Auto Civil Nº 18/2011, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 652/2010 de 03 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

AUTO: 00018/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de CACERES

N10300

AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

Tfno.: 927620308/927620309 Fax: 927620315

N.I.G. 10148 41 1 2007 0101526

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000652 /2010

Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de PLASENCIA

Procedimiento de origen: ARTICULO 712 0000004 /2009

Apelante:

Procurador:

Abogado:

Apelado: PNI PROMOCIONES, S.L.

Procurador: JORGE CAMPILLO ALVAREZ

Abogado: LUIS IGNACIO DIAZ MATEOS

A U T O NÚM. 18/2011

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE : =

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =

MAGISTRADOS : =

DON ANTONIO MARIA GONZALEZ FLORIANO =

DOÑA MARIA TERESA VAZQUEZ PIZARRO =

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Rollo de Apelación núm. 652/10 =

Autos núm. 4/09 =

Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Plasencia =

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En la Ciudad de Cáceres a tres de febrero de dos mil once.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos del ARTICULO 712 núm. 4/09, del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Plasencia, siendo parte apelante , el demandado DON Modesto , representado tanto en la instancia como en esta alzada por el Procurador de los Tribunales D. José Carlos Frutos Sierra y defendido por el Letrado Sr. García Gutiérrez; la demandada DOÑA Estibaliz , representada tanto en la instancia como en esta alzada por el Procurador de los Tribunales D. José Carlos Frutos Sierra y defendido por la Letrada Sra. Marzo del Olmo; los demandados DON Víctor , DON Juan Francisco y DOÑA Natividad , representados tanto en la instancia como en esta alzada por el Procurador de los Tribunales D. José Carlos Frutos Sierra y defendidos por el Letrado Sr. García-Valdecasas Valverde; el demandado DON Dionisio , representado tanto en la instancia como en esta alzada por el Procurador de los Tribunales D. José Carlos Frutos Sierra y defendido por el Letrado Sr. Sánchez Cubel; y como parte apelada , la demandante PNI PROMOCIONES, S.L. , representada en la instancia por la Procuradora Sra. Solano Herrero y en esta alzada por el Procurador de los Tribunales D. Jorge Campillo Álvarez y defendida por el Letrado Sr. Díaz Mateos.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Plasencia, en los autos núm. 4/09, con fecha 8 de junio de 2010, se dictó Auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"Se determinan como cantidades líquidas que deben abonarse a P.N.I. Promociones S.L., como daños y perjuicios por la imposibilidad de cumplimiento de la obligación de hacer cuya ejecución provisional se despachaba en los apartados 5 y 6 de la parte dispositiva del Auto de 28 de septiembre de 2009, las siguientes:

1.- Por D. Juan Francisco y Dª Natividad : 154.446,84 ?

2.- Por D. Dionisio : 144.625 ,88 ?

3.- Por D. Víctor : 83.460,24 ?

4.- Por Dª Estibaliz : 56.938,40 ?

5.- Por D. Modesto : 265.200 ?

No se establece condena en costas en relación a este incidente. Así por este mi auto..."

SEGUNDO .- Frente a la anterior resolución y por todos los demandados se solicitó la preparación del recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en los artículos 457 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO .- Admitido que fue la preparación del recurso por el Juzgado, se emplazó a las partes recurrentes, de conformidad con lo dispuesto en el artº 457,3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por término veinte días para la formalización de los recursos de apelación conforme a las normas prevenidas en los arts. 458 y ss. de la misma Ley procesal.

CUARTO .- Formalizado , en tiempo y forma, el recurso de apelación por la representación de los demandados, se tuvieron por interpuestos, dándose traslado a la parte demandante para oposición/impugnación.

QUINTO .- Presentado escrito de oposición al recurso por la parte apelada, se remitieron las actuaciones a esta sección Primera de la audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes. Personadas la parte apelante y la parte apelada en esta alzada, y no considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para DELIBERACIÓN Y FALLO el día 2 de febrero de 2011 quedando los autos para dictar Resolución en el plazo marcado en el artº 465.1 de la LEC

SEXTO .- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARIA TERESA VAZQUEZ PIZARRO.

Fundamentos

PRIMERO .- Contra el Auto dictado en la pieza separada del procedimiento de ejecución de título judicial, abierta para la liquidación de la prestación no dineraria objeto de condena en la Sentencia que se ejecuta provisionalmente, se interpone recurso de apelación por todos los ejecutados, que alegan la improcedencia de determinar una indemnización de daños y perjuicios distinta a la ya establecida en la Sentencia que se ejecuta, y el error en la valoración de los mismos realizada en el Auto impugnado.

SEGUNDO .- En el primer motivo de apelación se alega que, a pesar de que el fallo de la Sentencia que se ejecuta contiene dos condenas, la de cumplimiento in natura del contrato con la entrega del inmueble objeto del mismo y la de condena al pago de indemnización en base a una cláusula penal pactada, el Juzgador que dictó la Sentencia no tenía conocimiento de que la finca ya se había vendido a tercero, y por lo tanto partía de la posibilidad de entrega de al misma , sin embargo, resulta acreditado que la finca fue vendida el 16 de octubre de 2007 y por lo tanto, con anterioridad a conocerse la existencia del procedimiento, por lo que no puede producirse un incumplimiento de la Sentencia, dado que la entrega de la finca ya no se podía realizar, sino un incumplimiento total del contrato, que debe reconducirse a lo dispuesto en el artículo 1512 del Código Civil, sin que pueda establecerse otra indemnización como consecuencia del incumplimiento del contrato.

El Juzgado establece una nueva indemnización de daños y perjuicios por el incumplimiento del contrato, independiente de la establecida en la Sentencia en el punto tercero del fallo , en el que incluso se determina que dicha indemnización lo es a tenor de la cláusula séptima del contrato de 10 de agosto de 2005 en la que las partes conviene la pena para el caso de incumplimiento del contrato de compraventa. La indemnización que se fija en la Sentencia lo es para el incumplimiento de la compraventa. El Auto recurrido establece una nueva indemnización consistente en el pago de la cantidad inicialmente recibida del comprador más la diferencia entre el precio estipulado y el precio actual de los terrenos. Esto es, junto a la indemnización establecida en la Sentencia por el incumplimiento contractual, de conformidad con lo pactado en la cláusula séptima del contrato, el Auto establece una indemnización diferente ante la imposibilidad de ejecutar la Sentencia respecto del otorgamiento de la escritura jurídica. La causa de ambas indemnizaciones es la misma, el incumplimiento del contrato por los vendedores.

TERCERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Plasencia se dictó Sentencia de fecha 30 de enero de 2009, confirmada por esta audiencia Provincial , que se ejecuta provisionalmente al estar pendiente recurso de casación contra esta última Resolución. En el Auto que despachaba ejecución provisional se acordó el embargo de bienes de los ejecutados para cubrir las cantidades de 625.136,16 ? en concepto de principal y 187.540,8 ? en concepto de intereses y costas de la ejecución y el requerimiento a dichos ejecutados para que en el plazo de tres meses procedan a cumplir en sus propios términos el contrato de fecha 10 de agosto de 2005 , transmitiendo a PNI PROMOCIONES, S.L. las parcelas propiedad de los mismos, y como trámite previo al otorgamiento de la escritura pública de venta de las parcelas cuestionadas , deberán cumplir con todos los trámites necesarios para obtener la segregación de los metros cuadrados vendidos, y su inscripción en el Registro de la Propiedad correspondiente y en el Catastro, así como la de inmatricular las fincas en el Registro de la Propiedad, con los apercibimientos legales. Dicha Resolución reflejaba el contenido del fallo de la Sentencia que sirve de título de ejecución. Incumplida la obligación de hacer, por la parte ejecutante se solicita la liquidación de los daños y perjuicios al amparo de lo dispuesto en el artículo 712 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, abriéndose pieza separada para su liquidación en la que se ha dictado la resolución que ahora se impugna.

De lo anterior se desprende que no es este el momento procesal adecuado para determinar si la Sentencia contenía dos pronunciamientos de condena o sólo uno, y si el pago de la indemnización establecida en el párrafo 3º de la Resolución suponía ya la aplicación de la cláusula penal pactada para el supuesto de incumplimiento del contrato, sin que pueda establecerse una nueva indemnización por la imposibilidad de entregar la finca objeto del mismo. Pretenden los ejecutados introducir por esta vía cuestiones propias del recurso de casación pendiente o de la oposición a la ejecución, que por ser provisional , se encuentra limitada a los motivos expresamente establecidos en la ley. No constituye el objeto de esta pieza separada la determinación de la procedencia o no de la condena establecida en Sentencia no firme y para cuyo cumplimiento se ha despachado ejecución, por lo que el primer motivo de apelación invocado por todos los ejecutados ha de ser desestimado.

CUARTO.- En cuanto a la existencia de daños y perjuicios y su liquidación, debe tenerse en cuenta que la presente pieza separada no se ha incoado para determinar y liquidar los posibles daños y perjuicios sufridos por la parte ejecutante ante el incumplimiento por los ejecutados de la condena al cumplimiento de lo pactado, sino que , de conformidad con lo dispuesto en el artículo 712 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el objeto de esta pieza separada es determinar el equivalente pecuniario de una prestación no dineraria, por lo que no puede discutirse si la ejecutante ha sufrido algún daño o perjuicio como consecuencia del incumplimiento, ya que esta cuestión ya fue resuelta en la Sentencia que se ejecuta. Como ya se ha expuesto, ante el incumplimiento por los demandados de uno de los pronunciamientos de la Sentencia en el que se les condenaba a ejecutar y cumplir el contrato celebrado con la ejecutante, ésta ha solicitado que se determine el equivalente pecuniario.

En relación a la concreción de dicho valor efectuada en el Auto recurrido , se alega error en la prueba pericial judicial practicada solicitándose que se tenga en cuenta el valor del terreno como urbanizable, sin incluirse los gastos de urbanización que sí ha tenido en cuenta el perito judicial, y, además, que no se incluya la devolución del 10% como cantidad inicialmente entregada porque no se estableció en la sentencia. Uno de los apelantes pretende que se admita el informe elaborado por Don Plácido, o se practique nueva prueba pericial a fin de determinar el valor del terreno como urbanizable. Sin embargo, dicha prueba no se propone en forma en esta segunda instancia, al no citarse los fundamentos que la justificarían. Además, no podría admitirse toda vez que no se solicitó ni se propuso en forma en la primera instancia , en la que en consecuencia no se admitió a trámite dicho informe, de manera que no existe pronunciamiento del juez a quo inadmitiendo la prueba, ni en consecuencia la parte formuló protesta alguna.

En relación al valor del terreno debe señalarse que en la Sentencia nada se concreta acerca de su naturaleza ni de su estado , por lo que debiendo ejecutarse las Sentencias en sus propios términos y no constando en autos otro valor de los mismos, habrá de estarse al valor determinado por el perito judicial, sin que puedan admitirse los motivos de oposición al mismo, dado que ninguna de las partes solicitó la intervención del perito en el acto de la vista a fin de que hiciera las aclaraciones y precisiones oportunas al respecto. Por ello, de todo lo actuado no se desprende error alguno en el informe pericial judicial , que ha sido tenido en cuenta por el juez a quo a la hora de determinar el equivalente económico de la condena no dineraria. Por último, en relación a la devolución de la cantidad entregada por el actor, el hecho de que no se hiciera referencia alguna en la Sentencia en nada influye a la hora de considerar que debe integrar el equivalente económico cuya determinación constituye el objeto de esta pieza separada.

QUINTO.- Desestimándose los recursos de apelación, las costas de esta alzada se imponen a los apelantes, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Se desestiman los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de Don Modesto, Don Víctor, Don Dionisio, Doña Natividad , Don Juan Francisco y Doña Estibaliz, contra el Auto número 283/2010, de fecha 8 de junio, dictado por el juzgado de Primera Instancia número 1 de Plasencia, cuyo contenido se mantiene íntegramente. Las costas de esta alzada se imponen a los apelantes.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009, en los casos y en la cuantía que la misma establece.

Así lo Acuerda y firma la Sala. Certifico.

E./

DILIGENCIA .- Seguidamente se dedujo testimonio para el rollo de Sala. Certifico.