Encabezamiento
Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Lleida. Civil
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Recurso de apelación 734/2020 -B
Materia: Procedimiento Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Cervera
Procedimiento de origen:Ejecución de títulos no judiciales 8/2010
Parte recurrente/Solicitante: IBERCAJA BANCO S.A.
Procurador/a: Antonio Trilla Oromi
Abogado/a: Miquel Llena Segarra
Parte recurrida: Ruth
Procurador/a: Maria Alba Razquin Carulla
Abogado/a: Anna Nadal Braqué
AUTO Nº 18/2021
Presidente:
Ilmo. Sr. Albert Guilanyà i Foix
Magistradas:
Ilma. Sra. Ana Cristina Sainz Pereda
Ilma. Sra. Beatriz Terrer Baquero
Lleida, 28 de enero de 2021
Ponente:Ana Cristina Sainz Pereda
Antecedentes
PRIMERO. En fecha 3 de diciembre de 2020 se han recibido los autos de Ejecución de títulos no judiciales 8/2010 remitidos por la Sección Civil del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Cervera a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Antonio Trilla Oromi, en nombre y representación de IBERCAJA BANCO S.A. contra Auto nº 277/2020 de data 16/11/2020, y en el que consta como parte apelada la Procuradora Maria Alba Razquin Carulla, en nombre y representación de Ruth.
SEGUNDO. El contenido de la parte dispositiva del auto contra el que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:
'PARTE DISPOSITIVA
PROCEDE EL SOBRESEIMIENTO del procedimiento de ejecución 8/2010, instado en aplicación de la cláusula de vencimiento anticipado incluida en el contrato de préstamo hipotecario formalizado entre las partes, por ser la misma nula de pleno derecho.'
TERCERO.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.
Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 28/01/2021.
CUARTO.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.
Se designó ponente a la Magistrada Ana Cristina Sainz Pereda .
Fundamentos
PRIMERO.- La ejecutante, IBERCAJA BANCO SA interpone recurso de apelación alegando infracción de las normas de derecho nacional, del derecho comunitario y de la jurisprudencia el Tribunal Supremo y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que interpreta dicha normativa. En desarrollo del motivo aduce que la resolución recurrida no ha dado ninguna respuesta a las alegaciones vertidas por esta parte en su escrito de 12-11-2020 en virtud del traslado conferido del escrito presentado por la parte adversa en el que solicitaba la revisión del carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado inserta en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre las partes y el subsiguiente sobreseimiento del procedimiento de ejecución, reiterando en esta alzada las argumentos vertidos en dicho escrito, que en síntesis son: 1) que las actuaciones de ejecución hipotecaria han concluido al haberse realizado el bien en subasta pública, con adjudicación del remate a tercero, siendo doctrina del Tribunal Supremo que el sobreseimiento solo podrá decretarse en los procedimientos de ejecución en curso; 2) que ya se ha producido la entrega material de la posesión, desde hace más de nueve años, a tercero ajeno al procedimiento , y 3) que no obstante la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula de vencimiento anticipado, el proceder de esta parte estaba justificado dado que se cumplían los requisitos del art. 24 de la Ley 5/2009, de 15 de marzo , reguladora de los contratos de crédito hipotecario puesto que las cuotas vencidas y no satisfechas (9 cuotas) superaban el 3% de la cuantía del capital concedido.
Por todo ello considera la recurrente que no resulta acertado el criterio seguido en la resolución recurrida al decretar el sobreseimiento con el argumento de que el procedimiento tuvo entrada en el Juzgado antes de la entrada en vigor de la Ley 1/2013 y que por ello debe estarse a lo dispuesto en la STS 463/2019 y debe sobreseerse sin más trámites al darse por vencido el préstamo en virtud de una cláusula contractual reputada nula, argumento éste que no ha analizado ni valorado los impedimentos articulados por esta parte, y que además aplica erróneamente la ley y la jurisprudencia sobe la materia, vulnerando el derecho a obtener una resolución fundada en Derecho.
Añade que el planteamiento de la parte ejecutada es totalmente extemporáneo y que la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 1/2013 introdujo como motivo de oposición a la ejecución el carácter abusisvo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que haya determinado la cantidad exigible ( art. 695-1.4 º y 695-3 de la LEC ), estableciendo que dicha Disposición transitoria se aplicará a todo procedimiento ejecutivo que no haya culminado con la puesta en posesión del inmueble al adquirente conforme a lo previsto en el art. 675 de la LEC , y así se deriva de la STS 463/2019, de 11 de septiembre , que hace suya la doctrina establecida por el TJUE en sentencia de 26 de marzo de 2019 y en los autos de 3 de julio de 2019.
La parte apelada se opone al recurso alegando que la recurrente confunde la conclusión de la ejecución con el hecho de que se haya celebrado la subasta y se haya adjudicado el inmueble mediante diligencia de entrega de la posesión de fecha 30 de junio de 2011, pese a lo cual no se ha dado por finalizado el procedimiento de ejecución y se ha seguido trabando embargo en las cuentas de esta parte con el fin de saldar el resto de la deuda, los intereses y costas devengadas en el procedimiento, sin que se haya dictado decreto de finalización del procedimiento. Aduce que en su momento no se llevó a cabo el control de oficio de cláusulas abusivas y que, por tanto, tratándose de un consumidor y conforme a la doctrina del TJUE la revisión de las cláusulas puede hacerse en cualquier momento, porque en caso de acordarse la continuación del procedimiento se estarían vulnerando normativa imperativa de orden público, concluyendo por ello que la resolución recurrida es totalmente ajustada a derecho y obedece al mandado constitucional del derecho a la tutela judicial efectiva y al mandado de la Unión Europea y del TJUE de protección del derecho de los consumidores.
SEGUNDO.- Para la resolución del recurso debemos partir del hecho incuestionable de que el procedimiento de ejecución hipotecaria se inició en el año 2010, sirviendo de título la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria concertado el 2-1-2001, por importe de 37.443,05 euros, interponiéndose la demanda de ejecución hipotecaria tras el impago de las cuotas desde el 31-3 hasta el 30-11-2009. Despachada la ejecución continuó la tramitación sin oposición de la parte ejecutada, habiendo permanecido en rebeldía procesal. La subasta se celebró el 15-10-2010 dictándose en fecha 26-4-2011 Decreto de adjudicación y aprobación de la cesión del remate, practicándose en fecha 30-6-2011 diligencia de lanzamiento, con entrega de la posesión.
Mediante Decreto de 8-2-2011 se aprobó la tasación de costas y liquidación de intereses. La parte ejecutante solicitó que prosiguiera la ejecución por el resto no cubierto con el producto de la subasta, y se acordó de conformidad, dictándose sucesivas resoluciones decretando la mejora de embargo de bienes de los ejecutados.
En esta situación mediante escrito de 6 de marzo de 2020 se personó la Sra. Ruth interesando la valoración de oficio (sic) del carácter abusivo de varias cláusulas contractuales, entre ellas la de vencimiento anticipado, y que se acordara el sobreseimiento del procedimiento conforme a lo previsto en el art. 695-4 de la LEC , y el reintegro de las cantidades abonadas y embargadas en este procedimiento, con imposición de costas a la ejecutante.
La resolución recurrida no acoge todas estas peticiones, acordando 'el sobreseimiento del procedimiento de ejecución 8/2010, instado en aplicación de la cláusula de vencimiento anticipado incluida en el contrato de préstamo hipotecario formalizado entre las partes, por ser la misma nula de pleno derecho'
De lo anterior resulta que el procedimiento de ejecución hipotecaria se inició y tramitó, hasta la entrega de la posesión y aprobación de la tasación de costas y liquidación de intereses, antes de la entrada en vigor de las modificaciones introducidas por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, y también antes de las modificaciones introducidas en el art. 579 de la LEC , primero por la Ley 37/2010, de 10 de octubre , y después por la Ley 1/2013. Por tanto se ha seguido el trámite conforme a la redacción originaria del art. 579 de la LEC en la LEC 1/2007, de 7 de enero, según el cual 'cuando la ejecución se dirija exclusivamente contra bienes hipotecados o pignorados en garantía de una deuda dineraria se estará a lo dispuesto en el capítulo V de este Título. Si, subastados los bienes hipotecados o pignorados, su producto fuera insuficiente para cubrir el crédito, el ejecutante podrá pedir el embargo por la cantidad que falte y la ejecución proseguirá con arreglo a las normas ordinarias aplicables a toda ejecución'.
Expuesto lo anterior, y siendo que lo que se plantea es la procedencia de efectuar en este momento procesal el control de abusividad que las cláusulas contractuales, se adelanta ya que la respuesta ha de ser negativa, porque tanto la normativa aplicable al caso como la doctrina jurisprudencial sobre la materia conducen a afirmar que una vez producida la entrega de la posesión del inmueble precluye la posibilidad de alegación de abusividad, debiendo acoger por ello las alegaciones de la recurrente, sobre las que nada dice el auto recurrido.
TERCERO.-La Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social (BOE 15-5-2013, con entrada en vigor el mismo día)recoge en su Capítulo III diferentes modificaciones a la Ley de Enjuiciamiento Civil (según indica la Exposición de Motivos, en lo que se refiere a la modificación del procedimiento ejecutivo la modificación se adopta como consecuencia de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013), añadiendo en el art. 695, como causa de oposición a la ejecución hipotecaria: 4.ª El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible.
La Disposición Transitoria Primera de esta Ley establece, en cuanto a los procedimientos en curso que 'Esta Ley será de aplicación a los procesos judiciales o extrajudiciales de ejecución hipotecaria que se hubieran iniciado a la entrada en vigor de la misma, en los que no se hubiese ejecutado el lanzamiento(el subrayado es nuestro).
Y la Disposición Transitoria Cuarta dispone, bajo la rúbrica ' Régimen transitorio en los procesos de ejecución.
'1.- Las modificaciones de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, introducidas por la presente Ley serán de aplicación a los procesos de ejecución iniciados a su entrada en vigor, únicamente respecto a aquellas actuaciones ejecutivas pendientes de realizar.
2. En todo caso, en los procedimientos ejecutivos en curso a la entrada en vigor de esta Ley en los que haya transcurrido el periodo de oposición de diez días previsto en el art. 556.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las partes ejecutadas dispondrán de un plazo preclusivo de un mes para formular un incidente extraordinario de oposición basado en la existencia de las nuevas causas de oposición previstas en el apartado 7ª del art. 557.1 y 4ª del art. 695.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
El plazo preclusivo de un mes se computará desde el día siguiente a la entrada en vigor de esta Ley y la formulación de las partes del incidente de oposición tendrá como efecto la suspensión del curso del proceso hasta la resolución del incidente, conforme a lo previsto en los arts. 558 y siguientes y 695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Esta Disposición transitoria se aplicará a todo procedimiento ejecutivo que no haya culminado con la puesta en posesión del inmueble al adquirente conforme a lo previsto en el art. 675 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (el subrayado es nuestro).
3. Asimismo, en los procedimientos ejecutivos en curso en los que, a la entrada en vigor de esta Ley, ya se haya iniciado el periodo de oposición de diez días previsto en el art. 556.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las partes ejecutadas dispondrán del mismo plazo preclusivo de un mes previsto en el apartado anterior para formular oposición basada en la existencia de cualesquiera causas de oposición previstas en los arts. 557 y 695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
4. La publicidad de la presente Disposición tendrá el carácter de comunicación plena y válida a los efectos de notificación y cómputo de los plazos previstos en los apartados 2 y 3 de este artículo, no siendo necesario en ningún caso dictar resolución expresa al efecto' .
De acuerdo con este régimen transitorio y teniendo en cuenta las fechas antes expuestas (Decreto de adjudicación, diligencia de lanzamiento y entrega de la posesión, aprobación de la tasación de costas y liquidación de intereses) es evidente que la posibilidad de analizar la eventual nulidad, por abusividad, de las cláusulas contractuales que constituyen el fundamento del procedimiento de ejecución hipotecaria propiamente dicha -acción real dimanante del derecho real de hipoteca- ya estaba agotada cuando en fecha 6-3-2020 compareció la Sra. Ruth alegando el carácter abusivo de determinadas cláusulas del contrato de préstamo con garantía hipotecaria.
En este sentido, analizando similar situación, en nuestro auto de 16-9-2014 (nº 155/14) rechazábamos que el principio de efectividad del ordenamiento comunitario y la jurisprudencia del TJUE comporten que no se pueda limitar el tiempo a efectos de declarar la nulidad de una cláusula abusiva, indicando entonces, entre otros argumentos, que: ' ... tot el procediment és anterior a la sentència del TJUE de 14-3-13. Per tant, ens trobem amb un procediment d'execució hipotecari que ja s'ha esgotat amb un decret d'aprovació del remat i adjudicació de 7-10-10, per tant, ferm, i també ens trobem amb un decret aprovant la taxació de costes i la liquidació d'interessos de data 1-10-10 que també és ferm. No cal dir que durant els tràmits de liquidació d'interessos no es va plantejar tampoc la possible nul·litat dels interessos de demora pactats per ser contraris a la directiva europea. Cal recordar que la resolució dels motius d'oposició que s'hagin pogut plantejar o els que podent-ho ser no van ser plantejats, produeix l'efecte de cosa jutjada, de forma que no es poden plantejar amb posterioritat en un procediment posterior ( arts. 698 i 222.1 de la LEC ), atès el principi de preclusió ( art. 136 de la LEC ), i vinculen al propi Tribunal del procés (art. 207.2, 3 i 4). En especial, el decret aprovant la liquidació d'interessos i la taxació de costes és ferm, per la qual cosa, la resolució apel·lada, dictada gairebé tres anys després de la seva fermesa, va en contra d'allò que ha estat definitivament establert, i infringeix el principi d'intangibilitat de les resolucions judicials, que forma part del dret a la tutela judicial efectiva, en la vessant del dret a que les resolucions judicials s'executin en els seus propis termes sense que sigui possible la seva modificació al marge del règim de recursos legalment establert. Si es proveís de forma contrària a allò que ha estat definitivament establert per resolució judicial, quedaria sense contingut el dret a la tutela judicial efectiva, segons ha declarat reiteradament la jurisprudència, tant del Tribunal Suprem com del Tribunal Constitucional, de forma que s'erigeix com a principi bàsic el de la intangibilitat de les resolucions judicials. No és possible que l'execució d'un títol judicial suposi una reobertura del procés per tornar a plantejar qüestions que ja van ser resoltes o que, si s'haguessin plantejat en temps oportú o s'haguessin plantejat d'una altra manera, podrien haver-se resolt en el mateix, tal vegada originant una resolució en sentit diferent. No és possible tampoc intentar suplir les omissions o mancances comeses en el seu moment, intentant al·legar o resoldre ara allò que es podia haver al·legat o resolt en moment oportú.
És prou coneguda la jurisprudència del Tribunal Constitucional que adverteix de la immodificabilitat de les decisions judicials fermes si no és per la via dels recursos legalment previstos, de forma que està vedat als òrgans judicials, quan executen no només les sentències sinó també tota resolució judicial, alterar els termes de les parts dispositives de les mateixes. Valgui com a mostra la sentència del TC de 26 de maig de 1999 quan diu que: 'la pretensión de amparo se reconduce claramente al derecho a la inmodificabilidad de las resoluciones judiciales, que se aviene mejor a la naturaleza declarativa de las sentencias y que, aun siendo presupuesto del de ejecución, no se agota en su relación con éste, ya que aquél, como reiteradamente ha declarado la jurisprudencia constitucional, garantiza, en general, que las decisiones judiciales no queden sin efecto, proscribiendo que, una vez adoptadas, no puedan ser revisadas o modificadas fuera de los supuestos previstos legalmente ni reabierto el debate sobre lo ya resuelto' . I a la STC de 12-1-98 es diu al respecte que: 'en concreto respecto a esta ejecución, la intangibilidad de las resoluciones judiciales conectada con el derecho a la tutela judicial efectiva prohíbe al órgano judicial reabrir en esta fase del procedimiento el debate sobre extremos ya decididos por la Sentencia, alterar el sentido del fallo que se debe ejecutar, introducir nuevas cuestiones no debatidas en el procedimiento o anular este, así como revisar el criterio sobre la legalidad aplicable a la ejecución'. I afegeix el TC a la seva sentència de 18-7-05 que: 'Es claro que en fase ejecutiva cabe plantear cuestiones no decididas en el título ejecutivo cuando son nuevas en el apremio e interponer los recursos pertinentes previstos, en su caso, por el legislador. Pero también lo es que, en general, se entiende que las cuestiones nuevas son sobrevenidas y que, en todo caso, salvo causa legal permisiva interpretada de modo razonable, no arbitraria y coherente, los fallos deben ser ejecutados de modo razonable aun cuando la solución que contemplen sea incorrecta, so pena de vaciar de contenido el derecho a la ejecución de las resoluciones firmes en sus propios términos'.
No és possible, doncs, tornar a obrir un debat o revisar la correcció d'allò que ja s'ha resolt per resolució que ja és definitiva i ferma, que és el que succeiria si s'acollís el que fa la interlocutòria ara apel·lada, doncs com diu la STC de 28-2-00 : 'Es doctrina reiterada de este Tribunal (SSTC 189/1990, de 26 de noviembre, FFJJ 1 y 3 , 182/1994, de 20 de junio , FJ 3, 59/1996, de 15 de abril, FJ 2 y 43/1998, de 24 de febrero , FJ 3, entre otras muchas), que los principios de seguridad jurídica y tutela judicial efectiva que consagran los arts. 9.3 y 24.1 CE vedan a los Jueces y Tribunales, fuera de los casos previstos por la Ley, revisar el juicio efectuado en un caso concreto si entendieran con posterioridad que la decisión no se ajusta a la legalidad, puesto que la protección judicial carecería de efectividad si se permitiera reabrir el análisis de lo ya resuelto por Sentencia firme en cualquier circunstancia. No se trata sólo de una cuestión que afecte a la libertad interpretativa de los órganos jurisdiccionales, sino de salvaguardar la eficacia de una resolución judicial que, habiendo adquirido firmeza, ha conformado la realidad jurídica de una forma determinada que no puede desconocerse por otros órganos judiciales (y menos aún si se trata del mismo órgano judicial) sin reducir a la nada la propia eficacia de aquélla. La intangibilidad de lo decidido en resolución judicial firme, fuera de los casos legalmente establecidos, es, pues, un efecto íntimamente conectado con la efectividad de la tutela judicial tal como se consagra en el art. 24.1 CE .'
TERCER.-En el cas de l'execució hipotecària, el deutor ja va tenir oportunitat d'al·legar els motius de defensa que la llei processal preveu ( art. 695 de la LEC ), (...) ha preclós aquesta possibilitat ( art. 136 de la LEC ), sense que sigui possible ara intentar fer-ho valer en un moment processal que no és oportú.
L'efecte vinculant de la cosa jutjada formal ( art. 207 de la LEC actualment vigent) abasta no només aquelles qüestions que ja van ser discutides i resoltes per una resolució judicial, si no que també afecta a totes aquelles altres que, havent pogut ser plantejades per les parts, no ho van ser, doncs en cas contrari quedaria conculcat el principi d'intangibilitat de les resolucions judicials (...)
QUART.-Des de la perspectiva de l'ordenament jurídic de la Unió Europea i de les resolucions del TJUE, es constata també la prevalença del principi de cosa jutjada de les resolucions fermes.
Així, diu la STJUE de 19-4-12 que: 'El Tribunal de Justicia ya ha recordado la importancia que tiene, tanto en el ordenamiento jurídico de la Unión como en los ordenamientos jurídicos nacionales, el principio de fuerza de cosa juzgada. En efecto, con el fin de garantizar tanto la estabilidad del Derecho y de las relaciones jurídicas como la recta administración de la justicia, es necesario que no puedan impugnarse las resoluciones judiciales que hayan adquirido firmeza tras haberse agotado las vías de recurso disponibles o tras haber expirado los plazos previstos para dichos recursos (sentencias de 16 de marzo de 2006, Kapferer, CRec. p. Iapartado 20; de 29 de junio de 2010, Comisión/Luxemburgo, C526/08 , Rec. p. Iapartado 26, y de 29 de marzo de 2011, ThyssenKrupp Nirosta/Comisión, CP, Rec. p. Iapartado 123)'. I la sentència de 22-12-10 afegeix: 'En segundo lugar, procede recordar la importancia que tiene el principio de fuerza de cosa juzgada, tanto en el ordenamiento jurídico de la Unión como en los ordenamientos jurídicos nacionales. En efecto, con el fin de garantizar tanto la estabilidad del Derecho y de las relaciones jurídicas como la buena administración de justicia, es necesario que no puedan impugnarse las resoluciones judiciales que hayan adquirido firmeza tras haberse agotado las vías de recurso disponibles o tras haber expirado los plazos previstos para dichos recursos ( sentencias de 30 de septiembre de 2003 , Köbler, CRec. p. Iapartado 38; de 16 de marzo de 2006, Kapferer, CRec. p. I2585, apartado 20, y de 3 de septiembre de 2009, Fallimento Olimpiclub, CRec. p. Iapartado 22).
60. Por consiguiente, el Derecho de la Unión no obliga en todos los casos a un órgano jurisdiccional nacional a dejar de aplicar las normas procesales internas que confieren fuerza de cosa juzgada a una resolución judicial, aunque ello permitiera subsanar una vulneración del Derecho de la Unión por la decisión en cuestión (véanse, en este sentido, las sentencias Kapferer, apartado 21, y Fallimento Olimpiclub, apartado 23, antes citadas)'.
I a la seva sentència de 16-3-06 , assumpte Cdictat en un supòsit de normativa protectora dels consumidors que no havia estat aplicada en temps processal oportú, reitera que: '19 Mediante su primera cuestión, letra a), el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si y, en su caso, en qué condiciones, el principio de cooperación que se deriva del artículo 10 CE obliga a un órgano jurisdiccional nacional a examinar de nuevo una resolución judicial firme y anularla, cuando se ponga de manifiesto que vulnera el Derecho comunitario.
20 A este respecto, procede recordar la importancia que tiene, tanto en el ordenamiento jurídico comunitario como en los ordenamientos jurídicos nacionales, el principio de fuerza de cosa juzgada. En efecto, con el fin de garantizar tanto la estabilidad del Derecho y de las relaciones jurídicas como la buena administración de justicia, es necesario que no puedan impugnarse las resoluciones judiciales que hayan adquirido firmeza tras haberse agotado las vías de recurso disponibles o tras expirar los plazos previstos para dichos recursos ( sentencia de 30 de septiembre de 2003 , Köbler, CRec. p. Iapartado 38).
21 Por consiguiente, el Derecho comunitario no obliga a un órgano jurisdiccional nacional a no aplicar las normas de procedimiento internas que confieren fuerza de cosa juzgada a una resolución, aunque ello permitiera subsanar una vulneración del Derecho comunitario por la decisión en cuestión (véase, en este sentido, la sentencia de 1 de junio de 1999 , Eco Swiss, CRec. p. Iapartados 46 y 47).
22 Al establecer la regulación procesal de los recursos judiciales que hayan de procurar la salvaguarda de los derechos que el efecto directo del Derecho comunitario genera en favor de los justiciables, los Estados miembros deben actuar de modo que dicha regulación no puede ser menos favorable que la correspondiente a reclamaciones similares de carácter interno (principio de equivalencia) y no debe estar articulada de tal manera que haga imposible en la práctica el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico comunitario (principio de efectividad) (véase, en este sentido, la sentencia de 16 de mayo de 2000 , Preston y otros, CRec. p. Iapartado 31 y la jurisprudencia que allí se cita). Pues bien, el respeto de estos límites de la facultad de los Estados miembros en materia procesal no se ha cuestionado en el litigio principal, respecto al procedimiento de apelación.
23 Debe añadirse que la sentencia Kühne & Heitz, antes citada, a la que se refiere el órgano jurisdiccional remitente en su primera cuestión, letra a), no desvirtúa el análisis que precede. Efectivamente, aun suponiendo que los principios establecidos en dicha sentencia, sean aplicables a un contexto que, como el del asunto principal, se refiere a una resolución judicial firme, es preciso recordar que esa misma sentencia supedita la obligación que recae sobre el órgano de que se trate, con arreglo al artículo 10 CE , de examinar de nuevo una decisión definitiva que parezca haber sido adoptada vulnerando el Derecho comunitario, al requisito, en particular, de que el citado órgano disponga, en virtud del Derecho nacional, de la facultad de reconsiderar dicha decisión (véanse los apartados 26 y 28 de la citada sentencia). Ahora bien, en el presente caso, basta señalar que de la resolución de remisión resulta que no se cumple el requisito anteriormente mencionado'.
CINQUÈ.-Els principis d'equivalència i d'efectivitat de l'ordenament de la Unió han de ser correctament interpretats, sense confondre allò que és dret material o substantiu amb el què és dret processal. L'ordenament de la Unió no intervé ni legisla en matèria processal, que queda sota la competència dels diferents estats que la integren, per la qual cosa són els diferents ordenaments estatals els que regulen la cosa jutjada i les seves conseqüències. Una cosa diferent és que, pel que fa al dret material, l'ordenament de la unió ha de tenir el mateix tractament processal que es donen a les normes d'equivalent rang de dret nacional. Així, una norma de la unió, que estableix un mandat de tipus imperatiu com és la Directiva 93/13/CEE, ha de tenir el mateix tractament processal que el dret processal intern dóna a les normes imperatives i d'ordre públic nacionals. En virtut d'aquest principi, doncs, els Tribunals nacionals, en relació als principis processals de cosa jutjada i de preclusió, han de donar al dret de la unió el mateix tractament processal que es dóna a les normes de dret intern. D'aquesta forma, si l'ordenament nacional preveu que malgrat que hagi una resolució ferma, es pot aplicar una norma de dret nacional imperativa, d'ordre públic,malgrat que això suposi una modificació del sentit d'allò que ha resolt la resolució ferma, aquest mateix tractament s'ha de donar a la norma de la unió europea. Però si l'ordenament processal intern no preveu aquesta possibilitat ni cap excepció per cap norma de dret substantiu intern, no és possible fer-la en relació al dret de la unió. Això és el que succeeix en el supòsit plantejat, atès que l'ordenament processal espanyol no preveu una possible excepció al principi de cosa jutjada...'.
Los anteriores criterios resultan extrapolables al presente caso dadas las evidentes coincidencias existentes entre las circunstancias concurrentes en uno y otro, habiendo seguido esta Sala los mismos criterios en otras resoluciones posteriores al citado auto 155/2014, pudiendo citar, entre los más recientes, nuestros autos de 29 de abril y 19 de noviembre de 2020 (nº 71 y 227/2020, respectivamente), indicando en el primero de ellos (nº 71/2020) que:
'Como decíamos ante similar controversia en nuestro Auto nº 71/2020, de 29 de abril de 2020 , reiterando lo expuesto en el Auto de 14 de julio de 2017, el control de abusividad que pueden efectuar los tribunales tiene un límite temporal, que viene determinado por la existencia de una resolución judicial que produzca efecto de cosa juzgada, y así resulta de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que fija como límite el del respeto a la cosa juzgada, indicando en las mencionadas resoluciones que: 'Así señala la STJUE de 19-4-12 que: 'El Tribunal de Justicia ya ha recordado la importancia que tiene, tanto en el ordenamiento jurídico de la Unión como en los ordenamientos jurídicos nacionales, el principio de fuerza de cosa juzgada. En efecto, con el fin de garantizar tanto la estabilidad del Derecho y de las relaciones jurídicas como la recta administración de la justicia, es necesario que no puedan impugnarse las resoluciones judiciales que hayan adquirido firmeza tras tras haberse agotado las vías de recurso disponibles o tras haber expirado los plazos previstos para dichos recursos (sentencias de 16 de marzo de 2006, Kapferer, CRec. p. apartado 20; de 29 de junio de 2010, Comisión/Luxemburgo, C526/08 , Rec. apartado 26, y de 29 de marzo de 2011, ThyssenKrupp Nirosta/Comisión, CP, Rec. p. apartado 123)'.
CUARTO.-La misma idea se reitera en el auto de esta Sala nº 227/2020 de 19 de noviembre, en el que -a diferencia de lo que ahora sucede-, se había dictado decreto de adjudicación pero no se había realizado el lanzamiento y entrega de la posesión, argumentando entonces que: (...) la posibilidad de oponer la nulidad por abusividad de cláusulas abusivas cuando ello es posible a tenor de la DT Tercera de la Ley 5/19 , puede efectuarse hasta el momento preclusivo que toda la normativa citada sitúa en la realización misma del lanzamiento.
Así, en referencia al lanzamiento como momento final para poder oponer la nulidad por abusividad de cláusulas contractuales, dijimos en el auto de 17-9-20 lo siguiente:
'La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sentencia de 26 de enero del 2017, Banco Primus), tal y como recuerda la Sentencia del Tribunal Constitucional 31/2019, de 11 de marzo señala que 'el artículo 207 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prohíbe al juez nacional no solamente volver a examinar la legalidad, a la luz de la Directiva 93/13, de las cláusulas de un contrato sobre la que ya ha habido un pronunciamiento mediante resolución firme, sino también apreciar el eventual carácter abusivo de otras cláusulas de ese mismo contrato'. Pero resulta que 'las condiciones establecidas por los Derechos nacionales, a las que se refiere el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , no pueden menoscabar el contenido sustancial del derecho a no estar vinculado por una cláusula considerada abusiva, que la citada disposición atribuye a los consumidores [...]. De este modo, en el supuesto de que, en un anterior examen de un contrato controvertido que haya concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada, el juez nacional se haya limitado a examinar de oficio, a la luz de la Directiva 93/13, una sola o varias de las cláusulas de ese contrato, dicha directiva impone a un juez nacional, ante el cual el consumidor ha formulado, cumpliendo lo exigido por la norma, un incidente de oposición, la obligación de apreciar, a instancia de las partes o de oficio, cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, el eventual carácter abusivo de las demás cláusulas de dicho contrato. En efecto, en ausencia de ese control, la protección del consumidor resultaría incompleta e insuficiente y no constituiría un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de ese tipo de cláusulas, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 '. En consecuencia, continúa la sentencia del Tribunal Constitucional, ' las cláusulas cuyo eventual carácter abusivo no haya sido aún examinado en un anterior control judicial del contrato controvertido concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada [o aquellas -añadimos- respecto de las cuales, aun habiendo sido examinadas, surjan con posterioridad hechos nuevos que permitan analizarlas desde una perspectiva diferente], deben ser conocidas por el juez nacional, bien a instancia de parte o de oficio'.
De hecho, esta misma Sala se ha pronunciado en un supuesto similar al que ahora se juzga y en que se había efectuado también ya la subasta (aunque no la entrega de la posesión) y en donde ya recordábamos la jurisprudencia española y europea en la materia. Así decíamos en el Auto 264/19 de 6 de noviembre que:
'En efecto, conforme a la STJUE de 26 de enero de 2017, Asunto C-421/14 , es admisible que se efectúe un control sobre la posible abusividad de las cláusulas contractuales en un negocio celebrado con los consumidores fuera del trámite del incidente de oposición a la ejecución, sin que se produzca preclusión o cosa juzgada siempre que se plantee la abusividad respecto de cláusulas que no hubieran sido objeto de una resolución anterior que analizara su adecuación a la normativa de protección de consumidores. Pudiendo además plantearse de oficio dicha revisión de las cláusulas abusivas.
En dicha STJUE de 26-1-2017 se declara: '2) La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una norma nacional, como la que resulta del artículo 207 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , modificada por la Ley 1/2013 y posteriormente por el Real Decreto-ley 7/2013, de 28 de junio, de medidas urgentes de naturaleza tributaria, presupuestaria y de fomento de la investigación, el desarrollo y la innovación, y por el Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal, que impide al juez nacional realizar de oficio un nuevo examen del carácter abusivo de las cláusulas de un contrato cuando ya existe un pronunciamiento sobre la legalidad del conjunto de las cláusulas de ese contrato a la luz de la citada Directiva mediante una resolución con fuerza de cosa juzgada.
Por el contrario, en caso de que existan una o varias cláusulas contractuales cuyo eventual carácter abusivo no ha sido aún examinado en un anterior control judicial del contrato controvertido concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada, la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que el juez nacional, ante el cual el consumidor ha formulado, cumpliendo lo exigido por la norma, un incidente de oposición, está obligado a apreciar, a instancia de las partes o de oficio, cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, el eventual carácter abusivo de esas cláusulas.' [...] Ahora bien, lo que aquí se plantea es si aquel control de oficio puede realizarse con independencia del momento procesal, o, dicho de otra manera, si existe algún límite temporal para su apreciación. Y aquí nuevamente habrá que acudir a la doctrina del TJUE que fija como límite el del respeto a la cosa juzgada. Así señala la STJUE de 19-4-12 que: 'El Tribunal de Justicia ya ha recordado la importancia que tiene, tanto en el ordenamiento jurídico de la Unión como en los ordenamientos jurídicos nacionales, el principio de fuerza de cosa juzgada. En efecto, con el fin de garantizar tanto la estabilidad del Derecho y de las relaciones jurídicas como la recta administración de la justicia, es necesario que no puedan impugnarse las resoluciones judiciales que hayan adquirido firmeza tras haberse agotado las vías de recurso disponibles o tras haber expirado los plazos previstos para dichos recursos (sentencias de 16 de marzo de 2006, Kapferer, CRec. p. apartado 20 ; de 29 de junio de 2010 , Comisión/Luxemburgo, C526/08 , Rec. apartado 26, y de 29 de marzo de 2011, ThyssenKrupp Nirosta/Comisión, CP, Rec. p. apartado 123)'. Y la sentencia de 22-12-10 añade: 'En segundo lugar, procede recordar la importancia que tiene el principio de fuerza de cosa juzgada, tanto en el ordenamiento jurídico de la Unión como en los ordenamientos jurídicos nacionales. En efecto, con el fin de garantizar tanto la estabilidad del Derecho y de las relaciones jurídicas como la buena administración de justicia, es necesario que no puedan impugnarse las resoluciones judiciales que hayan adquirido firmeza tras haberse agotado las vías de recurso disponibles o tras haber expirado los plazos previstos para dichos recursos ( sentencias de 30 de septiembre de 2003 , Köbler, CRec.apartado 38; de 16 de marzo de 2006, Kapferer, CRec. p. I2585, apartado 20, y de 3 de septiembre de 2009, Fallimento Olimpiclub, CRec. apartado 22).
60. Por consiguiente, el Derecho de la Unión no obliga en todos los casos a un órgano jurisdiccional nacional a dejar de aplicar las normas procesales internas que confieren fuerza de cosa juzgada a una resolución judicial, aunque ello permitiera subsanar una vulneración del Derecho de la Unión por la decisión en cuestión (véanse, en este sentido, las sentencias Kapferer, apartado 21, y Fallimento Olimpiclub, apartado 23, antes citadas)'.
Es claro pues que en el caso que ahora enjuiciamos, no existe control judicial anterior de cláusulas abusivas ni hay resolución alguna que se haya pronunciado sobre las mismas. El hecho de que el bien haya sido subastado e incluso adjudicado (que no entregado aun en el momento de la resolución que se apela), no ha de impedir el examen del carácter abusivo o no de las cláusulas que contiene y extraer de ahí las consecuencias que fueren oportunas'.
Y continuábamos indicando en dicho auto nº 227/2020 que:
'En consecuencia, si bien anteriormente, conforme al criterio mantenido por el Tribunal Supremo, con el auto de adjudicación finalizaba el procedimiento de ejecución hipotecaria, y finalizado el procedimiento, en él ya no se pueden hacer nuevas alegaciones ni declaraciones y quedaba abierta la vía del artículo 698 de la L.E.C ., por la vía del declarativo correspondiente, actualmente es clara la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 5/2019, de 15 de marzo , reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, a tenor de la cual: 'podrá formularse incidente de oposición en todo procedimiento ejecutivo que no haya culminado con la puesta en posesión del inmueble al adquirente(el subrayado es nuestro) conforme a lo previsto en el artículo 675 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siempre que en su día no se hubiera notificado personalmente al ejecutado de la posibilidad de formular un incidente extraordinario de oposición basado en la existencia de las causas de oposición previstas en el apartado 7.ª del artículo 557.1 y 4.ª del artículo 695.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ni se hubiera formulado por el ejecutado incidente extraordinario de oposición, conforme a lo recogido en la Disposición transitoria Cuarta de la Ley 1/2013, de 14 de mayo , ni se hubiere admitido la oposición del ejecutado con base en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 29 de octubre de 2015 o cuando el juez de oficio ya hubiera analizado la abusividad de las cláusulas contractuales'.
Consecuencia de lo anterior es que actualmente en el procedimiento hipotecario en el que se ha producido la adjudicación, pero no la entrega de la posesión material o real, puede oponerse la abusividad de las cláusulas del contrato hasta el momento de entrega de la misma'
Los anteriores criterios resultan corroborados por la sentencia del Tribunal Constitucional nº 31/2019, de 28 de febrero (asunto Cruz Ximena), resolviendo un recurso de amparo en el que se planteaba la viabilidad de un incidente de nulidad de actuaciones en un proceso de ejecución hipotecaria para la verificación del carácter abusivo de cláusulas contractuales, una vez dictado el Decreto de adjudicación y antes del lanzamiento o toma de posesión del inmueble por el adjudicatario.
Esta STC nº 31/2019 viene a recoger la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea contenida en la ya mencionada sentencia de 26 de enero de 2017 (asunto Banco Primus, S. A., C-421/14) de la que resulta que el deber de controlar la abusividad de las cláusulas insertas en un contrato suscrito por un consumidor -de oficio o a instancia de parte- puede verificarse en cualquier momento del proceso respetando, eso sí, el principio de contradicción así como la negativa expresa del consumidor a su exclusión (STJUE de 26/3/19, 52), y siempre con el límite de que no hubiera recaído resolución con eficacia de cosa juzgada sobre la concreta cláusula controvertida, situando en el momento de la entrega de la posesión la preclusión para plantear la posible abusividad de cláusulas contractuales, concluyendo la citada STC nº 31/2019, teniendo en cuanta que en el supuesto allí analizado el incidente se planteó antes de que se hubiera produciendo el lanzamiento, que: '...De ahí que no quepa considerar, como así hace el órgano judicial, que el plazo para denunciar la existencia de cláusulas abusivas había precluido, por no haber formulado oposición a la ejecución en el plazo legal establecido de diez días' (FD 6).Y reitera, conforme a la citada STJUE de 26 enero de 2017, ' el necesario control de las cláusulas abusivas, de oficio o a instancia de parte, siempre que no hubiera existido control previo apreciado por resolución con fuerza de cosa juzgada'asumiendo, en relación con la oportunidad temporal de la cuestión suscitada sobre la abusividad (FD 7), que la misma tiene cabida -si no media la cosa juzgada- mientras subsista el proceso, y que el procedimiento de ejecución hipotecaria en cuestión no ha concluido y continúa hasta que el inmueble se ponga en posesión del adquirente, indicando al respecto que ' ...(en cuanto ) a la pendencia del asunto, basta subrayar que la propia STJUE de 26 de enero de 2017 afirmó, en relación con las dudas de admisibilidad presentadas a las cuestiones prejudiciales, que 'a la luz de la legislación nacional presentada por el órgano jurisdiccional remitente, el procedimiento de ejecución hipotecaria en cuestión no ha concluido y continúa hasta que el inmueble se ponga en posesión del adquirente, tal como confirmó el Gobierno español en sus observaciones escritas' ( apartado 32), añadiendo que 'la disposición transitoria cuarta de la Ley 1/2013 establece que dicha disposición es aplicable 'a todo procedimiento ejecutivo que no haya culminado con la puesta en posesión del inmueble al adquirente'' (apartado 32)'
En consecuencia, trasladando estos criterios al supuesto enjuiciado procede admitir las alegaciones de la parte apelante, revocando y dejando sin efecto la resolución recurrida puesto que la petición de la parte ejecutada para el examen del carácter abusivo de determinadas cláusulas contractuales no ha sido planteada en tiempo hábil, debiendo apreciar la preclusión procesal al haberse planteado en el año 2020, cuando ya se había agotado el procedimiento de ejecución hipotecaria, siendo firme el Decreto de adjudicación y también el que aprueba la tasación de costas y liquidación de intereses, y habiéndose realizado la entrega de la posesión en el año 2011, prosiguiendo la ejecución con arreglo a las normas ordinarias aplicables a toda ejecución para obtener el resto no cubierto con el producto obtenido en la subasta, conforme a lo previsto en el art. 579 LEC, en su redacción vigente en aquel momento.
QUINTO. -Al estimar el recurso no procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada a la parte apelante ( arts. 398-2 de la LEC).
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
ESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de IBERCAJA SAcontra el auto de fecha 16 de noviembre de 2020 dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Cervera en el procedimiento de ejecución Hipotecaria nº 8/2010 y REVOCAMOS la citada resolución, dejándola sin efecto, sin que quepa acceder a lo solicitado por la parte ejecutada.
Sin especial pronunciamiento sobre las costas de esta segunda instancia.
Dese el destino que proceda al depósito que ha constituido la parte recurrente para recurrir en apelación, conforme a lo dispuesto en la DA 15ª de la LOPJ.
Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, a los oportunos efectos.
Contra esta resolución no cabe recurso alguno.
Lo acordamos y firmamos.
Los Magistrados :
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Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).
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