrendaticia prorrateada o prolongada a lo largo de todo el año teniendo en cuenta que la temporada hotelera en la isla suele extenderse desde marzo a octubre. Por otro lado, puede decirse que la temporada 2020 ha quedado profundamente afectada dado que el hotel estuvo cerrado y sin ingreso alguno durante los tres meses de confinamiento mientras que durante el verano y como consecuencia del temor generalizado a los contagios, las limitaciones de movilidad y las restricciones en frontera impuestas por otros países la facturación ha sido notoriamente inferior a la normal como por otro lado parece evidenciarse con los datos contables aportados por la demandante (bloque documental 25 y 26 de la demanda, sin perjuicio de su más detallado examen en el juicio declarativo), sin que conste la incidencia de dichas circunstancias respecto de la entidad demandada, todo ello en un contexto realmente demoledor para el sector del que lógicamente no hay precedentes (basta leer el Preámbulo del Real Decreto-Ley 35/2020 al que aludiremos más adelante), y que como ya se ha señalado constituye un supuesto que al menos hipotéticamente y sin perjuicio de la prueba que se practique en el juicio podría justificar la revisión contractual o el aplazamiento de ciertas obligaciones en aplicación de la aludida doctrina jurisprudencial.
Por lo tanto, esta Sala coincide con el Juzgado que el mero hecho de haberse pactado una renta variable en función de la facturación este hecho no afecta al fumus boni iuris ya que no implica que se hubiera previsto una situación como la descrita ni que su finalidad fuera paliar los efectos de una pandemia por nadie imaginable, ni que ello suponga que el demandado deba ya por este simple hecho asumir cualquier riesgo de la clase que fuere, incluso el más grave, extremo o catastrófico, máxime cuando la renta se fijó en función un porcentaje de la facturación 'previsible', y cuando la pandemia no estaba en el horizonte y por tanto no era un riesgo imaginable ni mucho menos fue asumido por las partes.
Pero es que además existe otro dato que en sentido contrario avala el juicio provisional indiciario favorable respecto de la pretensión que pretende ejercitar la actora cual es que la virtualidad de la cláusula 'rebus sic stantibus' ha trascendido el ámbito jurisprudencial, hasta el punto que, incluso el legislador permite aplicar medidas similares como moratorias a las PYMES en dificultades económicas como consecuencia de los devastadores efectos del COVID-19; y en este sentido cabe citar el Real Decreto Ley 15/2020 de 21 de abril, de medidas urgentes complementarias para apoyar la economía y el empleo -que incluso se refiere a la cláusula rebus sic stantibus en su preámbulo-, norma legal que ha sido además complementada y ampliada por el Real Decreto-Ley 35/2020, de 22 de diciembre, de medidas urgentes de apoyo al sector turístico, la hostelería y el comercio y en materia tributaria, si bien procede en todo caso aclarar que las anteriores disposiciones legales constituyen una regulación de mínimos a falta de pacto, y que el mero hecho de que no concurran en la entidad demandante los requisitos exigidos por el legislador para la adopción de las medidas que dichas normas prevén -o incluso si concurren-, no significa que no se puedan solicitar medidas análogas en vía jurisdiccional a fin de que se valore si se dan los requisitos necesarios para la modificación contractual en aplicación de la doctrina jurisprudencial sobre la rebus sic stantibus.
Finalmente, en contra de lo que pretende la empresa apelante, no cabe traer a colación en apoyo de la tesis contraria a la adopción de la medida cautelar la STS 19/2019 a la que alude en su recurso, ya que si bien analizó un supuesto cercano al de autos -aunque en absoluto análogo- en el que se pretendía la modificación de la renta contractual, tenía por causa la disminución de la facturación de la empresa debido a la crisis económica, que no es en absoluto equiparable al supuesto ahora enjuiciado, extraordinariamente más grave que el analizado en dicha sentencia que en definitiva se refiere a las habituales oscilaciones del mercado (por tanto normales y previsibles y dentro de la órbita del contrato), y que en realidad no viene sino a aplicar la reiterada doctrina jurisprudencial que impide aplicar la cláusula rebus sic stantibus de forma automática ante las consecuencias perjudiciales derivadas de la crisis económica, cuando se trata de riesgos propios del sistema económico previstos o que se debieron prever en un contrato de larga duración, supuesto de hecho que nada tiene que ver con el ahora analizado'.
Salvando las diferencias entre el supuesto analizado en el citado auto 43/2021, de 10 de febrero, de la AP Valencia, Secc. 8ª, y el que ahora nos ocupa (en aquel caso se trataba de un hotel), entendemos que las razones que en el mismo se expresan para fundamentar la decisión sobre la concurrencia del elemento discutido son trasladables, con la debida adaptación interpretativa, al supuesto que nos ocupa, y ofrece una respuesta motivada para rechazar la oposición formulada en este punto. Así:
-Se dan razones por las que, pese a que el contrato de autos responda al esquema de una RMAG y una renta variable, la situación extraordinaria a causa de la pandemia mundial representa un escenario distinto al contemplado en la S TS 15.01.19 citada, mucho más allá del riesgo empresarial propio, pues aquí hablamos de una situación de pandemia mundial.
-En cuanto a la ausencia de buen derecho porque lo que se pretende es la extinción de la RMAG, ha de verse que esa pretensión no se formula en la solicitud de medidas cautelares, que trata la cuestión como suspensión de la obligación de pago de la misma, lo cual es distinto y pretende salvar la continuidad de la relación arrendaticia, es decir, del contrato, al peligrar seriamente la posibilidad de cumplimiento para una de las partes por la excesiva onerosidad que representa el mantenimiento de la obligación de pago de la RMAG cundo los ingresos han disminuido tan drásticamente a consecuencia de las medidas excepcionales adoptadas en el aeropuerto y la caída de pasajeros, potenciales clientes de la tienda donde se halla el local arrendado.
-Y, por último, en cuanto a ausencia del requisito de subsidiariedad porque -se dice- existe un remedio alternativo para reequilibrar justa, razonable y proporcionalmente el contrato, refiriéndose aquí la representación de AENA SME SA a la que denomina 'Tercera Propuesta de Aena', y que es la que se recoge en el documento 18 aportado con la contestación a la demanda, vemos que la misma no se limita a una reducción de la renta, sino que, y al margen de que la oferta negociadora revela ya per seel cabal conocimiento que la propia AENA tenía ya de que sería necesario revisar las condiciones pactadas debido a la rotura o drástica disminución de la actividad comercial de los locales derivada de la caída de las cifras de pasajeros (o sea, potenciales clientes de dichos locales) a consecuencia de las medidas adoptadas por la autoridad competente en cuanto al tráfico aéreo en los aeropuertos de nuestro país sujetos a su gestión (de lo que, insistimos, se ha hecho eco el propio legislador mediante la ya citada DF 7ª de la Ley 13/2021), se trata de una oferta en la que se establecen varias condiciones, como se aprecia de la simple lectura del documento en cuestión, en la que se indica concretamente que en caso de no aceptarse las condiciones ofrecidas, la facturación de la RMAG del año 2020 y los demás conceptos que correspondan se realizaría de conformidad con los contratos en vigor.
Consecuentemente a lo expuesto, entendemos acreditada la concurrencia del elemento en cuestión en pro de la adopción de las medidas de tutela cautelar que luego se dirán.
QUINTO.-Se opone también AENA SME SA a la adopción de las medidas cautelares en razón a que las solicitadas no reúnen los requisitos de instrumentalidad y proporcionalidad.
I.-/ Sobre lo primero (falta de instrumentalidad de las medidas cautelares solicitadas, subdistinguiendo entre las numeradas como 1 y 2, y las señaladas como 3 y 4), su argumentación se encuentra principalmente en los numerales 163 a 190 del escrito de oposición a la apelación, y se centra en el carácter 'anticipatorio' de las medidas solicitadas, frente al carácter 'asegurativo' que es el propio y típico en la regulación legal de las medidas cautelares.
Ciertamente, la posibilidad de adopción de medidas cautelares anticipatorias reclama una interpretación restrictiva, como refleja la doctrina judicial que se invoca y se transcribe en los pasajes del escrito de oposición al recurso presentado por AENA SME SA. Sin embargo, debemos señalar que el carácter anticipatorio de las medidas cautelares que nos ocupan no puede calificarse haciendo abstracción de la funcionalidad de las mismas en relación al caso concreto en el que se plantean. Así, en el presente caso, y sin prejuzgar los pronunciamientos de la sentencia definitiva que se dicte, dicha funcionalidad lo es en razón a que la prolongación del proceso principal ya ocasiona per seel peligro de incremento del daño que se alega para basar la tutela cautelar pretendida, esto es, para el caso de que no se adopten las medidas dirigidas a obtener la modificación contractual en cuanto al pago de las rentas por su excesiva onerosidad en el marco derivado de la crisis mundial por COVID-19. Aquí, el peligro de demora, empleando las palabras de la S AP Madrid, Secc. 28ª, n.º 149/2016, de 30 de septiembre, 'no es tanto el riesgo de que sobrevenga una circunstancia que impida la futura ejecución o la convierta en inútil, como sería predicable de las medidas puramente conservativas, sino la prolongación durante la sustanciación del procedimiento del daño que la infracción ocasiona al demandante, poniendo así fin a un daño efectivo en el derecho protegido o, si se quiere, evitar el peligro de que ese daño aumente'.
A estos respectos, damos por reproducido lo expresado en el FJ 6º del Auto núm. 158/2021, de 23 de julio, de la Sección 4ª de esta Audiencia (Ponente Sr. Oliver Koppen) en el que leemos lo siguiente:
'Sobre esta cuestión deben hacerse las siguientes consideraciones:
1.- Lo solicitado como medida cautelar no es la modificación de las condiciones del contrato, sino la suspensión temporal de la obligación del pago de la renta mínima durante el tiempo que dure la tramitación del procedimiento.
2.- Esta medida está amparada en lo dispuesto en el artículo 727.7º y 11º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuanto van dirigidas a asegurar la efectividad de la tutela judicial que se pretende, que, como se ha señalado, puede verse comprometida por la afectación que la reclamación del importe de la renta mínima garantizada puede tener en la capacidad económica de la parte demandante'.
Aunque el pronunciamiento se refiere a la suspensión de la obligación de pago de la RMAG durante el tiempo que dure la tramitación del procedimiento, entendemos que el argumento es igualmente válido en el presente caso (en el que la suspensión queda limitada, como hemos anunciado, al periodo del 15.03.20 al 20.06.20) respecto a su reducción proporcional con efectos a partir del 21.06.20, en las condiciones que ya hemos indicado y mientras dure el procedimiento.
Y, respecto a la suspensión o paralización de la ejecución de los avales y fianzas arrendaticias, puede citarse de nuevo el mencionado auto nº 158/2021, que contiene el siguiente razonamiento, que hacemos propio:
'En este sentido el Tribunal Supremo en sentencia de 17 de julio de 2014 ( ECLI:ES:TS:2014:3157) declaró que es contrario a la naturaleza jurídica del aval la suspensión de su ejecución a solicitud del deudor como consecuencia de una controversia surgida en el contrato principal.
Ahora bien, como se recuerda también en la resolución, en la que se recoge la jurisprudencia dictada sobre la naturaleza del aval a primer requerimiento en la que se señala que el garante tan solo podrá oponer las excepciones que se deriven de la garantía misma, pero también el pago del deudor, si lo conoce, es decir, se deja la posibilidad de ejercitar la exceptio doli o límite al ejercicio abusivo del derecho (se cita aquí la sentencia de 17 de febrero de 2000 ).
Tal y como reflejan las resoluciones que cita la parte recurrente, existe una controversia sobre la posibilidad de acordar como medida cautelar la suspensión de la ejecución del aval a primer requerimiento. Así se reflejan en el auto de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, de 25 de febrero de 2021 (ECLI:ES:APM:2021:1086 A):
«Las discrepancias existentes en el seno de esta Audiencia Provincial sobre la suspensión de la ejecución del aval a primer requerimiento se encuentran sintetizadas por el auto de 4 de febrero de 2019 de su Sección 8ª cuando señala que: 'Si bien es cierto que existen dos posturas contrarias, entendiendo la primera que la abstracción del aval a primer requerimiento, impide, en trámite cautelar, su suspensión cuando se alega incumplimiento del contrato que dio lugar a la emisión de la garantía por desnaturalizarse su esencia (por todos Auto de la Sección 9ª de esta Audiencia Provincial de 29 de Junio de 2017, rec. 145/2017); la otra postura, también amparada en resoluciones de esta Audiencia, asume la diversa consideración que se produce en la relación entre garante y deudor, en la que efectivamente la abstracción de la garantía no posibilita el análisis del incumplimiento alegado respecto del contrato garantizado, y la del garantizado y beneficiario, en la que el análisis de la relación causal que dio lugar al otorgamiento de la garantía es posible e incluso la suspensión de su ejecución, puesto que todas las alegaciones y consecuencias se producen en la relación interna'».
Es la segunda postura la que considera aplicable este tribunal dado que en el presente caso, el efecto de la medida se produce en la relación interna entre beneficiario y garantizado y se ha apreciado la procedencia de la suspensión del pago de la renta mínima garantizada anual, que una de las obligaciones que se garantiza con la presentación del aval a primer requerimiento, con la finalidad de evitar que la parte demandada, al amparo de la existencia del aval, pueda pretender cobrar una renta cuyo pago ha sido suspendido'.
II.-/ En cuanto al requisito de proporcionalidad, desarrollada en los numerales 199 a 218 del escrito de oposición al recurso, entiende que la pretensión cautelar de la actora determina que AENA cargue con todo el peso de las circunstancias derivadas de la pandemia, asumiendo con ello la totalidad del riesgo de ésta, al tiempo que supone un desprecio al esfuerzo negociador de la arrendadora. Subdistingue también entre las medidas señaladas por la actora en los numerales 1 y 2, de su solicitud, y las señaladas en los numerales 3 y 4 de la misma, con cita, en este último caso, de la S TS 17.07.14.
La Sala considera que, en efecto, las medidas en cuestión no resultan proporcionadas en la forma en que vienen solicitadas; sin embargo, sí lo son en el modo en que, como se ha indicado más arriba, resultan finalmente acordadas, siguiendo para ello con carácter orientativo la nueva regulación prevista en la DF 7ª de la Ley 13/20, ya citada.
SEXTO.-En cuanto a las restantes medidas solicitadas, vemos que las señaladas en los numerales 6 y 7 carecen, ciertamente de la necesaria instrumentalidad y proporcionalidad, pero sobre todo, de la debida homogeneidad respecto a la tutela que se solicita en la demanda principal, de la que se hallan ausentes.
En cuanto a la medida señalada con el numeral 5, del Suplico de solicitud, la Sala hace suya y comparte, por acertada, la argumentación que, expresada con claridad en el FJ 4º del auto apelado, lleva a rechazar la petición subsidiariamente formulada por CRYSTAL TRAVEL RETAIL SL en orden a obtener, como medida cautelar, la prohibición de que por parte de AENA SME SA pueda plantearse demanda de desahucio derivada de la falta de pago de la RMAG. El contenido de la motivación allí expresado se estima suficiente para desestimar los motivos alegados por la actora para fundamentarla, confirmando en este punto el auto recurrido, en técnica de remisión que reconoce tanto nuestro Tribunal Supremo (S TS 09.06.00) como el Tribunal Constitucional (SSTC 174/1987, 24/1996, 115/1996, 184/1998, 206/1999, 13/2001, entre otras), añadiéndose a ello que la representación apelante no realiza ninguna alegación específica en relación al rechazo de la medida, sin siquiera mencionar los argumentos expresados en el pasaje referido en el caso que nos ocupa, por lo que merecen ser rechazadas.
SÉPTIMO.-Para la adopción de las medidas cautelares resulta preciso, conforme al art. 728 y 737LEC, la exigencia y prestación de caución suficiente para responder de los daños y perjuicios que la adopción de la medida cautelar pudiera causar a AENA SME SA. Su determinación ha de efectuarse atendiendo a la naturaleza y contenido de la pretensión y a la valoración que proceda de los elementos señalados en el art. 728.2 de la misma ley sobre el fundamento de la solicitud de la medida.
Pues bien. Considerando los cálculos presentados por la parte solicitante en justificación de la cuantía ofrecida por importe de 2.000 euros, correspondiente a los intereses (calculados al 3% anual) que pudieran generarse por la suspensión del pago de la RMGA correspondiente al local del aeropuerto de Palma de Mallorca, durante los dos años que eventualmente pueda durar el procedimiento principal, procede estar a dicho importe, dado que la medida cautelar que se adopta no es la de una suspensión total de la RMAG, sino sólo su suspensión parcial del periodo 15.03-20.06.20 y su reducción parcial y proporcional en cuanto al resto.
OCTAVO.-En aplicación de los arts. 398, 735 y 736LEC, siendo la presente resolución parcialmente estimatoria del recurso planteado y de la solicitud de medidas cautelares, y revocatoria del pronunciamiento de primera instancia, no procede condena en costas a ninguna de las partes en ninguna de ambas instancias.
En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la pérdida del depósito consignado para recurrir.
Fallo
Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra el auto dictado por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia número Veintiuno de Palma, en la pieza separada de medidas cautelares de la que procede el presente Rollo de Apelación, que se revoca y queda sin efecto. En su virtud, se acuerdan las siguientes medidas cautelares:
a).- La suspensión cautelarde la obligación de CRYSTAL TRAVEL RETAIL SL de abonar la RMAG correspondiente al periodo comprendido entre el 15.03.20 y el 20.06.20 respecto al contrato de 03.02.14, suscrito bajo el expediente núm. C/PMI/111/13 con título: 'Arrendamiento de un local y dos máquinas destinados a la actividad de venta de artículos de electrónica y multimedia en el Aeropuerto de Palma de Mallorca'; debiendo AENA SME SA. abonar (cancelar) la factura correspondiente a dicho importe por RMAG ya emitida, referida al indicado periodo, quedando en suspenso la exigibilidad del pago.
b).- La reducciónde la RMAG correspondiente al año 2020, a partir del 21 de junio 2020, en proporción directa al menor volumen de pasajeros en el aeropuerto de Palma respecto al volumen de pasajeros que existió en ese mismo aeropuerto en el año 2019.
c).- La reducción, mientras dure el procedimiento, de la RMAG correspondiente a años posteriores a 2.020 en la misma proporción directa referida y en tanto el volumen anual de pasajeros del aeropuerto de Palma sea inferior al que existió en 2019.
d).- La suspensión, durante la tramitación del procedimiento, de la ejecución de las fianzas arrendaticias depositadas y de los avales a primer requerimiento inscritos en el Registro Especial de Avales: 1) con número 0327826 otorgado por BANKINTER, S.A. y con un importe garantizado de 44.635,50, 2) con número 0422774 otorgado por BANKINTER, S.A. y con un importe garantizado de 8.011.-€, constituidos en garantía de la obligación de pago de rentas de alquiler conforme al Contrato de arrendamiento en cuanto a la pretensión de hacer efectivo el importe de la RMAG cuyo pago se ha suspendido de forma cautelar conforme se ha acordado en el apartado a), así como en cuanto a la pretensión de hacer efectivo el importe de la RMAG que exceda de la proporción indicada en los apartados b) y c).
Para el supuesto de que AENA SME, S.A. haya ejecutado los avales deberá reintegrar a BANKINTER, S.A. las cantidades que hubiere recibido en ejecución de los mismos, con la prohibición de solicitar una nueva ejecución de los mismos en los términos acordados.
Lo anterior se llevará a cabo únicamente si, previamente y en el plazo máximo de 10 días, el actor presta fianza por importe de 2.000,00 euros en alguna de las formas previstas en el art. 529.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
No se hace especial mención a las costas causadas en ambas instancias, con devolución del depósito consignado para recurrir.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
