Auto CIVIL Nº 181/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 1291/2017 de 08 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68, pl. 1 - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 935672160
FAX: 935672169
EMAIL:aps4.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0821142120050017593
Recurso de apelación 1291/2017 -P
Materia: Incidente
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Sant Feliu
de Llobregat
Procedimiento de origen:P.S. Liquidación de daños y perjuicios 236/2009
Parte recurrente/Solicitante: HAIRALARC,S.L., FERRE SERRANO,S.A.
Procurador/a: PERE MARTI GELLIDA, MARIA LUISA LOPEZ CALZA
Abogado/a: Eduardo Cid Climent
Parte recurrida:
Procurador/a:
Abogado/a:
AUTO Nº 181/2018
Magistrados:
Vicente Conca Perez
Jordi Lluís Forgas Folch
Mireia Rios Enrich
Barcelona, 8 de octubre de 2018

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 5 de octubre de 2017 se han recibido los autos de P.S. Liquidación de daños y perjuicios 236/2009 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Sant Feliu de Llobregat a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aPERE MARTI GELLIDA y, MARIA LUISA LOPEZ CALZA, en nombre y representación de FERRE SERRANO,S.A. Y HAIRALARC,S.L.

respectivamente contra Auto - 16/06/2017.



SEGUNDO. El contenido de la parte dispositiva del auto contra el que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: Se fija la cantidad de 3.006 euros como equivalente pecuniario de la prestación de hacer objeto de esta ejecución, la cual deberá ser satisfecha por la parte ejecutada a la ejecutante. Sin Costas.



TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 18/09/2018.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Vicente Conca Perez .

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso y posiciones de las partes.

1.- El presente rollo de apelación se forma como consecuencia del recurso de apelación que interponen, de una parte Hairalarc SL, y de otra, Ferre Serrano SA frente al auto número 137/17 dictado el 16 de junio de 2017 en la pieza separada del proceso ejecución de título judicial nº 236/09 seguido ante el juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Sant Feliu de Llobregat, en la que se sustancia la determinación del equivalente dinerario de la prestación de hacer contenida en la sentencia de la Audiencia de Barcelona de fecha 23 de mayo de 2007.

Como antecedentes necesarios hay que destacar: a) que en fecha 23 de mayo de 2007 el tribunal que ahora resuelve dictó sentencia por la que declaró la validez del contrato de arrendamiento suscrito entre las partes el 28 de septiembre de 2004 condenando al demandado, Ferre Serrano SA, a la entrega del local sito en Sant Joan Despí, c/Bonviatge, 26, bajos al actor, Hairalarc SL.

b) que en base a esa sentencia Hairalarc SL presentó demanda de ejecución frente a la condenada, y ante la imposibilidad de proceder a la entrega de la posesión, la ejecutante presenta escrito el 4 de mayo de 2009 (folio 73) en el que dice esa imposibilidad se ha de traducir en seguir el procedimiento del artículo 712 ss Lec a fin de ' determinar el equivalente pecuniario o la indemnización de daños y perjuicios derivada de la falta de cumplimiento de una condena no dineraria', y en base a ello pide 'Se disponga sin más trámites, el inicio del procedimiento regulado en los artículos 712 y siguientes de la LEC, para el establecimiento del equivalente pecuniario de prestaciones no dineraria o de daños y perjuicios derivados del incumplimiento de las obligaciones alas que está condenada la ejecutada, y demás responsabilidades que se deriven del correspondiente incidente'.

c) por providencia de 13 de mayo de 2009 se acuerda requerir a Hairalarc SL a fin de que 'cifre el equivalente pecuniario de la prestación objeto de la presente ejecución' (folio 76) d) por escrito de 28 de mayo de 2009 (folio 84), Hairalarc SL presenta escrito de 'solicitud de determinación judicial de la liquidación de daños y perjuicios' acompañando informe pericial en el que se separa el daño emergente y el lucro cesante.

e) tras diversas incidencias procesales, se dicta por el juzgado el auto de 12 de julio de 2010 (folio 309) por el que se concreta 'la determinación del equivalente dinerario de una prestación no dineraria', a la luz del artículo 18 LOPJ y 717 Lec, en la cantidad de 357.955 euros.

f) el tribunal que ahora resuelve, mediante auto de fecha 29 de febrero de 2012 (folio 501) estima el recurso de apelación interpuesto por Ferre Serrano SA y absuelve a la ejecutada de pago alguno en concepto de lucro cesante (único contenido condenatorio del auto del juzgado).

2.- Llegados a ese punto, nos encontramos con un auto firme en el que se decide que no cabe pagar cantidad alguna 'por el concepto de lucro cesante derivado de la no entrega del local de autos' Como hemos puesto de relieve, el escrito de 28 de mayo de 2009 de Hairalarc SL tenía por objeto la determinación judicial de la liquidación de daños y perjuicios, de acuerdo con el requerimiento que le había hecho el juzgado el 13 de mayo de 2009 a fin de que 'cifre el equivalente pecuniario de la prestación objeto de la presente ejecución'.

La parte dispositiva de nuestro auto de 2012 es evidente que se centra en el lucro cesante porque es el único concepto que le ha sido reconocido por el juzgado a la ejecutante a fin de determinar el reiterado equivalente pecuniario de la prestación objeto de la presente ejecución.

3.- Pues bien, tras ese auto, que aparentemente ponía fin al incidente de determinación de dicha indemnización sustitutoria de la prestación objeto de condena de imposible cumplimiento, se presenta un escrito de 22 de marzo de 2012 (folio 509) por la ejecutante en el que pide se 'tenga por instada formalmente solicitud para la determinación de la cuantía del equivalente pecuniario correspondiente a la parte de la sentencia... declarada de imposible cumplimiento... dictando Auto por el [que] establezca y declare el importe del dicho equivalente pecuniario...'.

Descansa esta petición en que, supuestamente, con el auto de la Audiencia de 29 de febrero de 2012 se puso fin al procedimiento del artículo 712 ss Lec para la 'indemnización por daños y perjuicios', pero no a la determinación del equivalente pecuniario de prestación no dineraria. Optó la ejecutante por esa vía al entender que se facilitaba así la aplicación del artículo 18.2 LOPJ, en base al cual correspondía al tribunal determinar el equivalente pecuniario con arreglo a criterios distintos de los perjuicios sufridos.

Pero, dice Hairalarc SL, el artículo 712 Lec prevé diversos supuestos. Concretamente: a) determinar el equivalente pecuniario de una prestación no dineraria, b) fijar la cantidad debida en concepto de daños y perjuicios, c) fijar la cantidad debida en concepto de frutos, rentas, utilidades o productos de cualquier clase, d) determinar el saldo resultante de la rendición de cuentas de una administración.

La parte ejecutante, dice, optó por pedir la indemnización de daños y perjuicios, y esa pretensión se vio rechazada por el auto del tribunal que resuelve, de 2012.

Y ahora opta por otra de las posibilidades a que se refiere el artículo 712, la determinación del equivalente pecuniario de una prestación no dineraria, de acuerdo con el artículo 18.2 LOPJ citado. Este 'equivalente dinerario o indemnización', entiende la ejecutante que lo debe fijar el tribunal 'en todo caso', 'con los criterios que estime por convenientes, al no haber podido ser cuantificada por la vía de la evaluación de los daños y perjuicios'.

Tras marcar, pues, esa diferenciación, insiste la ejecutante en que es el tribunal el que debe fijar la compensación, si bien apunta, 'a modo de sugerencia' que el propio juzgado consideró plausible como indemnización de daños y perjuicios la cantidad de 357.995 euros.

4.- Tras este escrito se reinicia el debate entre las partes y ante tal petición se dicta diligencia de ordenación de 26 de junio de 2012 (folio 544) por la que, de acuerdo con el artículo 712 Lec se requiere a la ejecutante para que en 10 días 'presente relación detallada, con su correspondiente valoración, de los daños y perjuicios sufridos, pudiendo adjuntar los dictámenes y documentos que considere oportunos' Los hitos siguientes son: a) recurso de reposición de Hairalarc SL frente a la anterior diligencia, insistiendo en que es el tribunal el que debe fijar la compensación (folio 549).

b) la parte ejecutada se opone al recurso destacando que la cuestión de fondo ya ha sido resuelta y ha finalizado con el auto de la Audiencia de 2012, negando que, en cualquier caso, el juzgado pueda determinar, sin intervención de las partes, compensación de tipo alguno por la imposibilidad de ejecutar la sentencia en su día dictada (folio 565).

c) por decreto de 18 de septiembre de 2012 se desestima la anterior reposición.

d) a la vista de la anterior resolución, Hairalarc SL se sitúa de nuevo en el procedimiento del artículo 712 Lec señalando que se ve obligada a ello, por más que no sea la vía procedente, ya que no se trata de 'repetir' la valoración de los daños y perjuicios sino de determinar el 'equivalente pecuniario de una prestación no dineraria'.

De todas formas, insiste en el criterio ya utilizado, o en el de la bilateralidad, contando con que si la situación hubiera sido la inversa, el arrendador habría tenido derecho a cobrar los quince años de renta. No concreta cantidad alguna en el suplico. (folio 575).

Por la parte ejecutada, además de insistir en la necesidad de archivo por cosa juzgada, pone de relieve que ni siquiera la solicitud de la ejecutante se ajusta a la ley, pues no hace la 'relación detallada de ellos [perjuicios], con su valoración'.

e) en fecha 24 de marzo de 2014 se dicta el decreto 73/14 por el que se acuerda el archivo en base al auto de la Audiencia que así lo acordó en su día.

f) interpuesto recurso de revisión contra dicho decreto por escrito de 28 de marzo de 2014 (folio 614), y opuesto Ferre Serrano SA, la jueza de la primera instancia dicta auto el 18 de septiembre de 2014 (folio 657) en el que acuerda la prosecución de la ejecución, distinguiendo entre la reparación de daños y perjuicios y la determinación del equivalente pecuniario de una prestación no dineraria.

g) ante esta decisión, Ferre Serrano SA presenta escrito poniendo de relieve que la parte ejecutante no ha cumplido con la carga que soportaba de concretar el equivalente pecuniario de los perjuicios seguidos de la inejecutabilidad de la sentencia, y pide que se dicte la resolución correspondiente por el juez, sin más trámite (folio 663).

h) por su parte, Hairalarc SL presenta escrito el 21 de abril de 2015 (folio 724) cuantificando la compensación por la no ejecución de la sentencia en 467.218,94 euros, de acuerdo con nuevo dictamen pericial que se acompaña.

Ferre Serrano SA recurre la diligencia que dio pie a la nueva presentación de dictamen pericial (folio 741), y el Letrado de la Admón. de Justicia dicta decreto de 27 de octubre de 2015 (folio 815) por el que interpreta que las partes ya se han manifestado acerca de las valoraciones de los perjuicios seguidos por la inejecutabilidad de la sentencia, y que no estando conforme la ejecutada con la reclamación concretada por la ejecutante, debe señalarse juicio verbal de acuerdo con lo previsto en artículo 715 Lec.

i) contra ese decreto, Hairalarc SL presenta incidente de nulidad (folio 832 y pieza separada).

La ejecutada se opone a la incoación de dicho incidente, y la jueza de primera instancia dicta auto 148/16 de fecha 7 de octubre de 2016 (folio 17 de la pieza separada) declarando la nulidad del decreto de 27 de octubre de 2015 por oponerse al auto de 18 de septiembre de 2014 que ordenaba seguir adelante la ejecución con objeto distinto del valorado en su día por esta Audiencia.

j) tras la declaración de nulidad, el Letrado de la Admón. de Justicia dicta nuevo decreto de fecha 7 de octubre de 2016 (folio 845) mediante el que desestima la reposición planteada por Ferre Serrano SA en relación con la aportación de nuevo dictamen pericial por la ejecutante, y da traslado por diligencia del nuevo dictamen para que en 10 días alegue lo que tenga por conveniente la ejecutada, con los apercibimientos correspondientes.

Previo recurso, Ferre Serrano SA presenta escrito el 26 de octubre de 2016 (folio 927) oponiéndose motivadamente a la petición del ejecutante, por lo que se forma pieza separada a tal efecto.

5.- Tras la celebración de la vista prevista en el artículo 715 Lec, la jueza dicta el auto137/2017 de fecha 16 de junio de 2017 fijando el equivalente pecuniario de la prestación de imposible ejecución en 3.006 euros.

Ésta es la resolución recurrida ahora ante este tribunal. Lo ha sido, por ambas partes, en los términos que, al resolver los recursos se expondrán.



SEGUNDO.- Decisión de la jueza y recursos.

1.- La jueza de la primera instancia entiende: a) que existe una resolución firme de la Audiencia ( auto de 29 de febrero de 2012) que rechazó la existencia de lucro cesante por parte de la ejecutante.

b) que en largo y complejo proceso seguido no se aprecia vulneración procesal causante de indefensión para al ejecutada.

c) que, en cuanto al fondo, no es razonable calcular el equivalente a la prestación de imposible cumplimiento acudiendo a la renta que debía percibir el arrendador, de haber llegado a buen puerto la ejecución del contrato de arrendamiento suscrito entre las partes.

Su expectativa de beneficio ha de descansar en otros parámetros distintos de la renta que habría percibido el arrendador. Esto habría servido, en su caso, para determinar el equivalente de la prestación del arrendador, pero no del arrendatario.

d) que, ello no obstante, de lo anterior no puede deducirse que el incumplimiento de la entrega del local no tenga relevancia alguna para la parte que tenía derecho a ello.

e) que en el caso, por parte de la ejecutante no se ha acreditado elemento alguno que permita identificar la consecuencia pecuniaria negativa que le ha supuesto la no entrega del local (el perjuicio, vamos). No se ha justificado, dice a título de ejemplo, el coste adicional de alquiler de otro local, el perjuicio derivado del tiempo que haya que emplear en tal menester, etc.

f) como consecuencia de ello, el único perjuicio que la jueza vincula (a título de hipótesis) con la falta de ejecutabilidad de la sentencia es, dado que la mercantil quedó inactiva, la pérdida del capital social, fijado en 3.006 euros; y a eso concreta la indemnización.

Ambas partes recurren la sentencia. Por cuestiones metodológicas, estudiaremos en primer lugar el recurso interpuesto por la parte ejecutada, pues en el mismo se plantean cuestiones que pueden conducir al archivo de este proceso o a la nulidad de determinadas actuaciones que, a su vez, cerrarían el paso a las alegaciones de la otra apelante, la ejecutante.

2.- Ferre Serrano SL alega como motivos de apelación: a) incongruencia extrapetita en la fijación del equivalente pecuniario en 3.006 euros.

b) incongruencia omisiva al no pronunciarse sobre la existencia de cosa juzgada material y formal.

c) insuficiente argumentación acerca de las nulidades denunciadas a lo largo de todo el proceso por la parte ejecutante, y eventual litispendencia.

d) oposiciones razonadas que ha ido realizando a los sucesivos intentos de fijación de indemnización sustitutoria.

3.- Por su parte, Hairalarc SL dice: a) derecho a que las sentencia se cumplan en sus propios términos y prohibición de dilaciones indebidas.

b) desproporción entre la sentencia incumplida y el equivalente económico fijado en el auto recurrido.

c) errónea valoración de la jueza en orden a los criterios para determinar el equivalente económico.

d) infracción del artículo 714.2 Lec.



TERCERO.- Decisión del tribunal de apelación. Planteamiento previo.

1.- El recurso que ahora se va a resolver tiene su origen en una demanda presentada por la parte actora en el año 2005; es decir, hace trece años.

Expuestos los antecedentes de la presente ejecución, iniciada en 2009, intentaremos sintetizar el litigio atendiendo: a) normativa y jurisprudencia aplicables.

b) pretensión ejercitada por la parte ejecutante.

2.- Prescindiendo, por obvio, de los mandatos constitucionales, en tanto que tienen su reflejo en la legislación ordinaria, la acción que ejercita Hairalarc SL descansa en los artículos 18 LOPJ y 717 Lec.

El artículo 18.2 citado dice: 'Las sentencias se ejecutarán en sus propios términos. Si la ejecución resultare imposible, el Juez o Tribunal adoptará las medidas necesarias que aseguren la mayor efectividad de la ejecutoria, y fijará en todo caso la indemnización que sea procedente en la parte en que aquélla no pueda ser objeto de cumplimiento pleno.' El artículo 712 Lec, indica que: 'Se procederá del modo que ordenan los artículos siguientes siempre que, conforme a esta Ley, deba determinarse en la ejecución forzosa el equivalente pecuniario de una prestación no dineraria o fijar la cantidad debida en concepto de daños y perjuicios o de frutos, rentas, utilidades o productos de cualquier clase o determinar el saldo resultante de la rendición de cuentas de una administración.' El artículo 717 Lec dice, por su parte: 'Cuando se solicite la determinación del equivalente pecuniario de una prestación que no consista en la entrega de una cantidad de dinero, se expresarán las estimaciones pecuniarias de dicha prestación y las razones que las fundamenten, acompañándose los documentos que el solicitante considere oportunos para fundar su petición, de la que el Letrado de la Administración de Justicia dará traslado a quien hubiere de pagar para que, en el plazo de diez días, conteste lo que estime conveniente.- La solicitud se sustanciará y resolverá del mismo modo que se establece en los artículos 714 a 716 para la de liquidación de daños y perjuicios.' El artículo 1096 CC añade: 'Cuando lo que deba entregarse sea una cosa determinada, el acreedor, independientemente del derecho que le otorga el artículo 1.101, puede compeler al deudor a que realice la entrega.' El artículo 1101 CC dice: 'Quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas.' 3.- La STS nº 125/09, de 10 de marzo dice: 'Alcance de la obligación de indemnizar en caso de incumplimiento por imposibilidad sobrevenida imputable al deudor.

A) La obligación de indemnizar que se establece en el fallo de la sentencia recurrida corresponde a una situación de imposibilidad sobrevenida en este caso imputable al deudor. La indemnización reclamada responde, en efecto, al hecho de resultar imposible en términos jurídicos el acceso a la propiedad de las fincas a cuya adjudicación se había comprometido el deudor que incumplió la obligación, por la existencia de un tercero protegido por el Registro de la Propiedad que adquirió los inmuebles cuando ya se había agotado el plazo de cumplimiento.

El derecho del acreedor, en una obligación de entregar cosa determinada, a compeler al deudor a que realice la entrega, consagrado en el artículo 1096 CC como independiente del derecho a exigir el resarcimiento de los daños y perjuicios, determina que la imposibilidad de cumplimiento in natura [en la sustancia original], cualquiera que sea su causa -siempre que no comporte la extinción de la obligación (como ocurre en el caso de pérdida de la cosa por causa no imputable al deudor no moroso: artículo 1182 CC )-, puede ser objeto de un cumplimiento por equivalencia mediante la restitución de su valor, el cual no necesariamente forma parte de la obligación de indemnizar los daños y perjuicios que establece el artículo 1101 CC .

...

C) Solicita la parte actora que se le conceda un incremento de un 20% de la indemnización fijada por valor de afección. La indemnización por daños morales es también compatible con el importe que corresponde percibir al acreedor en virtud del cumplimiento por equivalencia, como ocurre con cualesquiera daños o perjuicios que puedan probarse' Por su parte, el auto TS 4523/17, de 17 de mayo, aunque inadmitiendo una casación, recoge la anterior resolución como rectora de la institución.

4.- Fijado el marco legal, y dando por aceptado por ambas partes que las sentencias deben cumplirse en sus términos, o equivalente en caso de imposibilidad, lo anterior nos conduce a una primera afirmación: es posible distinguir, tal y como sostiene la ejecutante, entre la indemnización de daños y perjuicios ex artículo 1101 CC por una parte y la derivada del incumplimiento de la obligación de entregar cosa determinada, por otra.

Ahora bien, el precepto del artículo 18 LOPJ, en el que tanto hincapié hace la ejecutante, se está remitiendo a la ley procesal para hacer efectivo tanto 'las medidas necesarias que aseguren la mayor efectividad de la ejecutoria' como 'en todo caso la indemnización que sea procedente'.

La vía, en lo que a nosotros nos interesa (la fijación de la indemnización que sea procedente) encuentra su correspondencia en los artículos 712 y 717 Lec, tal y como hemos visto.

El artículo 712 prevé varios supuestos, entre ellos el que desarrolla en el 717: el caso de que 'deba determinarse en la ejecución forzosa el equivalente pecuniario de una prestación no dineraria'. Cuando ello ocurre, el artículo 717 detalla el procedimiento a seguir (solicitud con justificación del equivalente pecuniario reclamado y traslado al contrario). Cumplido ese trámite inicial, el artículo 717 se remite al 714 ss Lec.

5.- Pues bien, aclarada la normativa y su interpretación jurisprudencial ¿qué es lo que el ejecutante pidió en sus escritos una vez quedó patente que no podía ejecutarse la sentencia en sus propios términos? En su primer escrito sobre la materia, de 4 de mayo de 2009 (folio 75), dice, que 'Disponga sin más trámites, el inicio del procedimiento regulado en los artículos 712 y siguientes de la LEC, para el establecimiento del equivalente pecuniario de prestaciones no dineraria o de daños y perjuicios derivados del incumplimiento de las obligaciones a las está condenada la ejecutada, y demás responsabilidades que se deriven del correspondiente incidente'.

En ese escrito se vincula la situación con el supuesto del artículo 709 Lec que no tiene nada que ver con nuestro caso, pues en este caso la imposibilidad no depende de la actual voluntad del condenado.

Ese escrito se ve correspondido con la diligencia de ordenación de 13 mayo 2009 (folio 76) en la que, entre otras cosas se dice 'Entretanto y prudencialmente requiérase a la parte ejecutante para que en el plazo de DIEZ DÍAS, cifre el equivalente pecuniario de la prestación objeto de la presente ejecución.' A destacar que tanto la parte como el Letrado de la Admón. de Justicia utilizan literalmente la expresión 'equivalente pecuniario de la prestación' que usan los artículos 712 y 717, según hemos visto. El artículo 712 contempla, como ya dice la jueza en la resolución recurrida, varios supuestos (concretamente cuatro) y uno de ellos es el de determinar el equivalente pecuniario derivado de la imposibilidad de cumplir la sentencia, que se desarrolla en el 717.

Y por eso, en su siguiente escrito de fecha 28 de mayo de 2009 (folio 84) claramente dice que 'entendemos que procede la apertura del incidente regulado en los artículos 711, 712 y ss de la LEC al objeto de determinar el equivalente pecuniario derivado del cumplimiento de la prestación a la que está obligada la ejecutada en virtud de sentencia firme' Y vuelve a insistir en la misma expresión más adelante, para seguidamente decir que 'en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 713.2 Lec adjuntamos ...dictamen... en el que se detalla la relación de daños y perjuicios y su valoración...'.

La decisión del incidente, en un primer momento, tuvo lugar por auto de la jueza de 12 de julio de 2010, y el mismo hacía referencia a 'determinación del equivalente dinerario de una prestación no dineraria'.

La jueza encabeza sus razonamientos con el artículo 18.2 LOPJ y el 717 Lec y pasa a examinar la prueba practicada, llegando a la conclusión, en relación con la concreta petición del ejecutante, que no cabe estimar nada como daño emergente, y que el lucro cesante (el otro concepto en que se concretaba la determinación del equivalente dinerario) debía reducirse a 357.995 euros en vez de la cantidad 1.539.664,31 reclamados.

Ante esa resolución, Hairalarc SL la asume y pide que se continúe la ejecución por la cantidad indicada que ' fija el equivalente pecuniario derivado del incumplimiento de lo dispuesto en la sentencia...', y que ' establecida ya la equivalencia pecuniaria de la prestación no dineraria a la que fue condenada...' Es la parte ejecutada la que, como ya expusimos, apeló el auto y obtuvo la revocación del mismo.

6.- Pues bien, esta larga exposición de las sucesivas alegaciones de la parte ejecutante no tiene por objeto sino poner de relieve que su pretensión inicial fue, no la reclamación de daños y perjuicios ex artículo 1101 CC, sino la específica derivada de la imposibilidad de cumplir la sentencia dictada en su día por esta Audiencia, directamente derivada del artículo 18.2 LOPJ.

Más adelante, tras nuestra resolución revocando la decisión de la jueza, la parte ejecutante da un giro radical a sus pretensiones y pretende que lo que hasta entonces ha perseguido ha sido la indemnización de los perjuicios (hay que entender que ex artículo 1101 CC), y que ahora pasa a ejercitar otra acción (eso sí, igualmente derivada de la imposibilidad de ejecutar la sentencia in natura): la de determinación del equivalente económico por la imposibilidad de cumplimiento; la del artículo 18.2 LOPJ.

7.- El tribunal en absoluto comparte esa tesis (que viene siendo denunciada por la parte ejecutada desde que se produjo el cambio argumental). La pretensión ejercitada por la ejecutante fue exactamente la dirigida a obtener el equivalente pecuniario de la prestación imposible.

Así ha quedado reflejado en los párrafos anteriores de forma inequívoca.

Lo que ocurre es que la parte ejecutante, a la hora de concretar esa pretensión utiliza dos parámetros concretos: la valoración del daño emergente y del lucro cesante. Recordemos que tanto el artículo 717 como el 713 Lec exigen para la viabilidad de la pretensión que se formule solicitud razonada y justificada de lo que se reclama.

Y la forma que encuentra la ejecutante de hacerlo es valorando los perjuicios que, supuestamente, se siguieron de la imposibilidad de ejecutar en sus términos la sentencia.

La concreta petición fue rechazada, en parte por la jueza y totalmente por nosotros, y esa resolución quedó firme.



CUARTO.- Decisión del tribunal (II) Cosa juzgada.

1.- En nuestro auto de 29 de febrero de 2009 limitamos nuestro análisis (como no puede ser de otra manera en el recurso de apelación: tantum devolutum quantum apellatum) a determinar si la cantidad que por lucro cesante había estimado la jueza era procedente o no.

No entramos a examinar la naturaleza de lo que se estaba discutiendo, pues no hay que olvidar que Hairalarc SL consintió totalmente el auto del juzgado, sobre cuyo significado en cuanto a la naturaleza de la pretensión ejercitada ya nos hemos referido. No sólo eso, en la página 4 de su oposición al recurso (folio 407, parte última del penúltimo párrafo) Hairalarc SL dice textualmente: 'Es decir, que verificada la voluntad de Druni [la arrendataria de buena fe del local objeto de este proceso] de seguir ocupando el local, el Juzgado, a instancias de la parte ejecutante, acuerda el inicio del incidente (712 y ss LEC) cuya finalidad es establecer el equivalente pecuniario derivado del incumplimiento de una obligación de hacer de carácter personalísimo, impuesta por sentencia firme, de conformidad además, con lo dispuesto en el art 18.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial '.

Tampoco entró este tribunal de apelación a valorar el daño emergente, pues la desestimación del mismo había sido igualmente consentida por Hairalarc SL.

Y, por eso, limitamos nuestro examen a la única cuestión sometida en aquel momento a nuestra consideración: el lucro cesante.

Por eso, dictada nuestra resolución, quedó firme: a) que la pretensión ejercitada por Hairalarc SA tenía por objeto la determinación del equivalente pecuniario a la prestación imposible. Así lo decía expresamente el auto del juzgado.

b) que no procedía indemnización alguna por daño emergente. Así lo disponía igualmente el auto del juzgado.

c) que no procedía indemnización alguna por lucro cesante. Así lo entendimos nosotros.

2.- La nueva etapa de esta ejecución, iniciada por Hairalarc SL tras nuestro auto, pretende que lo que se ejercitó en la 'primera fase' fue una acción de indemnización de daños y perjuicios derivada (forzosamente) del artículo 1101 CC, y que ahora se reclama al amparo del artículo 18.2 LOPJ.

Tal ardid debe rechazarse, pues ha quedado acreditado, a juicio de este tribunal, que la pretensión ejercitada siempre tuvo su fundamento y causa de pedir en la búsqueda de la determinación del equivalente dinerario de la prestación de imposible cumplimiento.

Por lo tanto, el auto ahora recurrido en el que se fija una indemnización de 3.006 euros, al margen de otras consideraciones, se opone a la cosa juzgada creada por nuestra resolución de 29 de febrero de 2012.

3.- En los escritos de la parte ejecutante se apunta a una frase de nuestra resolución que parece dejar un resquicio a su reclamación. Se trata de la contenida en el final del antepenúltimo párrafo del fundamento tercero: 'Es posible que a la actora se le siguieran otro tipo de perjuicios por la no apertura del local, pero el concretamente reclamado no se ha probado'.

Nos ratificamos plenamente en esa frase. Efectivamente se pudieron producir otros perjuicios o consecuencias negativas (por ejemplo, daño moral), pero era la parte la que debía reclamar su reparación, vía 1101 CC o 18.2 LOPJ (como integrante de ese equivalente pecuniario al que tantas veces nos hemos referido), pero no lo ha hecho.

A pesar de la alegación vertida en algunos momentos de este largo proceso en el sentido de que era el tribunal el que debía, sin intervención de las partes, fijar la equivalencia, es manifiesto que no es así, por lo que cualquier otro perjuicio debió reclamarse en su momento.

Más exactamente, en cumplimiento del artículo 717 Lec, debió aportarse la justificación motivada de cualquier pretensión que ejercitara.

Por lo tanto, es posible que se hayan seguido perjuicios a la ejecutante, pero no si no se ejercitan oportunamente no pueden acogerse por los tribunales.

4.- El artículo 220 Lec dice que 'La cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo.' En nuestro caso, tal y como ya se ha expuesto, nuestro auto de 2012 cerró el litigio sobre la determinación del equivalente pecuniario a la imposibilidad de cumplir la sentencia dictada.

Y la reproducción del debate producida a partir de ese momento, incurre en cosa juzgada, por lo que, ante tal pronunciamiento, quedan sin efecto las demás cuestiones planteadas en los recursos interpuestos por ambas partes.

En cuanto a las costas, las de primera instancia se imponen a la parte ejecutante.

Las del recurso interpuesto por Hairalarc SL se imponen al apelante, y respecto de las del recurso interpuesto por Ferre Serrano SA, no se hace pronunciamiento.

Vistos los preceptos aplicables,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de FERRE SERRANO SA frente al auto de fecha 16 de junio de 2017 dictado en el incidente de oposición a la determinación de equivalente pecuniario a prestación de hacer de imposible cumplimiento nº 236/09 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Sant Feliu de Llobregat, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución, y en su lugar dictamos la presente por la que estimando la oposición formulada debemos declarar y declaramos la existencia de COSA JUZGADA entre las cuestiones planteadas en este recurso y lo resuelto por este mismo tribunal en auto dictado el 29 de febrero de 2012 en el rollo de apelación nº 322/11.

Como consecuencia de ello se acuerda el archivo definitivo de la presente ejecución.

No se entra a conocer del recurso planteado por HAIRALARC SL.

Se imponen las costas de la primera instancia a HAIRALARC SL, así como también las costas derivadas del recurso interpuesto por ella.

No se hace pronunciamiento sobre las costas del recurso interpuesto por FERRE SERRANO SA.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir a FERRE SERRANO SA, y dese el destino legal al constituido por HAIRALARC SL.

Esta resolución no es susceptible de recurso.

Notifíquese, y firme que sea devuélvanse los autos al Juzgado de origen con testimonio de esta sentencia para su ejecución y cumplimiento, y archívese la original.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.