Auto CIVIL Nº 179/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 629/2018 de 09 de Abril de 2019

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA

AVDA. REINA REGENTE S/N

Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22

N.I.G. 0401342C20150000512

Nº Procedimiento: Recurso de Apelacion Civil 629/2018

Asunto: 100753/2018

Autos de: Ejecución hipotecaria 78/2015

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº8 DE ALMERIA

Negociado: C8

Apelante: Nieves y Gregorio

Procurador: MARIA DEL MAR DOMINGUEZ LOPEZ

Abogado: JESUS YEBRA HERREROS

Apelado: UNICAJA BANCO, S.A.U.

Procurador: ANTONIA NURIA ABAD CASTILLO

Abogado: JOSE PASCUAL POZO GOMEZ

AUTO Nº 179/2019

ILTMO. SR. PRESIDENTE:

LAUREANO FRANCISCO MARTINEZ CLEMENTE

ILTMOS/AS. SRES/ AS. MAGISTRADOS/AS:

ANA DE PEDRO PUERTAS

JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ

En Almería a 9 de abril de 2019

Antecedentes

PRIMERO.-Por el/la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Almería , en el referido procedimiento, se dictó Auto con fecha 23 de noviembre de 2017, cuya parte dispositiva establece:

'SE ESTIMA PARCIALMENTE LA OPOSICIÓN A LA EJECUCIÓN planteada por Don Gregorio y Doña Nieves, acordando que los intereses remuneratorios deberán ser liquidados por la entidad ejecutante, teniendo en cuenta el EURIBOR más el diferencial pactado en el contrato (1,00 punto porcentual), sin aplicar la cláusula suelo, para lo cual se requiere expresamente a dicha entidad a fin de que en el plazo de 10 días presente la liquidación de intereses remuneratorios ajustada a los parámetros establecidos en esta resolución; todo ello, sin hacer expresa imposición de las costas de la oposición'.

SEGUNDO.- Contra la referida resolución y por la representación procesal de la parte ejecutada se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicitó se declare la nulidad por abusiva de la cláusula de vencimiento anticipado con el consiguiente sobreseimiento y subsidiariamente, se acuerde la suspensión del proceso hasta que se resuelva la cuestión prejudicial planteada por ATS de 8/2/2017.

Admitido, la parte ejecutante presentó oposición.

TERCERO.-Remitidos los autos previo emplazamiento de las partes a este Tribunal , formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia, señalándose para deliberación, votación y resolución el 9 de abril de 2019.

CUARTO.-En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra Magistrada D.ª Ana de Pedro Puertas,

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de instancia, tras sustanciar la oposición a la ejecución hipotecaria formulada en tiempo y forma por los ejecutados, invocando la existencia de cláusulas abusivas ex art 695.4 de la LEC que en la comparecencia concreta en la cláusula de vencimiento anticipado y la cláusula suelo, con impugnación de la ejecutante y, dando por presupuesto que es una operación sujeta a la legislación protectora de consumidores y usuarios y al control de contenido y abusividad en un pronunciamiento que no es combatido en la alzada( ya se realizó un control de oficio de los intereses moratorios), estima parcialmente la misma, declarando la nulidad de la cláusula suelo con requerimiento de recálculo y desestima la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, considerando que, en el caso concreto, dado el incumplimiento imputado de 11 mensualidades o cuotas, se ha ajustado al art 693 de la LEC y ese impago origina el ejercicio de la acción ejecutiva.

Frente a este pronunciamiento desestimatorio, se alzan los ejecutados alegando, en esencia , infracción de los art 82 y ss del Texto refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores, art 8 y ss de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, la Directiva 93/13 , jurisprudencia del Tribunal Supremo y el propio contenido del auto de 8/2/2017 de elevación de la cuestión prejudicial ante el TJUE y la necesidad de que, si se aprecia la abusividad de la cláusula, por mas que no se haya aplicado, al ser nula, procede la expulsión sin que quepa integración con el art 693.2 de la LEC. Subsidiariamente y aún cuando no lo dedujo en la instancia, insta la suspensión del proceso hasta que se resuelva la cuestión prejudicial planteada por ATS de 8/2/2017.

La parte apelada se opone al recurso.

SEGUNDO.- Delimitado el objeto de la alzada, única y exclusivamente en la cláusula de vencimiento anticipado y siendo firme la nulidad de la cláusula suelo no combatida en esta instancia por ninguna de las partes , ha de comenzarse por señalar que a fecha de la presente resolución ya ha recaído sentencia del TJUE de 26/3/2019resolviendo la cuestión prejudicial planteada por el propio Tribunal Supremo en auto de 8/2/2017 y donde el TJUE, vuelve a reproducir la reiterada doctrina sobre la nulidad por abusividad de cláusulas como la enjuiciada ( cláusula 7 vencimiento anticipado por la falta de pago de cualquiera de los vencimientos de intereses o plazos de amortización, folio 84 y 85 de los autos),sobre las consecuencias de esa nulidad de cara a la inaplicación de la misma sin posibilidad alguna de integración con normas supletorias de derecho nacional ( salvo casos de nulidad total del contrato o convenio expreso entre las partes o petición del propio consumidor, lo que aquí no ocurre cuando se opone a la ejecución),por lo que se anticipa, tras esta nueva sentencia y la propia doctrina de esta Audiencia desde el auto de 17/2/2017, el recurso necesariamente ha de ser estimado.

Esta Audiencia a partir de auto de 17 de febrero de 2017 significó el cambio de criterio de esta Audiencia, ya al margen de las condiciones de ejercicio del banco.

Hasta referida resolución, esta Sala venía sosteniendo (Autos de 8 de mayo de 2015, Rollo 314/2015 , y de 26 de enero de 2016, Rollo 224/2015 , 17 de mayo de 2016, Rollo 540/2015 , 9 de mayo de 2017, Rollo 1190/2015 , entre otras), que la norma del art. 693.2 LEC fija un criterio de abuso, más allá de lo cual es posible considerar una cláusula de vencimiento anticipado abusivo, pero la abusividad no depende tanto de la redacción de la cláusula, como de su ejercicio, criterio que tras la destacada STJUE de 26 de enero de 2017 en orden a sus efectos, fue objeto de revisión por la Sala en auto de 17 de febrero de 2017 y que desde entonces se ha venido reiterando en numerosas resoluciones de esta Audiencia.

De la lectura de cláusula 7 trascrita parcialmente resulta evidente que el incumplimiento por el consumidor de cualquier obligación sea dineraria o no, principal o meramente accesoria, parcial o mera demora de cualquier obligación, faculta al banco a instar el vencimiento total con pérdida del beneficio del plazo, con lo que no puede hablarse de previsiones de incumplimiento total, grave, esencial o reiterado en la cláusula, y sin que el hecho de que se haya ejercido la facultad tras el incumplimiento de11plazos, pueda integrar, moderar o sanar referida nulidad ex art 693 de la LEC como se expresa en la resolución.

En auto de 5 de junio de 2018, RAC 434/17 esta Audiencia expresaba lo siguiente;

'1.- Sobre esta cuestión, esta Sala ha dicho sobre estas cláusulas, a partir del auto 63/2017, de 14 de febrero, lo que sigue, y que supera otro criterio. Así lo ha expresado en los Autos de 8 de mayo de 2015, Rollo 314/2015 , y de 26 de enero de 2016, Rollo 224/2015 , 17 de mayo de 2016, Rollo 540/2015 , 9 de mayo de 2017, Rollo 1190/2015 , 15/2018, de 15 de enero , 18/2018, de 15 de enero , 55/2018, de 12 de febrero , 17 de abril de 2018, Rollo 283/2017 , 2 de mayo de 2018, Rollo 337/2017 , 22 de mayo de 2018, Rollo 112/2015 , y 29 de mayo de 2018, Rollo 416/2016 , entre otras muchas resoluciones).

2.- El TJUE había declarado que una cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado puede ser abusiva, pero exige del tribunal de instancia que valore si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo.

3.- Y lo mismo en lo que atañe a la cláusula relativa a la liquidación unilateral por el prestamista del importe de la deuda impagada, vinculada a la posibilidad de iniciar el procedimiento de ejecución hipotecaria. Será el juez nacional el que deba valorar si la cláusula ( rectius , su aplicación al caso concreto) puede ser abusiva, y, en consecuencia, supone una excepción a las normas aplicables a falta de acuerdo entre las partes, de manera que, a la vista de los medios procesales de que dispone, dificulta el acceso del consumidor a la justicia y el ejercicio de su derecho de defensa ( STJUE de 14 de marzo de 2013, Asunto Azix). En el caso que dio lugar a esa sentencia, decidido el asunto el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona dictó sentencia de 2 de mayo de 2013 , considerando el vencimiento y liquidación anticipada consiguiente abusivos en las condiciones de autos: el préstamo hipotecario era de 33 años - 396 meses-, y el banco procede a la liquidación anticipada cuando el incumplimiento se produce a los 10 meses de la vigencia del préstamo y se producen cuatro incumplimientos sucesivos.

4.- El pacto que nos ocupa está reconocido expresamente en el art. 693.2 LEC para ejecuciones hipotecarias, de forma que, sin esta norma de cobertura, el pacto carece de virtualidad. La redacción originaria del precepto era la siguiente: podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de alguno de los plazos diferentes y este convenio constase inscrito en el Registro. La Sentencia Aziz antes citada dio lugar a la reforma del art. 693,2 LEC por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, que, haciéndose eco de la sentencia antes indicada, precisa ahora que el vencimiento anticipado debe de aplicarse cuando hayan vencido tres mensualidades. La redacción del precepto ahora es la siguiente: podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución.

5.- Nótese que el precepto habilita la reclamación total sólo en el supuesto de que la letra del pacto o cláusula habilite el vencimiento a partir de tres cuotas o más. La cuestión es aplicar este criterio a una situación como la presente, en el que el vencimiento está previsto (cláusula sexta bis) por el incumplimiento de una sola cuota. En esta situación, la cláusula es objetivamente nula por abusiva, por cuanto, siendo una garantía del derecho del acreedor, no se ajusta a la normativa específica, al art. 693,2 LEC . Se utiliza el argumento de que, al momento de su redacción, se ajustaba a la redacción originaria de la LEC, pero, en realidad, no caben problemas de derecho transitorio, puesto que la modificación del precepto se produjo tras una sentencia que estudiaba la cláusula desde la perspectiva de la redacción anterior, por lo que una redacción que se atenga al supuesto omnicomprensivo de la redacción anterior, y no a la redacción vigente, hay que calificarlo como abusivo.

6.- Otra de las alegaciones usuales de las entidades bancarias, y en el supuesto de autos también (de hecho, es el motivo principal que acoge la juzgadora de instancia), es que su ejercicio se ajusta a la norma. Dicen las entidades bancarias, y en este caso es así, que, con independencia de la redacción de la cláusula, el deudor lleva tiempo sin pagar, y ha superado los tres meses a que se refiere la nueva redacción del art. 693,2 LEC . Pero también en este punto la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha desmerecido ese argumento. El auto de la sala sexta de 11 de Junio de 2015 (asunto C-602/13 ) señala que, cuando un juez nacional haya constatado el carácter 'abusivo' en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la mencionada cláusula.

7.- Los parágrafos 52 y 53 precisan más el contenido de esa declaración, y señalan que el mero hecho de que la cláusula de vencimiento anticipado resulte contraria al artículo 693, apartado 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil no permite por sí solo llegar a la conclusión del carácter abusivo de dicha cláusula, porque una cláusula de un contrato debe considerarse 'abusiva' si causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan de dicho contrato, lo que llevará al juez nacional a comprobar si la estipulación sobre el vencimiento anticipado, produce efectivamente un desequilibro de ese tipo. En este sentido, la mera circunstancia de que la mencionada cláusula no haya llegado a aplicarse no excluye por sí sola que concurra tal supuesto.

8.- En cambio, para el Tribunal Supremo, en STS 705/2015, de 23 de diciembre , una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves. Pero matiza: ha de tenerse presente que la abusividad proviene de los términos en que la condición general predispuesta permite el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es per se ilícita. En su caso, y dado que la cláusula impugnada se refiere a la ejecución de bienes hipotecados, habrá que estar a lo dispuesto en el art. 693.2 LEC . Esto es, es posible la declaración de abuso en abstracto, pero esto no impide que se aplique el art. 693 LEC como norma supletoria.

9.- Esta solución entronca con la declaración del Tribunal de Luxemburgo, cuando decía en la Sentencia Unicaja Banco, de 21 de enero de 2015 , que permitía al juez nacional la facultad de sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional, siempre que esta sustitución se ajuste al objetivo del artículo 6 , apartado 1, de la Directiva 93/13 , y permita restablecer un equilibrio real entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato. Pero se olvida que el mismo Tribunal (Auto de 17 de marzo de 2016, Asunto Ibercaja C-613/2015 ) limita ese supuesto para el caso de que la supresión de la cláusula supusiera para el consumidor una penalización, supuesto que no se da al suprimir la cláusula de vencimiento anticipado, porque la reclamación declarativa posterior no incluiría intereses de demora. Dicho de otra forma, en ejecuciones hipotecarias es difícil hablar que la supresión de una garantía del acreedor empeore la situación del consumidor, mejore o empeore la situación del profesional.

10.- Definitivamente, la S. del TUE 26 de enero de 2017, asunto C-421/2014 Banco Primus, ha dicho que la delimitación de la directiva 93/13 es abstracta (p. 58), y que deberá concretarse en las disposiciones del derecho nacional (p. 59), la aceptabilidad usual de la cláusula en el momento de la contratación (p. 60), y el objeto del contrato (p. 61). Asimismo, dice expresamente en el parágrafo 66 que son parámetros de enjuiciamiento de la cláusula que nos ocupa los siguientes: (1) si la facultad que se concede al profesional está supeditada al incumplimiento por parte del consumidor de una obligación que revista carácter esencial; (2) si esa facultad está prevista para los casos en los que tal incumplimiento tiene carácter suficientemente grave en relación con la duración y la cuantía del préstamo; (3) si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas generales aplicables en la materia en ausencia de estipulaciones contractuales específicas: y (4) si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo.

11.- Ninguna referencia al ejercicio de la cláusula al caso concreto en el enjuiciamiento del carácter abusivo de la cláusula, por lo que es indiferente que el Banco haya ejercicio la cláusula con una (redacción contractual) o con 5 (según la actora en su escrito de impugnación) cuotas impagadas, y todo ello sin que el recurrente indague sobre las circunstancias del préstamo, duración, pago de cuotas ya amortizadas y situación personal del deudor. Recordar que la hipoteca fue firmada a 21 de marzo de 2007, por un importe no muy excesivo, 128.000 €, y con un aduración sí que notoriamente amplia en relación con la media de préstamos hipotecarios: a 35 años, hasta el año 2042. La demandada fue pagando el crédito religiosamente hasta el año 2014, y, justo a la 5 cuota impagada, sin consideraciones alguna sobre la situación económica del deudor, el banco procede a la ruptura de la relación obligatoria, convirtiendo el préstamo mutuo a plazos en un plazo único de devolución con la ejecución directa de la garantía.

12.- En consecuencia, la cláusula controvertida sobre vencimiento anticipado es nula por abusiva. En cuanto a las consecuencias de la declaración de abuso, el art. 695,3 LEC establece que si estimase el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible, se acordará el sobreseimiento de la ejecución cuando la cláusula contractual fundamente la ejecución. En otro caso, se continuará la ejecución con la inaplicación de la cláusula abusiva. En este caso, no cabe duda que con la declaración de vencido por el Banco se ha liquidado el préstamo y se ha presentado la demanda. Si no existiera esa cláusula, el Banco no podría presentar la ejecución salvo apoyándose en el supuesto del art. 1129 Cc .

13.- En otras ocasiones, ha dicho esta Sala (A. 188/2017, de 3 de mayo) que el pago de las cuotas de amortización constituye la obligación esencial del deudor en el contrato de préstamo, por lo que su incumplimiento, en generico, recae sobre una prestación esencial, sin embargo, la estipulación no se limita a establecer la facultad exclusivamente para los casos de incumplimiento suficientemente grave con respecto a la duración y la cuantía. Simplemente faculta para resolver anticipadamente por el mero impago de un recibo mensual sin distinguir si el impago es meramente puntual o es reiterado (o si son impagadas cuotas iniciales o cuotas finales o muy avanzada la vida del préstamo).

14.- La falta de discriminación de la cláusula, su genérico contenido sin atender si el incumplimiento es grave en atención a la cuantía y duración del préstamo, se advierte como manifiestamente desproporcionado y, en consecuencia, abusivo según lo dispuesto en los arts. 85.4 , 87 y 88 del Real Decreto Legislativo 1/2007 y en el art. 3 de la Directiva 93/13 , lo que determina su nulidad por abusividad. Y, como hemos dicho en otras ocasiones, de conformidad con la jurisprudencia comunitaria aplicable, el mero hecho de que la cláusula no se haya aplicado en toda su extensión, por aplicarse a más cuotas incumplidas de las previstas en el contrato -único elemento de juicio que aporta el ejecutante- no basta para no declarar abusiva la cláusula y aplicar todas las consecuencias.

15.- Por lo demás, acudir a los hechos consumados, en el sentido de que no cabe producir efectos claudicantes, esto es, la pérdida del carácter ejecutivo de la escritura dado el daño desproporcionado que genera, y permitir que la ejecución continúe en la medida en que sí que consta el incumplimiento del deudor, redunda de suyo en un efecto desaliento en la protección de los consumidores y usuarios. El principio de efectividad de la protección del consumidor exige reclamar, ciertamente, el efecto desaliento, pero en el lado del acreedor, con el fin de que no le resulte beneficioso a los profesionales la utilización de cláusulas abusivas. Recordar, por otra parte, que las consecuencias de la nulidad de cláusulas abusivas son totales, como ha dicho la STJUE de 19 de diciembre de 2016.

16.- Esta Sala ha venido reiterando que la cláusula controvertida fundamenta la ejecución en el sentido establecido en el art. 695 LEC . Esto es así porque, si se une al pacto de liquidez de los arts. 572 y 573 LEC que también incorpora la escritura de autos, el acreedor puede acudir a la declaración unilateral de incumplimiento ( vencimiento anticipado), a la liquidación unilateral de la deuda (pacto de liquidez) y acudir inmediatamente a la ejecución sin una declaración judicial previa de incumplimiento de la obligación principal. Sin esa cláusula, el actor debía acudir a un declarativo previo, por lo que no cabe duda que la cláusula fundamenta la ejecución.

17.- Se dice que la cláusula es válida porque se limita a transcribir lo que dice el art. 693 LEC . Basta con transcribir el parágrafo 74 de la más arriba citada STUE de 26 de enero de 2017 para rechazarlo: 'En estas condiciones, tal como señaló el Abogado General en el punto 85 de sus conclusiones, la circunstancia de que, en este caso, el profesional haya observado en la práctica lo dispuesto en el artículo 693, apartado 2, de la LEC y no haya iniciado el procedimiento de ejecución hipotecaria hasta que se produjo el impago de siete mensualidades, en lugar de en el momento en que se produjo la falta de pago de cualquier cantidad adeudada, tal como prevé la cláusula 6 bis del contrato controvertido en el litigio principal, no exime al juez nacional de su obligación de deducir todas las consecuencias oportunas del eventual carácter abusivo de esa cláusula'

18.- En consecuencia, procede la declaración de abuso por la cláusula controvertida, con el sobreseimiento de las actuaciones.'

Referido criterio se ha reiterado en numerosas resoluciones de esta Audiencia, siendo recientes las recaídas en RAC 661/17 de 26 de junio de 2018, RAC 650/17 de 19 de junio de 2018, RAC 993/17 de 30/10/2018 y recientísimo auto de 6 de noviembre de 2018 en RAC 1043/17 o de 13 de diciembre de 2018 y de 18 de diciembre de 2018 en una cláusula similar o RAC 180/18 de 29/1/2019 .

Vuelve a refrendarse esta doctrina en la ya citada y reciente STJUE de 26 de marzo de 2019en que declara ' Los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que, por una parte, se oponen a que una cláusula de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo hipotecario declarada abusiva sea conservada parcialmente mediante la supresión de los elementos que la hacen abusiva, cuando tal supresión equivalga a modificar el contenido de dicha cláusula afectando a su esencia, y de que, por otra parte, esos mismos artículos no se oponen a que el juez nacional ponga remedio a la nulidad de tal cláusula abusiva sustituyéndola por la nueva redacción de la disposición legal que inspiró dicha cláusula, aplicable en caso de convenio entre las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario en cuestión no pueda subsistir en caso de supresión de la citada cláusula abusiva y la anulación del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales.'

Al margen de esa declaración, conviene destacar los parágrafos 48 y ss que fundamentan la resolución y son del siguiente contenido:.

'48 Mediante sus cuestiones prejudiciales en el asunto C70/17 y en el asunto C179/17, que procede analizar conjuntamente, los órganos jurisdiccionales remitentes solicitan que se dilucide, fundamentalmente, si los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que, por una parte, cuando una cláusula de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo hipotecario sea declarada abusiva, esta puede, no obstante, conservarse parcialmente mediante la supresión de los elementos que la hacen abusiva y de que, por otra parte, de no ser así, el procedimiento de ejecución hipotecaria iniciado en aplicación de esta cláusula puede en cualquier caso seguir tramitándose aplicando supletoriamente una norma de Derecho nacional, en la medida en que la imposibilidad de recurrir a este procedimiento puede ser contraria a los intereses de los consumidores.

49 Según reiterada jurisprudencia, el sistema de protección establecido por la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en su contenido (véase, en particular, la sentencia de 3 de junio de 2010, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, C484/08, EU:C:2010:309, apartado 27 y jurisprudencia citada).

50 Habida cuenta de esta situación de inferioridad, la Directiva 93/13 obliga a los Estados miembros a establecer un mecanismo que asegure que toda cláusula contractual no negociada individualmente pueda ser controlada para apreciar su eventual carácter abusivo. En ese contexto incumbe al juez nacional, atendiendo a los criterios enunciados en el artículo 3, apartado 1, y en el artículo 5 de la Directiva 93/13, determinar si, dadas la circunstancias propias del caso concreto, esa cláusula cumple las exigencias de buena fe, equilibrio y transparencia establecidas por esta Directiva (véanse, en este sentido, las sentencias de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11, EU:C:2013:180, apartados 42 a 48, y de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13, EU:C:2014:282, apartado 40).

51 En el presente asunto, resulta de las apreciaciones de los órganos jurisdiccionales remitentes que las cláusulas controvertidas en los litigios principales, pese a estar inspiradas en el artículo 693, apartado 2, de la LEC, en su versión vigente en la fecha en que se firmaron los contratos de préstamo hipotecario objeto de los litigios principales en los que se incluyeron, deben considerarse abusivas en la medida en que establecen que la entidad financiera puede declarar el vencimiento anticipado del contrato y exigir la devolución del préstamo en caso de que el deudor deje de pagar una mensualidad.

52 En este contexto, debe recordarse en primer lugar que, con arreglo al artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, incumbe a los órganos jurisdiccionales remitentes abstenerse de aplicar las cláusulas abusivas con el fin de que no produzcan efectos vinculantes para el consumidor, salvo si el consumidor se opone a ello (véanse, en este sentido, las sentencias de 4 de junio de 2009, Pannon GSM, C-243/08, EU:C:2009:350, apartado 35, y de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C-618/10, EU:C:2012:349, apartado 65).

53 En segundo lugar, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, cuando el juez nacional declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una norma de Derecho nacional que permite al juez nacional integrar dicho contrato modificando el contenido de esa cláusula (sentencias de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C-618/10, EU:C:2012:349, apartado 73, y de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C26/13, EU:C:2014:282, apartado 77).

54 Así, si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tal contrato, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva 93/13. En efecto, la mencionada facultad contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores, en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar tales cláusulas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales (sentencias de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C-618/10, EU:C:2012:349, apartado 69, y de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13, EU:C:2014:282, apartado 79).

55 En el presente asunto, la mera supresión del motivo de vencimiento que convierte en abusivas las cláusulas controvertidas en los litigios principales equivaldría, en definitiva, a modificar el contenido de dichas cláusulas afectando a su esencia. Por lo tanto, no cabe admitir el mantenimiento parcial de dichas cláusulas pues, de otro modo, se menoscabaría directamente el efecto disuasorio mencionado en el anterior apartado de esta sentencia.

56 No obstante, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que de la jurisprudencia citada en los apartados 53 y 54 de la presente sentencia no se desprende que, en una situación en la que un contrato concluido entre un profesional y un consumidor no puede subsistir tras la supresión de una cláusula abusiva, el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 se oponga a que el juez nacional, en aplicación de principios del Derecho de los contratos, suprima la cláusula abusiva sustituyéndola por una disposición supletoria de Derecho nacional en aquellos casos en que la declaración de nulidad de la cláusula abusiva obligue al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto así el consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales, que representen para este una penalización (véase, en este sentido, la sentencia de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13, EU:C:2014:282, apartados 80, 83 y 84).

57 A este respecto, el Tribunal de Justicia ha considerado que tal sustitución de una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional queda plenamente justificada a la luz de la finalidad de la Directiva 93/13. En efecto, se ajusta al objetivo del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, ya que esta disposición pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre estas, y no anular todos los contratos que contengan cláusulas abusivas (véase, en este sentido, la sentencia de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13, EU:C:2014:282, apartados 81 y 82 y jurisprudencia citada).

58 Si, en una situación como la descrita en el apartado 56 de la presente sentencia, no se permitiera sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional y se obligara al juez a anular el contrato en su totalidad, el consumidor podría quedar expuesto a consecuencias especialmente perjudiciales, de modo que el carácter disuasorio derivado de la anulación del contrato podría frustrarse. En efecto, en el caso de un contrato de préstamo, tal anulación tendría en principio el efecto de hacer inmediatamente exigible el pago del importe del préstamo pendiente de devolución, en una cuantía que puede exceder de la capacidad económica del consumidor, y por esa razón penalizaría a este más que al prestamista, a quien, como consecuencia, no se disuadiría de insertar cláusulas de ese tipo en los contratos que ofrezca (véase, en este sentido, la sentencia de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13, EU:C:2014:282, apartados 83 y 84).

59 Por análogos motivos cabe considerar que, en una situación en la que un contrato de préstamo hipotecario concluido entre un profesional y un consumidor no puede subsistir tras la supresión de una cláusula abusiva cuya redacción está inspirada en una disposición legal aplicable en caso de convenio entre las partes del contrato, el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 no puede interpretarse en el sentido de que se opone a que el juez nacional, con el fin de evitar la nulidad de ese contrato, sustituya esa cláusula con la nueva redacción de esta disposición legal de referencia introducida con posterioridad a la celebración del contrato, en la medida en que la anulación del contrato exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales.

60 En los presentes asuntos, los contratos a los que se refieren los litigios principales tienen por objeto, por un lado, la concesión de préstamos por parte de un banco y, por otro, la constitución de garantías hipotecarias relativas a tales préstamos. Las cláusulas controvertidas en los litigios principales, inspiradas en la redacción del artículo 693, apartado 2, de la LEC, en su versión vigente en el momento de la celebración de esos contratos, permiten fundamentalmente a los bancos en cuestión declarar el vencimiento del préstamo y exigir el pago del importe aún no satisfecho cuando deje de abonarse una cuota mensual. Incumbe a los órganos jurisdiccionales remitentes comprobar, con arreglo a las normas de Derecho interno y adoptando un enfoque objetivo (véase, en este sentido, la sentencia de 15 de marzo de 2012, Perenicová y Perenic, C-453/10, EU:C:2012:144, apartado 32), si la supresión de esas cláusulas tendría como consecuencia que los contratos de préstamo hipotecario no puedan subsistir.

61 En tal supuesto, corresponderá a los órganos jurisdiccionales remitentes examinar si la anulación de los contratos de préstamo hipotecario objeto de los litigios principales expondría a los consumidores en cuestión a consecuencias especialmente perjudiciales. A este respecto, resulta de los autos de remisión que tal anulación podría incidir, en particular, en los cauces procesales de Derecho nacional con arreglo a los cuales los bancos pueden reclamar judicialmente el pago de la totalidad del importe del préstamo pendiente de devolución por los consumidores. Así, en caso de anulación de los contratos de préstamo hipotecario objeto de los litigios principales, el cobro de los créditos de los bancos deberá tener lugar a través de un procedimiento de ejecución ordinaria, mientras que seguirá siendo aplicable el procedimiento especial de ejecución hipotecaria en caso de que esos contratos se mantengan sustituyendo la cláusula abusiva por la nueva redacción del artículo 693, apartado 2, de la LEC, que permite declarar el vencimiento anticipado de tales contratos en caso de impago por parte del deudor de, al menos, tres mensualidades. Según se ha señalado, estos dos procedimientos se distinguen, en particular, por la circunstancia de que el procedimiento especial de ejecución hipotecaria de la vivienda habitual se caracteriza por la posibilidad de que el deudor libere el bien hipotecado antes del cierre de la subasta mediante la consignación de la cantidad debida, por la posibilidad de obtener una reducción parcial de la deuda y por la garantía de que el bien hipotecado no será vendido por un precio inferior al 75 % de su valor de tasación.

62 Pues bien, tal deterioro de la posición procesal de los consumidores afectados, en caso de recurrirse al procedimiento de ejecución ordinaria en lugar de seguir el cauce del procedimiento especial de ejecución hipotecaria, es pertinente a efectos de apreciar las consecuencias de la anulación de los contratos en cuestión y, según lo declarado en el apartado 59 de la presente sentencia, podría justificar por consiguiente, siempre que exponga a dichos consumidores a consecuencias especialmente perjudiciales, que los órganos jurisdiccionales remitentes sustituyeran las cláusulas abusivas por la versión del citado artículo 693, apartado 2, de la LEC posterior a la celebración de los contratos controvertidos en los litigios principales. No obstante, dado que las características de estos procedimientos de ejecución se enmarcan exclusivamente en la esfera del Derecho nacional, corresponde en exclusiva a los órganos jurisdiccionales remitentes llevar a cabo las comprobaciones y las comparaciones necesarias a tal efecto.

63 Por el contrario, con arreglo a la jurisprudencia citada en el apartado 56 de la presente sentencia, si los órganos jurisdiccionales remitentes llegan a la conclusión de que los contratos de préstamo hipotecario en cuestión pueden subsistir sin las cláusulas abusivas controvertidas en los litigios principales, deberían abstenerse de aplicar dichas cláusulas, salvo que el consumidor se oponga a ello, en particular en el caso de que este considere que una ejecución hipotecaria seguida al amparo de tal cláusula le sería más favorable que el cauce del procedimiento de ejecución ordinaria. En efecto, ese contrato debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible (véase, en este sentido, la sentencia de 26 de enero de 2017, Banco Primus, C-421/14, EU:C:2017:60, apartado 71).'

Atendiendo al criterio expuesto, nuevamente corroborado por la recientísima sentencia, el recurso necesariamente ha de ser estimado, con declaración de nulidad de la cláusula 7 de vencimiento anticipado por abusividad, sin integración alguna en su ejercicio con el art 693.2 de la LEC y consecuencias inherentes a esa nulidad, inaplicación y sobreseimiento de al ejecución.

Obiter dicta, ningún pronunciamiento procede sobre la suspensión interesada subsidiariamente, cuando ya ha recaído la sentencia citada

TERCERO.-En cuanto a las costas, dada la estimación del recurso no ha lugar a la imposición, máxime el propio cambio de criterio de esta Audiencia desde el 17 de febrero de 2017 y las propias dudas que motivaron el Auto del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 2017 de planteamiento de la cuestión hoy resuelta, sin alteración alguna de las de instancia por las mismas razones.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación, en atención a lo expuesto,

Fallo

Que con ESTIMACIÓNdel recurso de apelación deducido contra el Auto dictado el día 23 de de noviembre de 2017 por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Almería, en el procedimiento de Ejecución Hipotecaria de que deriva la presente alzada, DEBEMOS REVOCAR LA RESOLUCIÓN en el único sentido de declarar la abusividad de la cláusula relativa la vencimiento anticipado, acordando el sobreseimiento del ejecución instada, manteniendo los restantes pronunciamientos, todo ello sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas que se hubieren causado en ambas instancias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Así lo mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados anotados al margen. Doy fe.