Auto Civil Nº 179/2004, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 820/2003 de 07 de Septiembre de 2004

Fundamentos

AUTO

Número de Resolución:179/2004
Número de Recurso:820/2003
Procedimiento:Recurso de apelación

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 21

18020

C/ FERRAZ, 41

Tfno.: 913971838-39-41-42 Fax: -

N.I.G. 28000 1 7012161 /2003

Rollo: RECURSO DE APELACION 820 /2003

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 443 /2003

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de MADRID

Ponente: ILMA. Dª ROSA MARIA CARRASCO LOPEZ.

CM

De: Javier , Aurora , Jesús María

Procurador: MONICA DE LA PALOMA FENTE DELGADO, MONICA DE LA PALOMA FENTE

DELGADO , MONICA DE LA PALOMA FENTE DELGADO

Contra: DIRECCION000 MADRID

Procurador: ANTONIO GARCIA MARTINEZ

A U T O

Magistrados Ilmos. Sres.:

D. GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL

Dª ROSA MARIA CARRASCO LOPEZ

D. RAMON BELO GONZALEZ

En MADRID, a siete de septiembre de dos mil cuatro. La Sección Vigesimoprimera de la

Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio de medidas cautelares sobre suspensión de acuerdos, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante-demandante Javier , Jesús María Y Aurora , (antes MARALI S.L.) y de otra, como apelado-demandado DIRECCION000 DE MADRID.

VISTO, siendo Magistrado Ponente ILMA. Dª ROSA MARIA CARRASCO LOPEZ.

FUNDAMENTO DE HECHO

PRIMERO.- Según se desprende del visionado del "cd" en el que se grabó la vista de las medidas cautelares instadas por la entidad Marali S.L, auto recurrido, y alegaciones de la apelante y apelada, la entidad MARALI S.L, sustituida procesalmente por D. Javier , D. Jesús María y Dª Aurora , aquélla interpuso demanda contra la DIRECCION000 de Madrid, de la que formaba parte, impugnando uno o varios acuerdos adoptados por esta última en Junta General Extraordinaria de 12 de febrero de 2003, y mediante OTROSÍ instó la adopción de medidas cautelares, que eran por un lado requerir, según el auto recurrido, "a la Junta Directiva de la Comunidad a fin de que se abstenga de toda actuación tendente a la eficacia y ejecución del desistimiento formulado", y por otro, comunicar "al Juzgado de 1ª Instancia nº61 a fin de suspender cualquier pronunciamiento, en especial el derivado de las costas procesales, derivado del desistimiento".

A tales pretensiones se opuso la Comunidad demandada al no concurrir las exigencias legales ni la apariencia de buen derecho, ni la mora procesal, ni haber ofrecido caución en la forma prevista legalmente, porque en relación con los dos primeros requisitos ninguna de las medidas estaban justificadas, no siendo suficiente solicitarlas para que se acuerden, además de no ser éste el cauce procesal adecuado, sino el proceso tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia número 61 de Madrid, y por último añadió que desconocía cuál era el fin pretendido con esas medidas porque primero a esa fecha el Juzgado número 61 de Madrid ya había dictado auto de desistimiento, en el que por otra parte no se habían impuesto costas a ninguna de las partes, y segundo la solicitante era parte en ese proceso.

En la vista la parte solicitante de las medidas reiteró la procedencia de la solicitud, indicando que concurrían los requisitos exigidos por la Ley, ya que lo pretendido era la suspensión del acuerdo impugnado por lo que no tenía que concretar ninguna cosa más para solicitar medidas cautelares, que eran dos, una "que no se hagan negociaciones" y la otra comunicar al Juzgado número 61 la suspensión para que esté al corriente de este pleito, siento la razón de sus peticiones evitar contradicciones entre el proceso principal y los otros existentes, y que se le cause algún perjuicio; rechazando que no hubiera ofrecido caución, porque sí lo había hecho, y reiterando que fuera fijada por el Juez.

SEGUNDO.- Fue dictado auto el 3 de julio de 2003 denegatorio de las medidas cautelares solicitadas frente a la DIRECCION000 , siendo los motivos la falta de prueba de una situación "cautelable" y la falta de concurrencia de los requisitos exigidos por el artículo 728 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, razonando más en concreto el Juez en el párrafo último del razonamiento primero que lo pretendido por la parte era anticipar las consecuencias de una sentencia estimatoria de su impugnación, y además "incidir en el derecho de disposición del proceso actuado por la demandada en otro procedimiento", derecho que consideraba no podía verse afectado en el ámbito de esta "pieza", "máxime cuando no consta que la solicitante de la medida ejercitara los recursos frente al desistimiento acordado". Y tras razonar los motivos del rechazo de lo solicitado por la demandante le impuso las costas.

Se alza contra la resolución antes referida el recurso de apelación de la parte solicitante de las medidas cautelares, fundado en dos motivos, uno primero consistente en haberse infringido por el Juez los artículos 18.4 de la Ley de Propiedad Horizontal y artículos 726.1, 727 y 728 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y el segundo, vulneración legal del artículo 736 en relación con el artículo 394 Lec; y en base a ambos solicitó en primer lugar la revocación del auto y la adopción de las medidas instadas en su momento, y "en todo caso", añadió textualmente, se revocara la condena en costas de la primera instancia, pero pidiendo que se condenara a la demandada a las costas "de esta segunda instancia a la parte que se opusiere o impugnare tales pretensiones".

Rechazó la demandada que hubiera habido alguna de las infracciones de normas referidas por la recurrente, solicitando la confirmación de lo resuelto por ser conforme a Derecho, rechazando los argumentos de contrario, y en concreto negó que hubiera peligro de mora procesal dado que en el procedimiento tramitado en el Juzgado número 61 la propia recurrente es parte y la misma puede seguir el proceso, y así lo está haciendo; y por último cabe indicar que reiteró que ya estaba dictado el auto de desistimiento por el Juzgado número 61 de Madrid sin haber pronunciamiento en costas y que no había dado cumplimiento la parte a lo dispuesto en el artículo 732.3 LEC ya que no se podía dar por cumplido lo exigido por la Ley en materia de caución ofreciendo prestarla por una cantidad porque es preciso además razonar o justificar el importe que se propone.

TERCERO.- Antes de entrar a resolver los motivos de apelación esgrimidos por la parte apelante es preciso tener en cuenta, como cuestión de hecho, que en la pieza de medidas no consta ni la demanda ni la solicitud de medidas cautelares, lo que supone que este tribunal, tal y como ya indicado en el primer razonamiento, ha de resolver partiendo de lo que consta en aquélla, y como cuestión jurídica que la adopción de medidas cautelares está sujeta a que concurran las exigencias contenidas en los artículos 726 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no siendo justificación solo la petición de la suspensión del acuerdo adoptado en Junta de propietarios, sino que es preciso que exista apariencia de buen derecho, peligro de mora procesal, que se ofrezca caución, y sobre todo, porque se parte, en la regulación de las medidas cautelares, que la solicitada o solicitadas estén en clara conexión con el objeto principal del proceso.

CUARTO.- Las medidas cautelares es una de las formas previstas legalmente para garantizar el principio constitucional de la tutela judicial efectiva, artículo 24 CE, ahora bien, para que proceda su adopción es preciso, tal y como se ha indicado en el anterior razonamiento, que se acredite por quien las insta la apariencia de buen derecho y el peligro de mora procesal, además de que ofrezca en forma justificada la caución.

El primer requisito exigido por el artículo 728 LEC para que las medidas se adopten es probar la parte solicitante la existencia de "fumus bonis iuris"; no exige una prueba plena de dicho derecho, pero sí la probabilidad de la existencia del mismo, una apariencia de buen derecho. El artículo 728.2 LEC dispone "El solicitante de medidas cautelares también habrá de presentar los datos, argumentos y justificaciones documentales que conduzcan a fundar, por parte del tribunal, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de su pretensión. En defecto de justificación documental, el solicitante podrá ofrecerla por otros medios". De la lectura de este precepto resulta evidente que debe probarse por quien solicita la medida la "apariencia de buen derecho" aunque ello sea de forma indiciaria, y ello para poder el tribunal decidir sin prejuzgar la procedencia de las medidas solicitadas. La forma de acreditar este requisito es aportar elementos bastantes que permitan de entrada comprobar la existencia verosímil de ese derecho, sin perjuicio de que sea en el proceso principal en el que deba probar la parte de forma cumplida su realidad; no basta con alegar la apariencia sino que es preciso algo más porque se necesita por un lado dar la tutela pedida pero también evitar abusos, y utilizaciones espúreas de este mecanismo legal.

El segundo requisito es el "periculum in mora", al que se refiere el artículo 728.1 LEC que impone la justificación de que "... en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas solicitadas, situaciones que impidieran o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria". Este requisito es la causa última por la que se adoptan las medidas ya que a través de las mismas lo que se pretende es evitar potenciales riesgos que puedan amenazar lo que se vaya a resolver en el pleito principal, y la norma impone al peticionario de la medida que alegue y pruebe las circunstancias de las que infiera fundadamente la inminencia de un peligro para la efectividad de la sentencia estimatoria que solicita, y la identificación individualizada del riesgo concreto que entienda se puede cernir sobre la efectividad del pronunciamiento postulado, porque en función de unas y otro es como ha de juzgarse la idoneidad de la singular medida solicitada, artículo 726.1.1ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil; no bastando para que se admita la concurrencia de este presupuesto utilizar formas estereotipadas que reproduzcan en mayor o menor medida la dicción del precepto ni utilizar la medida como forma para evitar peligros actuales o riesgos ya actualizados, sino únicamente proceden respecto de "situaciones producidas durante la pendencia del proceso correspondiente", artículos 726 y 728LEC.

Y por último se exige que se preste caución, es decir, garantía económica para asegurar la obligación pecuniaria. Aquélla viene configurada en la Ley de Enjuiciamiento Civil como un requisito sin el que no procede la adopción de la medida, y además es presupuesto para su concesión, según se desprende del artículo 727.3 LEC, lo que significa que en el escrito se ha de ofrecer la caución y prestarse la misma antes de que tenga lugar la medida adoptada.

QUINTO.- La parte recurrente en primer lugar impugna el total de la resolución, a los efectos de que se revoque y se adopten las medidas cautelares solicitadas, porque considera que las mismas proceden al amparo de lo dispuesto en el artículo 18.4 de la Ley de Propiedad Horizontal y artículos 726, 727 y 728 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

La parte tiene razón cuando afirma que el artículo 18.4 de la Ley de Propiedad Horizontal la faculta para instar la suspensión del acuerdo o acuerdos adoptados en Junta General impugnado por la misma, ahora bien, que se solicite la suspensión de un acuerdo impugnado no significa que proceda sin más acordarlo una vez oída la comunidad de propietarios; la parte parece entender según se infiere de lo alegado en la vista y al recurrir, ya que se desconoce primero el contenido de la demanda y segundo cuál es la razón de ser de las medidas solicitadas, partiendo de que sean las recogidas en el auto recurrido porque no consta en la pieza la solicitud de las mismas, con concreción de cuáles sean y cuál la razón de su procedencia, que basta con impugnar y pedir la solicitud de la suspensión para que la misma se acuerde, tesis que no se ajusta a la realidad jurídica existente en nuestro Derecho, primero porque en este caso no se ha limitado la parte a solicitar la suspensión sino porque insta unas medidas concretas a través de las cuáles más que pretender suspender algo aun pendiente pretende que se adelante el fallo por un lado, y por otro, que se deje pendiente una resolución judicial, y segundo, porque para que proceda adoptar las medidas es preciso que se cumplan las exigencias contenidas en los artículos 726, 727 y 728 LEC.

La parte recurrente afirma que se ha infringido el artículo 18.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, lo que no es cierto, porque el Juez no está obligado a conceder las medidas, tal y como se ha indicado, por el solo hecho de haber sido solicitadas, por tanto la denegación de las medidas no constituye una infracción del referido precepto.

A su vez añade al recurrir que se han infringido los preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Civil antes referidos, afirmación que no comparte este Tribunal porque no basta con impugnar para que se pueda afirmar sin más que existe apariencia de buen derecho a favor de la parte demandante, y que existe un peligro de mora procesal, sino que es preciso alegar cuál es esa apariencia y cuál el peligro de mora, y nada de ello consta se hiciera ni en la instancia, ni ahora en la alzada, tanto es así que se desconoce por este tribunal cuál es de forma cierta el acuerdo impugnado, cuáles los motivos, cuál es o era el objeto del proceso tramitado en el Juzgado de primera instancia número 61 de esta capital, y cuál es el riesgo de mora, es decir, qué daño se le puede causar a la parte; no basta con afirmar tener derecho, que debe ser en el proceso en el que se piden las medidas no en el que se tramita ante el Juzgado número 61 de Madrid, sino que debe fundarse y probarse indicariamente, y ello no consta en la pieza de medidas, y a su vez debe probarse qué se pretende con esas medidas y qué daño se trata de impedir derivado del tiempo que tarde en resolverse el proceso de impugnación, esto no consta en la pieza tampoco, ni lo expone la parte en el recurso, ni lo prueba, no bastando con meras alegaciones sino que es preciso probar de alguna manera la concurrencia del "periculum in mora", y así lo disponen los preceptos que la parte refiere como infringidos, olvidando eso sí, que no basta con afirmar la existencia de este último requisito.

No se discute que las medidas solicitadas tengan cabida en el artículo 727 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, lo que no consta es que concurran las exigencias del artículo 726 de la misma Ley, y concretamente el peligro de mora procesal, que lo es en relación a este proceso, no respecto de otros a los que se refiere el acuerdo adoptado en Junta de 12 de febrero de 2003, porque no es objeto de debate en el proceso principal al que está vinculada esta pieza de medidas cautelares la procedencia o no de determinadas obras ejecutadas por otros comuneros, lo que nada de ello consta en esta pieza de medidas, por tanto los daños derivados de esas obras no es algo a tener en cuenta, además de no estar concretados, sino solo referidos en una fórmula estereotipada, lo que es insuficiente; ese riesgo no consta probado en autos, sino que en autos lo que consta es que al menos una medida, la referida a comunicar o requerir al Juzgado sobre la existencia de este proceso a los efectos de que se desistiera la Comunidad de Propietarios demandada, carece de contenido, por dos motivos, el primero porque el auto de desistimiento estaba ya dictado a la fecha de admisión de la demanda, ya que el auto admitiéndola es de 8 de abril de 2003, y el auto acordando tener por desistida a la Comunidad está fechado el 3 de abril de 2003, y el segundo porque lo que parece ser pretendía la parte era evitar un pronunciamiento condenatorio en costas por desistimiento a la Comunidad de la que forma parte, pero ello no ha tenido lugar siquiera, porque se acordó aquél "sin imposición de costas a ninguna de las partes"; y por último se ignora qué perjuicio le puede causar a la parte que se haya desistido la Comunidad en el proceso ordinario número 316/2002 del Juzgado número 61, cuando la misma, según consta en el auto de este último Juzgado, folio 6y 7 de esta pieza de medidas, es parte, y puede continuar el proceso. Y por último se ignora también cuál es el perjuicio cierto y real que le puede causar las negociaciones que lleve a cabo la Comunidad con otros comuneros en relación con el desistimiento referido, e incluso aunque hubiera otros más, porque en todo momento ha argumentado que ella era también parte actora junto con la demandada, por tanto puede seguir litigando y defendiendo su interés , y el de la Comunidad en última instancia en aquéllos.

Este primer motivo debe ser por lo anteriormente razonado desestimado.

SEXTO.- El segundo motivo de apelación es haber vulnerado el Juez al imponerle las costas derivadas de la denegación de las medidas cautelares solicitadas, las normas existentes sobre esta materia. Este motivo lo funda en no ser su petición irracional o temeraria, sino una opción legal amparada por la Ley, por lo que considera que debería al menos revocarse tal pronunciamiento, pretensión que a su vez apoya en resoluciones de Audiencias y Tribunal Supremo.

No se discute que las sentencias que reseña la parte dicen lo que afirma, lo que olvida la apelante al articular este motivo es que todas ellas son anteriores a la Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de enero de 2000, que dispone en su artículo 736 que las costas derivadas de la tramitación de las medidas cautelares se "impondrán con arreglo a los criterios establecidos en el artículo 394", precepto este último, que parece olvidar la parte, que regula cuándo se han de imponer o no las costas, rigiendo como norma general la del vencimiento, de tal forma que la imposición está vinculada por Ley al vencimiento, siendo irrelevante que la pretensión rechazada sea o no racional o haya o no actuado la parte de buena fe.

El artículo 394 al que se remite el artículo 736 LEC dispone que "...las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho". En este caso, el Juez no apreció tales dudas, y tampoco este tribunal, menos aun cuando la parte no ha concretado cuáles sean esas dudas, no siéndolo que se faculte a los comuneros que impugnan a pedir la suspensión de los acuerdos impugnados, porque estar facultado para ello no le da derecho a obtenerlas ya que ello solo procederá cuando concurran el total de las exigencias legales, y siempre que con su petición primero y su concesión después se garantice la eficacia final de la sentencia a dictar en ese proceso, no cualquier otro interés distinto.

Este motivo según lo razonado debe ser igualmente rechazado.

SEPTIMO.- Las costas de esta alzada deben serle impuestas a la recurrente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que se remite al artículo 394.1 de la misma norma.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- La entidad MARALI S.L (sustituida procesalmente en este rollo de apelación por D. Javier , D. Jesús María y Dª Aurora ) solicitó respecto de la demandada DIRECCION000 de esta capital se adoptaran medidas cautelares.

SEGUNDO.- Por el Juez de instancia se dictó auto en fecha 3 de julio de 2003 cuya parte dispositiva dice "Por S.Sª se ACUERDA DENEGAR la medida cautelar de suspensión de acuerdo instada por la Procuradora Dª Mónica de la Paloma Fente Delgado, en la representación de "Marali SL", contra la DIRECCION000 de Madrid. // Se imponen las costas causadas a la solicitante de la medida".

TERCERO.- Notificada la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la entidad solicitante de las medidas denegadas, que fue tramitado, y al que se opuso la parte demandada, remitiéndose la pieza de medidas a esta Audiencia provincial, correspondiéndole conocer de aquél a este tribunal por turno de reparto.

CUARTO.- Incoado Rollo de apelación, se señaló para deliberación, votación, y resolución el 6 de septiembre próximo pasado.

FALLO

LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por Javier , Jesús María Y Aurora (antes Marali S.L.), contra el auto dictado por el Ilmo. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 7 de Madrid, en fecha 3 de julio de 2003 y confirmando la resolución apelada imponer a los apelantes las costas de esta alzada.

Así por este nuestro Auto, del que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo acordamos, mandamos y firmamos.