Auto Civil Nº 182/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 235/2008 de 15 de Julio de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

AUTO: 00182/2008

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

Rollo: RECURSO DE APELACION 235 /2008

AUTO Nº

Ilmos. Sres. Magistrados:

PABLO QUECEDO ARACIL

AMPARO CAMAZON LINACERO

PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En MADRID , a quince de julio de dos mil ocho .

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14 de la Audiencia Provincial de MADRID , los Autos de MEDIDAS CAUTELARES COETANEAS 1052 /2007 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 36 de MADRID , a los que ha correspondido el Rollo 235 /2008 , en los que aparece como parte apelante MEDIAPRODUCCION, S.L. representado por el procurador DON RAMON RODRIGUEZ NOGUEIRA, y como apelado AUDIOVISUAL SPORT, S.L., quien formuló oposición al recurso en base al escrito que a tal efecto presentó, representado por el procurador DON ARGIMIRO VAZQUEZ GUILLEN, sobre adopción de medida cautelar, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. DOÑA AMPARO CAMAZON LINACERO .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 36 de Madrid, en fecha 8 de octubre de 2007 se dictó auto, cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente:

"Que estimando la solicitud del procurador Sr. Vázquez Guillen en nombre y representación de AVS debo acordar y acuerdo la adopción de la siguiente medida:

Prohibir a Mediapro, para la temporada futbolística 2007/08 cualquiera acto de disposición y explotación de los derechos audiovisuales cedidos a AVS en concreto de los clubes Real Racing Club SAD Athletic Club, Real Zaragoza, Valencia, Villareal, Levante y Sevilla o de los restantes Clubes que pertenezcan legítimamente a AVS (Real Madrid Club de Futbol, Real Club Deportivo Mallorca SAD, Futbol Club Barcelona, Real Valladolid Club de Futbol SAD, Unión Deportiva Almería SAD, Real Betis Balompié SAD, Real Club Recreativo de Huelva SAD, Club Atlético Osasuna, Club Athetico de Madrid SAD, Real Club Deportiu Españyol de Barcelona SAD, Real Club Deportivo de La Coruña SAD y Getafe Club de Fútbol SAD), así como que se prohíba a Mediapro cualquier acto de perturbación del pacífico goce y disfrute de tales derechos audiovisuales, a salvo la utilización legítima de los mismos que pueda producirse dentro del marzo jurídico del Acuerdo 24 de julio de 2006.

La efectividad de la medida queda condicionada a que en el plazo de veinte días a contar desde la notificación del presente, Audiovisual Sport SL preste caución de 50.000.000.-euros (cincuenta millones) mediante aval bancario o en cualquier otra forma admitida en derecho.

Se condena en costas a Mediaproducción S.L."

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte apelante MEDIAPRODUCCION, S.L., al que se opuso la parte apelada AUDIOVISUAL SPORT, S.L., y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 8 de julio de 2008.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida únicamente en lo que no se opongan a los que a continuación se relacionan.

PRIMERO.- Audiovisual Sport S.L., (en adelante AVS), presentó demanda en fecha 3 de julio de 2007, contra Mediaproducción S.L., (en adelante Mediapro solicitando el cumplimiento de las obligaciones contractuales asumidas en el acuerdo de 24 de julio de 2006, suscrito por ambas partes (y por las dos socias de AVS, Sogecable S.A., y TVC Multimedia S.L.), alegando el incumplimiento por Mediapro de lo siguiente: del deber de aportación de los documentos contractuales de los contratos suscritos por Mediapro con los clubes, así como del deber de notificar a dichos clubes la cesión a AVS en los términos del acuerdo; de las obligaciones asumidas por Mediapro en orden a la adquisición de derechos audiovisuales de clubes y/o a la renovación de los mismos; y de la obligación de satisfacer a AVS las cantidades contempladas en el acuerdo como contraprestación por la cesión de los derechos de emisión en abierto en España y para la cesión de los derechos de comercialización fuera de España en cualquier modalidad; obligaciones cuyo cumplimiento se solicitaba en el suplico de la demanda.

En fecha 31 de julio de 2007, AVS amplía la demanda por incumplimientos iguales a los que dieron lugar a la demanda inicial (impago de facturas y contratación de nuevos derechos con los clubes de fútbol contraviniendo el tenor del contrato).

En fecha 27 de agosto de 2007, AVS nuevamente amplía la demanda solicitando la condena de Mediapro a dar efectivo cumplimiento al contrato de 24 de julio de 2006 en todos sus términos y, en cuanto a la ampliación se refiere, a mantener a AVS en el pacífico goce y disfrute de los derechos audiovisuales de los clubes de fútbol Real Racing Club SAD, Athletic Club, Real Zaragoza, Valencia, Villareal, Levante y Sevilla, así como de cualesquiera otros que sean de su legítima titularidad y, en consecuencia, mientras el acuerdo de 24 de julio de 2006 esté y siga vigente, se prohíba a Mediaproducción S.L., disponer y explotar por sí o por medio de terceros dichos derechos, o perturbar en modo alguno el pacífico goce de los mismos por AVS, y se condene a Mediaproducción S.L., a indemnizar a AVS en la cantidad adicional que ciframos inicialmente, sin perjuicio de lo que resulte de la prueba, en la suma de 200.000.000 de euros.

SEGUNDO.- En esa segunda ampliación de la demanda, mediante otrosí, AVS solicita la adopción de medidas cautelares, inaudita parte, por razones de urgencia, o subsidiariamente, previa celebración de vista pública, consistentes, sobre la base de las obligaciones contractualmente asumidas por Mediapro con AVS en el acuerdo de 24 de julio de 2006, en: prohibir a Mediapro cualquier acto de disposición y explotación de los derechos audiovisuales cedidos por Mediapro a AVS en el citado acuerdo o en ejecución del mismo, en concreto, de los clubes Real Racing Club SAD, Athletic Club, Real Zaragoza, Valencia, Villareal, Levante y Sevilla, así como prohibir a Mediapro cualquier acto de perturbación del pacífico goce y disfrute de tales derechos audiovisuales o de los de los restantes clubes que pertenecen legítimamente a AVS.

Como presupuesto de las alegaciones relativas a la concurrencia de los requisitos exigidos para la viabilidad de la adopción de medidas cautelares se expone que se reproducen los mismos hechos expuestos en el escrito de ampliación de la demanda (folio 38 del escrito/590 de autos) y, además, se concretan los mismos en lo relevante.

El sustento de tal petición cautelar es el nuevo incumplimiento de Mediapro que AVS denuncia y da lugar a la segunda ampliación de la demanda, así como a la petición de medidas cautelares, cual es, la voluntad manifestada de la comercialización por sí misma por Mediapro de derechos audiovisuales que han sido aportados (cedidos) por dicha entidad a AVS en el acuerdo de 24 de julio de 2006, a quien únicamente corresponde, en virtud de contrato plenamente vigente, su lícita explotación; y su finalidad: mantener temporalmente el vínculo contractual en tanto no sea dejado sin efecto por el tribunal, dado el cumplimiento del contrato solicitado por AVS.

El periculum in mora estaba, según esa primera solicitud de medidas cautelares, en que "la actuación de Mediapro, tal y como ella misma anuncia con toda claridad en sus cartas de 31 de julio y 20 de agosto, así como en los comunicados de prensa emitidos por ella misma y por su sociedad participada La Sexta (anexos ... y ...) ponen de manifiesto, con toda evidencia, que Mediapro pretende consumar un nuevo incumplimiento contractual, cual es, la utilización y explotación por ella misma, de derechos audiovisuales de clubes que ya han sido cedidos a AVS, clubes y derechos audiovisuales, por tanto, que están en AVS, de los que únicamente puede disponer lícitamente ésta".

La urgencia de la adopción de la medida se refería a la inminencia de la celebración de una nueva jornada de liga, en la que podía ocurrir lo mismo que en la que se acababa de celebrar los días 25 y 26 de agosto.

Los hechos nuevos alegados en esta segunda ampliación de la demanda, que pasaban a formar parte de la primera pretensión de medidas cautelares, eran los ocurridos con posterioridad al 31 de julio de 2007 hasta el comienzo de la temporada futbolística 2007/08 (25 y 26 de agosto) y los nuevos incumplimientos de Mediapro del acuerdo de 24 de julio de 2006 eran los producidos durante la primera jornada del Campeonato Nacional de Liga (durante los días 25 y 26 de agosto), así: la producción y distribución del partido Sevilla-Getafe, emitido en abierto y en directo el sábado día 25 de agosto de 2007, a las 22 horas, por las cadenas de televisión La Sexta, TV Aragón, TV Valencia, TV Galicia y TV Cataluña, cuando los derechos de ambos equipos correspondían, según AVS, a dicha entidad, unos, los del Sevilla, por cesión de Mediapro en el marco del acuerdo de 24 de julio de 2006, y otros, los del Getafe, porque siempre habían correspondido a AVS y nunca a Mediapro; la producción y emisión del partido Real Murcia-Real Zaragoza, en abierto y en diferido el mismo sábado 25 de agosto, a las 24 horas, por La Sexta y TV Aragón, cuando los derechos del Real Zaragoza eran de AVS por cesión de Mediapro en el marco del acuerdo de 24 de julio de 2006; y la producción y emisión en abierto del partido Valencia-Villareal, por La Sexta.

El auto dictado en fecha 29 de agosto de 2007 denegó la pretensión cautelar razonando, en síntesis, lo que sigue: la situación jurídica objeto de cautela, definida por el tipo de pretensión que se ejercita en el proceso cautelar, se ciñe, en este caso, a las pretensiones de la demanda (cumplimiento de obligaciones contractuales determinadas), al no haber sido todavía admitidas a trámite, por ser inhábil el mes de agosto, las sucesivas ampliaciones de la demanda; como se indica en el escrito de la petición de medidas cautelares (página 54), una de las finalidades de la presentación de la demanda y consiguiente solicitud cautelar es impedir que pueda ocurrir lo mismo que ha acontecido en la primera jornada de la liga española de fútbol, disputada los días 25 y 26 de agosto, esto es, la emisión en abierto por parte de Mediapro de encuentros en los que intervienen los equipos Real Zaragoza, Athletic, Racing Club, Valencia, Villareal, Levante y Sevilla, ya que, a juicio de la demandante, los derechos audiovisuales de dichos clubes no corresponde a Mediapro, sino a AVS; resulta indudable la concurrencia de periculum in mora, habida cuenta de lo inminente de la celebración de la segunda jornada de la liga, prevista para los días 1 y 2 de septiembre, más, se aprecian razones que desaconsejan la adopción de la medida, cuales son: 1.- No puede admitirse, sin más, que existe apariencia de buen derecho, por los argumentos que se dan, entre ellos, y a mayor abundamiento, el dictado del acuerdo del Consejo de Ministros de 23 de marzo de 2007 y su contenido. 2.- La adopción de la medida cautelar supondría, de hecho, la suspensión de la emisión prevista de los partidos en que los interviniesen los clubes a que se refiere la misma, y ello no guarda conexión y homogeneidad entre la medida cautelar y el objeto del proceso principal que se circunscribe a una declaración de cumplimiento contractual con la correspondiente indemnización y no a la prohibición a que se refiere la medida cautelar. 3.- La Ley 21/1997, de 3 de julio , reguladora de las Emisiones y Retrasmisiones de Competiciones y Acontecimientos Deportivos obliga a retransmitir en directo, en emisión abierta y para todo el territorio del Estado, las competiciones o acontecimientos deportivos de interés general, carácter éste que sin duda tienen los partidos de la liga española, por lo que, sin perjuicio de los acuerdos que puedan existir entre los operadores y programadores, ha de prevalecer el provecho de los usuarios en el mantenimiento de las emisiones gratuitas y en abierto, derechos de los usuarios que podrían verse frustrados por la prohibición que se solicita.

Contra dicho auto preparó recurso de apelación AVS.

TERCERO.- AVS, en fecha 12 de septiembre de 2007, amplía nuevamente la demanda interpuesta contra Mediapro alegando incumplimientos de la última que, además, según el escrito de ampliación, constituyen actos de disposición ilegal de los derechos audiovisuales de equipos de fútbol que son titularidad de AVS, no de aquellos derechos cedidos por Mediapro en virtud del acuerdo de 24 de julio de 2006, sino de los adquiridos por AVS o sus socios, directamente de los clubes, aunque todos esos derechos se encuentran contemplados en el marco de explotación fijado en dicho acuerdo; y esos actos tenían como presupuestos fácticos los siguientes: Mediapro ha procedido a grabar y distribuir partidos jugados por equipos cuyos derechos audiovisuales no sólo no son actualmente de su titularidad, sino que nunca lo han sido, al haber sido adquiridos por AVS de sus socios directamente; el día 26 de agosto de 2007, en la primera jornada del Campeonato de Liga, La Sexta, por cesión de Mediapro de la señal audiovisual que ésta, a su vez, había obtenido ilegítimamente, emitió amplio resumen del encuentro Racing- Barcelona y los derechos del FC Barcelona pertenecen a AVS para la temporada 2007/2008 por cesión de sus socios, no de Mediapro; en esa misma primera jornada del Campeonato, dispuso ilegítimamente, además de los del Sevilla, de los derechos audiovisuales del Getafe C.F., al reproducir y autorizar la emisión del partido Sevilla-Getafe por La Sexta , TV Aragón, TV Valencia, TV Galicia y TV Cataluña; en la segunda jornada del Campeonato de Liga, Mediapro dispuso nuevamente, de manera ilegítima, de los derechos del Real Madrid C.F., en la producción y difusión del partido Villareal-Real Madrid, emitido por La Sexta y por TPA Asturias y TAM Murcia el día 2 de septiembre; así como otras conexiones en directo que señalaba durante el mismo día y resumen en diferido y labores de producción y comercialización de tres partidos en abierto durante las dos jornadas del Campeonato de Liga (Sevilla-Getafe, Real Murcia-Real Zaragoza y Valencia-Villareal/primera jornada; Villareal-Real Madrid, Zaragoza-Racing y Murcia-Levante/segunda jornada/en directo y abierto, el primero y en diferido, el segundo).

Y solicita se declare que los derechos audiovisuales de los clubes: Real Madrid Club de Fútbol, Real Club Deportivo Mallorca SAD, Fútbol Club Barcelona, Real Valladolid Club de Fútbol SAD, Unión Deportiva Almería SAD, Real Betis Balompié SAD, Real Club Recreativo de Huelva SAD, Club Atlético Osasuna, Club Atlético de Madrid SAD, Real Club Deportiu Espanyol de Barcelona SAD, Real Club Deportivo de La Coruña SAD, y Getafe Club de Fútbol S.A.D, para la temporada futbolística 2007/2008, son de AVS y se condene a Madiaproducción S.L., a estar y pasar por dicha declaración y a no disponer ni explotar por sí o por medio de tercero ni utilizar en forma alguna los derechos audiovisuales de dichos clubes, durante la temporada futbolística 2007/2008, a salvo la utilización que pueda producirse en el marco jurídico del acuerdo de 24 de julio de 2006, y se condene a Mediaproducción S.L., a indemnizar a AVS en la cantidad adicional cifrada inicialmente en la suma de 50.000.000 de euros.

Mediante otrosí, solicita la adopción de medidas cautelares con fundamento en los hechos expuestos en la ampliación de la demanda de 27 de agosto de 2007 y los expuestos en la ampliación presente (12 de septiembre de 2007) alegando la producción de hechos nuevos (artículo 730.4 de la Ley de Enjuiciamiento civil) y el cambio de circunstancias tenidas en cuenta en el momento de la petición anterior (artículo 736.2 de la Ley de Enjuiciamiento civil).

Las medidas cautelares solicitadas son: una principal y otra subsidiaria.

La principal: Se prohíba a Mediapro, para la temporada futbolística 2007/2008, cualquier acto de disposición y explotación de los derechos audiovisuales cedidos a AVS, en concreto de los clubes Real Racing Club SAD, Athletic Club, Real Zaragoza, Valencia, Villareal, Levante y Sevilla, o de los de los restantes clubes que pertenecen legítimamente a AVS, (es decir, Real Madrid Club de Fútbol, Real Club Deportivo Mallorca SAD, Fútbol Club Barcelona, Real Valladolid Club de Fútbol SAD, Unión Deportiva Almería SAD, Real Betis Balompié SAD, Real Club Recreativo de Huelva SAD, Club Atlético Osasuna, Club Atlético de Madrid SAD, Real Club Deportiu Espanyol de Barcelona SAD, Real Club Deportivo de La Coruña SAD, y Getafe Club de Fútbol S.A.D,), así como que se prohíba a Mediapro cualquier acto de perturbación del pacífico goce y disfrute de tales derechos audiovisuales, a salvo la utilización legítima de los mismos que pueda producirse dentro del marco jurídico del acuerdo de 24 de julio de 2006.

La subsidiaria: Se prohíba a Mediapro, para la temporada futbolística 2007/2008, realizar cualquier acto de disposición y explotación de derechos audiovisuales de aquellos clubes que el propio acuerdo de 24 de julio de 2006 reconoce que son de titularidad de AVS y que nunca han correspondido a Mediapro, en concreto los clubes Real Madrid Club de Fútbol, Real Club Deportivo Mallorca SAD, Fútbol Club Barcelona, Real Valladolid Club de Fútbol SAD, Unión Deportiva Almería SAD, Real Betis Balompié SAD, Real Club Recreativo de Huelva SAD, Club Atlético Osasuna, Club Atlético de Madrid SAD, Real Club Deportiu Espanyol de Barcelona SAD, Real Club Deportivo de La Coruña SAD, y Getafe Club de Fútbol S.A.D, prohibiendo dichos actos de disposición y explotación, a salvo la utilización legítima de los mismos que pueda producirse en el marco jurídico del acuerdo de 24 de julio de 2006.

El fundamento de la pretensión cautelar, según precisó AVS en la vista de medidas cautelares, era: la titularidad por AVS de los derechos audiovisuales de la casi totalidad de los equipos de fútbol de Primera División, que juegan el Campeonato de Liga de Primera División; derechos que procedían, unos de sus socios Sogecable (80% de participación en el capital social) y TVC (20%), otros por acuerdo de cesión (24 de julio de 2006) de los derechos por Mediapro al menos para 2007/2008 (marco temporal de las medidas que se solicitaban); el auto dictado el 29 de agosto de 2007 denegó la pretensión cautelar por falta de instrumentalidad de las primeras medidas solicitadas con la primera demanda interpuesta, al no tener en cuenta las ampliaciones de la demanda de 31 de julio y 27 de agosto de 2007); Mediapro incumplió más, dispuso y explotó unilateralmente los derechos audiovisuales de equipos de fútbol (Villareal, etc.,) y en la segunda jornada no solo de los derechos que había cedido por acuerdo a AVS, sino de los derechos de equipos que pertenecen a AVS por cesión de sus socios Sogecable S.A., y TVC Mutimedia S.L.; se ha pretendido la explotación de acuerdo con lo pactado por las partes y Mediapro busca e intenta acercarse a sus equipos, cuyos derechos había cedido por el acuerdo de 24 de julio de 2006, para ceder la señal audiovisual y meter sus cámaras en los campos de fútbol y poder explotar ella o sus cesionarias, entre ellas, La Sexta, los derechos audiovisuales de los equipos suyos; los partidos que se han ido emitiendo después de la segunda petición cautelar son: 3ª jornada, 15 septiembre, Mediapro produjo y comercializó a las 22 horas el encuentro Athletic Bilbao- Zaragoza por La Sexta y otras cadenas; domingo 16, Murcia-Atlético Madrid, por La Sexta y otra cadena; Sevilla-Recreativo de Huelva por La Sexta, todos en abierto, y Valencia-Valladolid en diferido en Punt2; 4ª jornada, el sábado 22 de septiembre produjo y facilitó la emisión en abierto y directo, a las 22 horas, del partido Barcelona-Sevilla a La Sexta y varias cadenas más; 5ª jornada, AVS ofreció a La Sexta y demás operadores en abierto la posibilidad de emitir un partido en abierto jugado el martes a las 22 horas, Sevilla- Español, que iba a ser producido ilícitamente por Mediapro; no lo hicieron y pretendieron tener un derecho a emitir el partido jugado el jueves 27, Real Madrid-Betis, que finalmente no se emitió en abierto sino en pay per view; en la 6ª jornada, Mediapro produjo y distribuyó el partido Levante-Barcelona, el 29 de septiembre a las 22 horas,; para la 7ª, La Sexta anuncia que emitirán varios partidos en abierto los fines de semana; existe situación de explotación ilícita de derechos de AVS (cedidos por sus socios o cedidos por Mediapro en el contrato) y persiste para la 7ª jornada de Liga; los encuentros de fútbol se emiten en tres modalidades (abierto, televisión de pago, pago por visión o pay per view) y el acuerdo de 24 de julio de 2006 sólo permitía a Mediapro, por cesión de AVS, la emisión de un partido por jornada en abierto en primera y AVS, alegando la exceptio nom adimpleti contractus, suspendió la entrega de señal audiovisual a Mediapro por los graves incumplimientos de ésta y ante ello Mediapro emite más de lo que le permitía el contrato si siguiese vigente, acude a las vías de hecho y toma la señal audiovisual y la suministra a su participada La Sexta o demás operadores autonómicos por cesión de La Sexta; existen otros dos hechos nuevos: La Liga Nacional de Fútbol Profesional ha tomado posición en el conflicto y en el seno de AVS mediante la utilización ilegítima de la sociedad por quien fue su director general don Juan Enrique ; la liga ha entendido que tiene potestad para fijar los horarios de los partidos de las jornadas de liga y actuar en consecuencia de acuerdo con la juricidad que entiende partiendo de los Estatutos, etc., cuando es AVS, según el acuerdo marco celebrado con la Liga, la legítima tenedora de los derechos audiovisuales que comunica a la liga el horario de los partidos, única forma de explotación racional; la cláusula segunda del acuerdo establece que se estará al comportamiento semejante mantenido en las ultimas cinco temporadas en caso de descuerdo; la liga actúa antijurídicamente pero es irrelevante lo que diga la liga profesional porque siendo AVS la legítima titular de los derechos audiovisuales de los equipos de Primera división, Mediapro no puede, sino dentro del marco del acuerdo, explotar los derechos audiovisuales que está utilizando ilegítimamente: de los propios porque no son suyos y de los otros porque se han cedido y la cesión ha operado y sigue produciendo efectos y se diga lo que se diga sobre la resolución contractual debe ratificarse por el tribunal cuando a través del contrato se han cedido o transferido derechos y se ha pedido la resolución pero se debe decidir acerca de ello; y si hay discrepancia acerca de la resolución, deberá el tribunal decidir sobre ello, pero los derechos no los puede recuperar por la vía de hecho Mediapro, porque están cedidos; La Sexta y Mediapro afirman que AVS está incumpliendo la Ley 21/97 sobre retransmisiones deportivas porque está impidiendo emitir un partido en abierto y es falso porque desde que suspendió la entrega de la señal audiovisual, la ofrece a los operadores para la emisión de un partido, tradicional sábado por la noche, para que lo emitan en su cadena, primero a los que tienen contratada su licencia con Mediapro, para posibilitar la emisión; se ha ofrecido la emisión de un partido en abierto, pero han preferido ir por la vía de hecho y emitir ilegítimamente por cesión de Mediapro y no han contestado al ofrecimiento de AVS; la jornada 5ª, no hubo partido emitido en abierto, pero AVS ofreció a los operadores la posibilidad de emitir el encuentro Sevilla-Español, de notorio interés, el martes, y los operadores prefirieron no emitirlo y quisieron emitir el jueves el Real Madrid-Betis alegando que era el de interés general, cuando la ley no dice cual es, y siempre lo ha dicho AVS de acuerdo con los operadores; don Juan Enrique no estaba autorizado para emitir la carta que emitió porque los Estatutos de Mediapro establecen que para celebrar esos contratos debe contarse con los dos socios de AVS y tenía el cargo cesado, por lo que la autorización no vincula a AVS y no es hecho que modifique la apariencia de buen derecho o sustento de las medidas solicitadas; la última circunstancia nueva es que Mediapro ha formulado una reconvención y pide la resolución del contrato por destrucción de la base del negocio o el desistimiento unilateral ad nutum; AVS es titular de los derechos audiovisuales, unos propios y otros por cesión y los efectos de la resolución no se pueden producir hasta que así se declare; el desistimiento de AVS se tendrá, en su caso, desde la sentencia y la cesión de los derechos de los clubes sigue operando mientras tanto.

CUARTO.- Mediapro se opuso a la pretensión cautelar alegando lo siguiente:

1.- Existen dos obstáculos procesales decisivos que impiden que se pueda entrar en el fondo de la medida cautelar solicitada: 1A litispendencia. 1B No hay cambio de circunstancias. 2.- No existe apariencia de buen derecho (el primer auto de 29 de agosto desestimó la medida cautelar por falta de apariencia de buen derecho, siendo esta la razón fundamental, no por lo que AVS dice ahora ). 3.- El periculum in mora se evitaría si las partes aceptasen la propuesta de Mediapro. 4.- Existe medida más eficaz y menos gravosa para Mediapro. 5.- Caución insuficiente.

El desarrollo de los motivos de oposición fue el siguiente:

1A.- Obstáculo de Litispendencia: El 27 de agosto de 2007, AVS pidió otras medidas inaudita parte y se desestimaron por auto de 29 de agosto de 2007; y en la página 37 de la presente solicitud de 12 de septiembre de 2007 se dice que se formula la misma medida cautelar por existir datos y circunstancias nuevas que no se tuvieron en cuenta en el auto de 29 de agosto y, subsidiariamente, se introduce otra medida no pedida antes. El artículo 736.2 de la Ley de Enjuiciamiento civil es aludido por la solicitante: cambio de circunstancias; aunque existiera cambio de las circunstancias tenidas en cuenta en el auto de la primera pretensión cautelar que desestimó la petición, se debe desestimar la presente por litispendencia, porque, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo (entre otras, la sentencia de 25 abril de 2005 ), existe no solo en supuesto de identidad de pleitos, sino también en el de interdependencia o conexión, cuando se pueda dar lugar a resoluciones contradictorias; AVS anunció, el 3 de septiembre, recurso de apelación contra el auto de 29 de agosto que desestimó la misma medida cautelar que se pide ahora; de no apreciarse la excepción, existe el riesgo de resoluciones contradictorias; el auto de 29 de agosto denegó la medida por falta de existencia de apariencia de buen derecho y la Audiencia puede confirmarlo y puede decirse ahora que se concede la medida porque existe el requisito del fumus boni iuris; también podría suceder lo contrario; y esa posibilidad de resoluciones judiciales contradictorias es la que pretende evitar la litispendencia.

1B.- El artículo 736.2 no justifica la petición porque no hay cambio de circunstancias; las que dice AVS que no se contemplaron al dictar el auto de 29 de agosto sí se contemplaron; aunque diga el auto que los escritos de ampliación de 31 de julio y 27 de agosto no se pueden tener en cuenta porque no se habían admitido por ser inhábil el mes de agosto, no es así, porque el auto si los contempló; las nuevas circunstancias que dice AVS no contempladas si lo fueron expresamente; las nuevas circunstancias son los nuevos incumplimientos del acuerdo de 24 de julio de 2006 que comportaron que Mediapro, sin autorización de AVS, utilizara la señal y grabara, para su emisión en abierto, encuentros en las dos primeras jornadas de clubes que pertenecen a AVS; ello no solo está mencionado en la ampliación de la demanda de 27 de agosto sino en la misma petición cautelar, en el razonamiento jurídico cuarto: (...) pueda impedir que suceda lo mismo que sucedió en la anterior jornada de Liga (...) y el auto dice que por eso hay periculum in mora; sí tuvo en consideración que se emitían partidos en abierto sobre clubes que AVS decía que tenía derechos y que podía repetirse, porque ese era el periculum in mora y ese riesgo se considera expresamente por el juez en el auto de 29 de agosto ; no hay nuevas circunstancias, salvo que se considere que la nueva circunstancia se produce cada vez, es decir, cada jornada; la actora, para sostener la existencia de cambio de circunstancias, manifiesta que se produjo en la segunda jornada lo que no se produjo en la primera y no es así, esto es, que se grabaron imágenes de clubes que no fueron nunca de Mediapro y no es así porque en la primera jornada se emitió el Sevilla-Getafe, y los derechos del Getafe nunca fueron de Mediapró; se emitió porque era el que se había declarado de interés general de acuerdo con la Ley 21/2007, AVS dice que existe infracción de sus derechos audiovisuales y en el auto de 29 de agosto ya se dijo que si se adoptaba la medida se podían frustrar los derechos de los consumidores.

2.- Apariencia de Buen Derecho: en el escrito de contestación a la demanda y reconvención se dan razones de que la resolución del contrato se hizo por Mediapro conforme a derecho y no hay incumplimiento suyo; la resolución se produjo extrajudicialmente y con efectos desde la misma; se resolvió cuando AVS incumplió la cláusula 3ª del acuerdo y cortó, el 17 de agosto , la señal audiovisual e impidió el acceso a las señales necesarias para que La Sexta y las televisiones autonómicas emitan el partido en abierto de Primera División y los partidos de Segunda, así como el acceso a las señales necesarias para la explotación internacional de los acuerdos y el acceso a las imágenes para elaborar los resúmenes, e impide, en contra de lo pactado en la "Side Letter", también de 24 de julio de 2006, que se cumpla la cláusula por la que Mediapro debe producir todos los partidos de pago por visión de Sogecable.

No hay apariencia de buen derecho porque: era falsa la declaración o garantía hecha al momento de celebrar el acuerdo de que contaban con todas las autorizaciones Sogecable y TVC necesarias para la ejecución del acuerdo, porque se precisaban las de las autoridades de competencia y no se tenían porque se tuvieron que pedir después; en un caso análogo, una falsedad así ha dicho el Tribunal Supremo que es incumplimiento doloso; ello impidió entrar a Mediapro en el capital y gestión de AVS en el tiempo pactado y produjo un acuerdo del Consejo de Ministros con ocho condiciones que hacen imposible la finalidad de varias cláusulas del acuerdo; dicho acuerdo del Consejo de Ministros dice, como recoge el auto de 29 de agosto, que todas las cláusulas del acuerdo de 24 de julio de 2006 deben ser sometidas al control del Tribunal de Defensa de la Competencia para ver si son compatibles con la normativa de defensa de competencia; es cuestión de fondo, pero impide que "prima facie" se pueda decir que no hay razones para que el acuerdo de 24 de julio de 2006 no deba aplicarse o no pueda aplicarse en sus propios términos; existen dos comunicados del otro socio de Sogecable, TVC, que afirman que ese acuerdo del Consejo de Ministros ha modificado las bases del acuerdo de 24 de julio de 2006 y que debe ser renegociado; lo dice el propio socio, el que tiene el 20%, con derecho de veto, de AVS; no hay conspiración de la Liga, TVC, etc.; puede ser que Sogecable no tenga razón; don Juan Enrique era director general de AVS cuando llegó al acuerdo con la Liga Profesional para emisión del Real Madrid-Betis; en las páginas 42 de la primera petición cautelar y 40 de la segunda se manifiesta por AVS que quiere asegurar y conservar la situación jurídica existente y conservar la situación del contrato y Mediapro propone a la otra parte ponerse de acuerdo en que por el juez se ordene que hasta que se dicte la sentencia sobre el fondo, ambas (Mediapro y AVS) deben actuar, respecto de todas las formas de explotación, ateniéndose estrictamente al acuerdo y "Side Letter" como si continuasen en vigor, pues la otra parte quiere el cumplimiento del acuerdo.

3.- Periculum in mora: El riesgo de que Mediapro siga incumpliendo, según afirma la otra parte, quedaría conjurado con la propuesta efectuada o acordando la juez de primera instancia la medida como pretende Mediapro; respecto de la cuarta, quinta y sexta jornada, don Juan Enrique , director general de AVS con poderes, remite carta a Mediapro y la Liga Profesional para llegar a un acuerdo, acepta el acuerdo Mediapro y la Liga fija los horarios de los partidos, pero Mediapro sólo pudo emitir un partido en abierto en la cuarta jornada y otro en la sexta y AVS logró, infringiendo la Ley 21/2007 , que no emitiera el Real Madrid-Betis; cuando Mediapro llega a un acuerdo cumple y por ello solicita, que si llega a existir acuerdo posterior sobre la transacción que propone, que ordene el juez lo acordado; y si no lo acepta la otra parte es porque pide una medida que implique que Mediapro debe cumplir el contrato y AVS no; ha opuesto AVS la exceptio non adimpleti contractus y solo vale si prejuzga el tribunal que ha incumplido solo Mediapro; si no hay acuerdo, se mantiene la litispendencia y, después, la inexistencia de cambio de circunstancias; subsidiariamente, la falta de apariencia de buen derecho porque no puede haberlo en un contrato sinalagmático para pedir que una parte cumpla y la otra no.

4.- Si procede la medida, que se acuerde la propuesta como transacción de acuerdo con lo establecido en el artículo 726.1.2º , al ser susceptible de otra medida cautelar más eficaz y menos gravosa para Mediapro, cual es, que ambas partes cumplan hasta la resolución del pleito, porque evita el riesgo de perder todos sus clientes,

5.- Caución: Es insuficiente la cantidad ofrecida de 1.000.000 de euros.

La actora se opuso a la excepción de litispendencia porque, sostuvo, en esta pretensión cautelar AVS pide lo mismo que pidió el 27 de agosto de 2007 pero con una petición añadida, cual es, que se prohíba a Mediapro a disponer y utilizar los derechos audiovisuales de los clubes que no se mencionaron en la primera y que son aquellos cuya titularidad es de AVS por cesión de sus socios (y no por cesión de Mediapró); porque no tiene virtualidad la jurisprudencia sobre litispendencia que cita Mediapro ya que el juez que dictó el auto de 29 de agosto de 2007 expresa que no tiene en cuenta los hechos que AVS alegó en la ampliación a la demanda de 27 de agosto, que eran los que sustentaban la medida cautelar porque eran la esencia de la misma, de modo que se pueden ahora alegar como hechos nuevos, admitida ya la ampliación de 27 de agosto de 2006, que era el obstáculo que imposibilitaba la adopción de la medida; porque sobre hechos nuevos se puede pedir nueva medida cautelar.

La propuesta de Mediapro de acuerdo transaccional no fue aceptada.

QUINTO.- El auto dictado en la primera instancia adopta la medida cautelar solicitada como principal por AVS, condicionando la efectividad de la misma a la prestación por AVS, dentro del plazo de veinte días, de una caución (aval bancario o en cualquier otra forma admitida en derecho) por importe de 50.000.000 de euros y condena a Mediapro al pago de las costas. Las razones de la adopción de la medida son las siguientes: 1.- La excepción de litispendencia debe ser rechazada al no existir identidad entre el primero de los pedimentos de la primera medida cautelar (prohibición a Mediapro de cualquier acto de disposición y explotación de los derechos audiovisuales cedidos a AVS, en concreto, de los clubes Real Racing Club SAD, Athletic Club, Real Zaragoza, Valencia, Villareal, Levante y Sevilla) y los de la segunda (que se extiende al Real Madrid Club de Fútbol, Real Club Deportivo Mallorca SAD, Fútbol Club Barcelona, Real Valladolid Club de Fútbol SAD, Unión Deportiva Almería SAD, Real Betis Balompié SAD, Real Club Recreativo de Huelva SAD, Club Atlético Osasuna, Club Atlético de Madrid SAD, Real Club Deportiu Espanyol de Barcelona SAD, Real Club Deportivo de La Coruña SAD, y Getafe Club de Fútbol S.A.D,), difiriendo en cuanto al objeto de los clubes sobre los que solicita la medida. 2.- Existen hechos nuevos no tenidos en cuenta por el juzgador a la hora de dictar el auto de 29 de agosto de 2007 , como son la primera ampliación de la demanda, no tenida en cuenta al ser el mes de agosto inhábil para la tramitación de dicha ampliación, y la segunda y tercera ampliación posteriores, y los contenidos en el escrito de contestación a la demanda y reconvención, a lo que hay que añadir el hecho no controvertido, al ser público y notorio, de la difusión en régimen abierto de partidos de fútbol por el canal de televisión La Sexta al margen del acuerdo de 24 de julio de 2006, sobre cuyo cumplimiento o resolución basan las partes el pleito principal. 3.- El acuerdo de 24 de julio de 2006, cuyo cumplimiento exige AVS en la demanda principal y cuya resolución solicita Mediapro en la demanda reconvencional es del tenor siguiente: "La cesión en exclusiva, con facultad de cesión en exclusiva o no a terceros por parte de Mediapró a AVS de los derechos audiovisuales de Liga y Copa de los Clubes que se relacionan en el expositivo segundo en los términos previstos en la cláusula segunda. 2 . La cesión en exclusiva con facultad de cesión o no a operadores de televisión en los términos que se recogen en la cláusula tercera por AVS a Mediapro del derecho a comercializar un partido de Liga de Primera División y cuatro partidos de Liga de Segunda División por jornada en abierto, en directo o en diferido a partir de las doce de la noche del día que concluya la jornada de Liga, resúmenes de cada jornada para comercializar en una televisión nacional generalista y a las televisiones autonómicas públicas para España y Andorra con facultad de cesión en exclusiva a terceros para su comercialización fuera de España y Andorra para su difusión por la televisión de los derechos de retransmisión de los partidos y de los resúmenes de la competición de Liga de Primera y Segunda División así como la Copa de SM El Rey en ambos casos durante las temporadas 2006/07 a 2008/09 y sucesivas"; que de la extensa prueba documental aportada, e imputándose ambas partes el incumplimiento recíproco del contrato o acuerdo de 24 de julio de 2006 resulta evidente, sin entrar al estudio de la cuestión principal objeto de la demanda y demanda reconvencional, que en virtud del acuerdo AVS en la actualidad explota los derechos de retransmisión audiovisual de los partidos de fútbol de la Liga Española y que cedió a Mediapro la comercialización en abierto de un partido de primera división por jornada y cuatro de segunda división y que a su vez Madiapro, mediante contrato con la cadena de televisión La Sexta, ofrece la difusión de dichos partidos en régimen abierto, siendo público y notorio que Mediapro al menos se excede de dicho acuerdo (véase la retransmisión de los partidos de la tercera jornada retransmitidos relativos a los Clubes Murcia Atlético de Madrid, Sevilla y Recreativo de Huelva, Villareal, documento número 17 aportado por AVS, etc.,), y ello genera una apariencia de buen derecho, máxime cuando dicha conducta se ha mantenido durante las siete primeras jornadas de Liga que se han disputado, lo que conduce a pensar que dicha situación se prolongará al menos hasta que el pleito principal se resuelva, razón que impone la adopción de la medida para mantener el status quo existente antes del comienzo de la Liga, ya que como afirma el artículo 1.256 del Código civil , la validez y el cumplimiento de los contratos no puede dejarse al arbitrio de los contratantes; la parte ofreció en el acto de la vista un acuerdo transaccional rechazado por la parte solicitante por las razones expuestas en aquel acto, acuerdo, por otra parte, extemporáneo.

SEXTO.- Mediapro interpone recurso de apelación contra dicha auto alegando los motivos siguientes: 1.- Excepción de cosa juzgada al haber devenido firme el auto de 29 de agosto de 2007 , pendiente de interposición de recurso de apelación en la fecha en que se celebra la vista pública de las medidas cautelares objeto del auto objeto del presente recurso. 2.- Existencia de una medida alternativa igual de eficaz y menos gravosa para el demandado. 3.-Falta de fumus boni iuris.

SÉPTIMO.- De los antecedentes profusamente relatados se deduce que, ciertamente, en el momento en que se dicta el auto de 8 de octubre de 2007 , existía litispendencia y, en el momento presente, cosa juzgada; esto es, el auto de 29 de agosto de 2007 , dictado en el primer incidente cautelar, producía litispendencia (ahora cosa juzgada al haber adquirido firmeza por no interponer AVS el recurso de apelación que preparó contra el mismo) en el segundo y ello por lo siguiente:

En la primera pretensión cautelar, AVS solicita la adopción de medidas cautelares consistentes, sobre la base de las obligaciones contractualmente asumidas por Media pro con AVS en el acuerdo de 24 de julio de 2006, en: prohibir a Media pro cualquier acto de disposición y explotación de los derechos audiovisuales cedidos por Mediapro a AVS en el citado acuerdo o en ejecución del mismo, en concreto, de los clubes Real Racing Club SAD, Athletic Club, Real Zaragoza, Valencia, Villareal, Levante y Sevilla, así como prohibir a Mediapro cualquier acto de perturbación del pacífico goce y disfrute de tales derechos audiovisuales "o de los de los restantes clubes que pertenecen legítimamente a AVS".

El presupuesto de las alegaciones relativas a la concurrencia de los requisitos exigidos para la viabilidad de la adopción de medidas cautelares era: los mismos hechos expuestos en el escrito de ampliación de la demanda (folio 38 del escrito/590 de autos/segunda ampliación de la demanda); y el sustento de tal petición cautelar era el nuevo incumplimiento de Mediapro que AVS denunciaba y daba lugar a la segunda ampliación de la demanda, así como a la petición de medidas cautelares, cual era, según AVS, la voluntad manifestada de la comercialización por sí misma por Mediapro de derechos audiovisuales que habían sido aportados (cedidos) por dicha entidad a AVS en el acuerdo de 24 de julio de 2006, a quien únicamente correspondía, en virtud de contrato plenamente vigente, su lícita explotación; y su finalidad: mantener temporalmente el vínculo contractual en tanto no sea dejado sin efecto por el tribunal, dado el cumplimiento del contrato solicitado por AVS. Los hechos alegados en esta segunda ampliación a la demanda, que pasaban a formar parte de la primera pretensión de medidas cautelares por así exponerse en el folio 38, eran los ocurridos con posterioridad al 31 de julio de 2007 hasta el comienzo de la temporada futbolística 2007/08 (25 y 26 de agosto) y los nuevos incumplimientos de Mediapro del acuerdo de 24 de julio de 2006 eran los producidos durante la primera jornada del Campeonato Nacional de Liga (días 25 y 26 de agosto), así: la producción y distribución del partido Sevilla-Getafe, emitido en abierto y en directo el sábado día 25 de agosto de 2007, a las 22 horas, por las cadenas de televisión La Sexta, TV Aragón, TV Valencia, TV Galicia y TV Cataluña, cuando los derechos de ambos equipos correspondían, según ABS, a dicha entidad, unos, los del Sevilla, por cesión de Mediapro en el marco del acuerdo de 24 de julio de 2006, y otros, los del Getafe, porque siempre habían correspondido a AVS y nunca a Mediapro (el citado partido fue el designado como de interés general y emitido como obligatorio en abierto conforme a la Ley 21/1997, de 3 de julio ); la producción y emisión del partido Real Murcia-Real Zaragoza, en abierto y en diferido el mismo sábado 25 de agosto, a las 24 horas, por La Sexta y TV Aragón, cuando los derechos del Real Zaragoza eran de AVS por cesión de Mediapro en el marco del acuerdo de 24 de julio de 2006; y la producción y emisión en abierto del partido Valencia-Villareal, por La Sexta, cuyos derechos eran de AVS por cesión de Mediapro en el marco del repetido acuerdo.

En la segunda pretensión cautelar las medidas solicitadas son, una principal y otra subsidiaria. La principal: Se prohíba a Mediapro, para la temporada futbolística 2007/2008, cualquier acto de disposición y explotación de los derechos audiovisuales cedidos a AVS, en concreto de los clubes Real Racing Club SAD, Athletic Club, Real Zaragoza, Valencia, Villareal, Levante y Sevilla, "o de los de los restantes clubes que pertenecen legítimamente a AVS", (es decir, Real Madrid Club de Fútbol, Real Club Deportivo Mallorca SAD, Fútbol Club Barcelona, Real Valladolid Club de Fútbol SAD, Unión Deportiva Almería SAD, Real Betis Balompié SAD, Real Club Recreativo de Huelva SAD, Club Atlético Osasuna, Club Atlético de Madrid SAD, Real Club Deportiu Espanyol de Barcelona SAD, Real Club Deportivo de La Coruña SAD, y Getafe Club de Fútbol S.A.D,), así como que se prohíba a Mediapro cualquier acto de perturbación del pacífico goce y disfrute de tales derechos audiovisuales, a salvo la utilización legítima de los mismos que pueda producirse dentro del marco jurídico del acuerdo de 24 de julio de 2006. La subsidiaria: Se prohíba a Mediapro, para la temporada futbolística 2007/2008, realizar cualquier acto de disposición y explotación de derechos audiovisuales de aquellos clubes que el propio acuerdo de 24 de julio de 2006 reconoce que son de titularidad de AVS y que nunca han correspondido a Mediapro, en concreto los clubes Real Madrid Club de Fútbol, Real Club Deportivo Mallorca SAD, Fútbol Club Barcelona, Real Valladolid Club de Fútbol SAD, Unión Deportiva Almería SAD, Real Betis Balompié SAD, Real Club Recreativo de Huelva SAD, Club Atlético Osasuna, Club Atlético de Madrid SAD, Real Club Deportiu Espanyol de Barcelona SAD, Real Club Deportivo de La Coruña SAD, y Getafe Club de Fútbol S.A.D, prohibiendo dichos actos de disposición y explotación, a salvo la utilización legítima de los mismos que pueda producirse en el marco jurídico del acuerdo de 24 de julio de 2006.

El presupuesto de las alegaciones relativas a la concurrencia de los requisitos exigidos para la viabilidad de la adopción de las medidas cautelares era: los hechos expuestos en la ampliación de la demanda (segunda ampliación) de 27 de agosto de 2006 y los expuestos en la tercera ampliación de 12 de septiembre de 2006, esto es, los incumplimientos de Mediapro que, según el tercer escrito de ampliación, constituían actos de disposición ilegal de los derechos audiovisuales de equipos de fútbol que son titularidad de AVS, no de aquellos derechos cedidos por Mediapro en virtud del acuerdo de 24 de julio de 2006, sino de los adquiridos por AVS o sus socios, directamente de los clubes; y esos actos tenían como presupuestos fácticos los siguientes: Mediapro ha procedido a grabar y distribuir partidos jugados por equipos cuyos derechos audiovisuales no sólo no son actualmente de su titularidad, sino que nunca lo han sido, al haber sido adquiridos por AVS de sus socios directamente; el día 26 de agosto de 2007, en la primera jornada del Campeonato de Liga, La Sexta, por cesión de Mediapro de la señal audiovisual que ésta, a su vez había obtenido ilegítimamente, emitió amplio resumen del encuentro Racing-Barcelona y los derechos del FC Barcelona pertenecen a AVS para la temporada 2007/2008 por cesión de sus socios, no de Mediapro; en esa misma primera jornada del Campeonato, dispuso ilegítimamente, además de los del Sevilla, de los derechos audiovisuales del Getafe C.F., al reproducir y autorizar la emisión del partido Sevilla-Getafe por La Sexta , TV Aragón, TV Valencia, TV Galicia y TV Cataluña; en la segunda jornada del Campeonato de Liga, Mediapro dispuso nuevamente, de manera ilegítima, de los derechos del Real Madrid C.F., en la producción y difusión del partido Villareal-Real Madrid, emitido por La Sexta y por TPA Asturias y TAM Murcia el día 2 de septiembre; así como otras conexiones en directo que señalaba durante el mismo día y resumen en diferido y labores de producción y comercialización de tres partidos en abierto durante las dos jornadas del Campeonato de Liga (Sevilla-Getafe, Real Murcia-Real Zaragoza y Valencia-Villareal/primera jornada; Villareal-Real Madrid, Zaragoza-Racing y Murcia- Levante/segunda jornada/en directo y abierto, el primero y en diferido, el segundo).

Las medidas solicitadas eran las mismas (idéntico objeto) en la primera y segunda solicitud (pretensión principal de esta segunda) y se referían a los mismos clubes; en la primera se especificaban los nombres de los clubes cuyos derechos, adquiridos por Mediapro, ésta había cedido a AVS en el acuerdo de 24 de julio de 2006 y se añadían "los restantes clubes que pertenecen legítimamente a AVS", que eran los que detentaba AVS por haberlos adquirido directamente de los clubes o por cesión de sus socias Sogecable y TVC, sin especificar; y, en la segunda, se especificaban los nombres de los clubes cuyos derechos, adquiridos por Mediapro, ésta había cedido a AVS en el acuerdo de 24 de julio de 2006 y "los restantes clubes que pertenecen legítimamente a AVS" se especificaban y relacionaban dentro del paréntesis que seguía, pero eran los mismos.

La causa de la pretensión cautelar también coincidía: la explotación por Mediapro de los derechos audiovisuales de los clubes al margen del acuerdo de 24 de julio de 2006 (en la primera jornada del Campeonato de Liga según la primera solicitud y en esa primera jornada y en las siguientes según la segunda solicitud).

Y no puede aceptarse que el pronunciamiento realizado en el auto de 29 de agosto de 2007 fue a efectos puramente procesales; fue un pronunciamiento de fondo de la pretensión cautelar, con examen de los presupuestos exigidos para la viabilidad o inviabilidad de la medida.

Tampoco existían circunstancias nuevas que permitieran la adopción de medidas al amparo del artículo 736.2 de la Ley de Enjuiciamiento civil.

Lo relevante no es si cuando se desestima la primera pretensión cautelar el juzgador ha tenido o no en cuenta los hechos o circunstancias alegados por AVS como presupuesto de la petición, sino si los tuvo que tener en cuenta, pues, en este caso, AVS no podía solicitar las mismas medidas (la principal, referida a la explotación de los derechos de los clubes cedidos por Mediapro a AVS en el contrato y de los derechos de los clubes titularidad de AVS, por haberlos adquirido directamente de los clubes o por cesión de sus socias) u otra diferente (la subsidiaria, referida únicamente a la explotación de los derechos de los clubes titularidad de AVS, por haberlos adquirido directamente de los clubes o por cesión de sus socias Sogecable y TVC, de menor alcance que la principal).

Si debiendo tenerlos en cuenta, el primer auto no los tuvo, lo que procedía era interponer el recurso de apelación ya preparado contra aquel auto.

Pues bien, cuando el auto de 29 de agosto de 2007 desestima la pretensión de adopción de las medidas (las mismas que las de la pretensión cautelar principal solicitada el 12 de septiembre de 2007), las circunstancias relativas a lo acaecido durante la primera jornada de Liga han debido necesariamente que ser tenidas en cuenta en dicho auto porque, aún cuando no se había admitido la primera y segunda ampliación de la demanda por ser inhábil el mes de agosto, tales circunstancias constituían el presupuesto de dicha pretensión cautelar, por reproducirse, por remisión expresa a los hechos de la segunda ampliación de la demanda, como fundamento de la pretensión cautelar en el mismo escrito en que se solicita ésta, aparte de concretarse explícitamente las relevantes en el texto de la solicitud de medidas. El auto de 29 de agosto de 2007 tuvo en cuenta lo acontecido en la primera jornada de la Liga, disputada los días 25 y 26 de agosto de 2007, para considerar que existía peligro en la demora por la proximidad de la celebración de la segunda jornada (1 y 2 de septiembre de 2007), por lo que tuvo o hubo de tener en consideración las circunstancias acaecidas en la primera jornada de Liga (emisión en abierto por La Sexta, por cesión de Mediapro, del encuentro Sevilla-Getafe, siendo el último uno de los clubes que pertenecen a AVS por haberlo adquirido directamente o por cesión de sus socias, no por cesión de Mediapro, al margen del acuerdo de 24 de julio de 2006, así como la emisión en abierto del Murcia-Zaragoza y Valencia-Villareal, clubes cuyos derechos pertenecen a Mediapro pero que estaban cedidos a AVS en el acuerdo de 24 de julio de 2006), esto es, tuvo que tener en cuenta la emisión en abierto de encuentros en los que intervienen clubes que son titularidad de Mediapro y se cedieron a AVS en el acuerdo de 24 de julio de 2006 y la emisión de encuentros en los que intervienen clubes que son titularidad de AVS y que nunca han pertenecido a Mediapro, siendo esta última circunstancia la que, por reproducirse en posteriores jornadas, se invoca como nueva por AVS, cuando no lo es, en la segunda petición cautelar.

Por último, el auto de 29 de agosto de 2007 , desestima las medidas porque, al no haber sido admitida a trámite la primera y segunda ampliación de la demanda por ser inhábil el mes de agosto, carecen del requisito de instrumentalidad a la vista de la pretensión articulada en la demanda inicial, pero también, y como primera causa de la desestimación, por la ausencia de apariencia de buen derecho y para resolver acerca de esa falta de fumus boni iuris tiene en cuenta, como no podría ser de otro modo, lo ocurrido en la primera jornada de Liga, lo que impide que pueda posteriormente afirmarse, cuando se pide la misma medida cautelar u otra diferente por circunstancias que no son novedosas, la existencia de la apariencia de buen derecho.

En definitiva, el auto dictado en fecha 29 de agosto de 2007, denegatorio de las medidas solicitadas el 27 de agosto del mismo año, constituye, al ser ya firme, cosa juzgada en el segundo incidente cautelar y, además, no existían circunstancias nuevas que permitieran la adopción de las medidas cautelares solicitadas en la segunda petición.

OCTAVO.- Es más, aún cuando por las peculiaridades del auto de 29 de agosto de 2007 , derivadas de la pendencia de la admisión a trámite de dos ampliaciones de demanda, pudiéramos considerar que no existe cosa juzgada y que existían nuevas circunstancias que permitían solicitar las mismas medidas u otras diferentes, lo que decimos con el fin de agotar la argumentación, las medidas solicitadas debían haberse denegado por falta de apariencia de buen derecho.

En el contrato de 24 de julio de 2006 no solo se establecen obligaciones para Mediapró, sino para Mediapro y AVS, -aparte de otras obligaciones/autorizaciones para la ejecución del acuerdo, a cargo de AVS, Sogecable y TVC-; así, AVS cedía en exclusiva a Mediapro, el derecho a comercializar un partido de Liga de Primera División y varios de Segunda División, en abierto; el derecho a comercializar los resúmenes de los encuentros de toda la Liga; y el derecho a la comercialización internacional de toda la Liga; la cesión de tales derechos se denominaba entrega de la señal audiovisual por AVS a Mediapro. En la Side Letter del mismo día, se estableció que Mediapro efectuaría la producción de todos los partidos que se emitiesen en sistema de pago por visión. La demandante AVS pretende en la litis principal el cumplimiento del contrato alegando graves incumplimientos de la demandada Mediapro (impago de facturas, falta de entrega de documentación contractual relativa a determinados clubes y notificaciones de cesión de los derechos para la temporada 2007/2008, falta de cesión de los derechos audiovisuales de los clubes contratados para futuras temporadas y, finalmente, actos de disposición y explotación de los derechos audiovisuales cedidos por Mediapro a AVS en el acuerdo de 24 de julio de 2006 o en ejecución del mismo y de aquellos titularidad de AVS por adquisición a los clubes o cesión de sus socias al margen del citado acuerdo) y la demandada reconviniente pretende la declaración judicial de estar bien resuelto el acuerdo por los graves incumplimientos, desde el inicio del contrato, de AVS (falta de autorizaciones, en contra de la garantía contractual, impedientes de la adquisición por Media pro del porcentaje estipulado de capital social en la fecha convenida y, consecuentemente, en la gestión de AVS, falta de entrega de la señal audiovisual de los partidos, y otros), así como por alteración de las bases del negocio por el Acuerdo del Consejo de Ministros de 23 de marzo de 2007, al haber resuelto Mediapro el contrato extrajudicialmente el 21 de agosto de 2007, porque AVS, el 17 del mismo mes y año, anunció a Mediapro que durante la temporada 2007/2008 no le entregaría la señal audiovisual de los partidos, ni le permitiría efectuar la producción de los encuentros que se emitiesen en pago por visión, haciendo valer la exceptio inadimpleti contractus por incumplimientos de Mediapro, considerando la última que recuperó, en la fecha de la resolución extrajudicial, la facultad de explotación exclusiva de los derechos audiovisuales de los clubes de fútbol con los que sólo ella tenía suscritos contratos (Racing, Athletic de Bilbao, Zaragoza, Valencia, Villareal, Levante y Sevilla -y Murcia-).

La adopción de medidas cautelares no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso; la apariencia de buen derecho ha de ser, por ello, clara y manifiesta, que se aprecie sin necesidad de examinar en profundidad el fondo del asunto; no puede evitarse un juicio de la cuestión de fondo, pero ha de ser indiciario y es necesario que existan elementos objetivos que aporten al juzgador, prima facie, la certeza suficiente para acordar la medida cautelar antes de resolver sobre las pretensiones que se ventilan en el proceso y ello no acontece en el supuesto presente porque ambas partes tienen obligaciones recíprocas en el contrato sinalagmático, de tracto sucesivo en el que existen múltiples relaciones jurídicas (no sólo entre AVS y Mediapro, sino también entre los socios de AVS y Mediapro) interdependientes, y una parte pretende el cumplimiento de otra sin cumplir a su vez alegando la exceptio non adimpleti contractus y esa otra parte pretende la declaración de estar bien hecha la resolución extrajudicial realizada por incumplimiento grave e inicial o haberse producido el desistimiento unilateral ad nutum de la contraria, actuando como si los efectos de la resolución o el desistimiento se hubieren ya producido y ambas, por tanto, estaban incumpliendo el contrato, sin que se pueda afirmar, en esta fase cautelar, por la propia complejidad derivada del acuerdo y los actos de ejecución del mismo, que el incumplimiento de una parte es culposo o doloso, ostensiblemente injustificado y previo al de la otra, ni, por ello, que AVS puede exigir el cumplimiento de las obligaciones a cargo de Mediapro e invocar la exceptio inadimpleti contractus para no cumplir las suyas y que la resolución extrajudicial efectuada por Mediapro fue improcedente, ni, en consecuencia, que existe apariencia de buen derecho a favor de una de las partes, en este caso, de AVS, solicitante de las medidas.

NOVENO.- Existe una nueva razón para estimar que las medidas cautelares no debieron adoptarse y es la siguiente: Durante la celebración de la vista de medidas cautelares Mediapro propuso a AVS llegar a un acuerdo transaccional, cual era, continuar ambas partes, durante la sustanciación del procedimiento principal y hasta la decisión de fondo, cumpliendo el acuerdo de 24 de julio de 2006 y la Side Letter en idéntica forma a aquella en que se venía cumpliendo antes del conflicto, como si uno y otra continuasen en vigor entre las partes. La propuesta no se aceptó por AVS -son indiferentes las razones-, pero sí puso de manifiesto que existía una medida igual de eficaz, pero menos gravosa para Mediapro, cual era, el cumplimiento por ambas partes del acuerdo de 24 de julio de 2006 y la Side Letter en tanto se resolvía el asunto, en lugar de la medida solicitada dirigida a imponer a Mediapro el cumplimiento de sus obligaciones sin que AVS diera cumplimiento a las suyas, cuya adopción implicaba reconocer la conformidad a derecho del ejercicio de la exceptio inadimpleti contractus alegada por AVS cuando, en el marco cautelar, no era posible entrar a discernir acerca de la misma, so pena de tener que examinar en plenitud los incumplimientos denunciados por ambas partes, lo que está vedado en sede cautelar; y la existencia de una medida igual de eficaz (dirigida a la explotación ordenada de los derechos audiovisuales de los clubes de fútbol en las distintas modalidades de pago con el mismo sistema o modelo durante la sustanciación del pleito principal), pero menos gravosa para el demandado, impedía, de acuerdo con lo establecido en el artículo 726.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento civil, adoptar la medida solicitada por AVS, la cual implicaba imponer provisionalmente a una parte el cumplimiento del contrato y permitir a la otra parte no cumplirlo.

AVS opone que la medida propuesta por Mediapro en la vista del incidente cautelar no era igualmente eficaz para ella que la solicitada y adoptada porque lo que AVS pretendía con la medida cautelar solicitada no era que Mediapro cumpliese y AVS no cumpliese, sino que sólo en el marco jurídico del acuerdo de 24 de julio de 2006, cuando Mediapro aceptase cumplir con lo que le obligaba el acuerdo, con todas sus obligaciones, hasta ese momento incumplidas, y con sus obligaciones a partir de la adopción de la medida cautelar, AVS se avendría a entregarle la señal y a cumplir con lo que le competía y Mediapro, al proponer la medida alternativa, no se comprometía a pagar lo que debía a AVS, ni a cederle los contratos con los clubes que, con vulneración del acuerdo de 24 de julio de 2006, había suscrito, ni se comprometía a cumplir sus obligaciones relativas a su entrada en el capital de AVS.

No se puede compartir tal argumentación porque con la medida solicitada por AVS y acordada en el auto recurrido tampoco se obtenía el cumplimiento por Mediapro, en tanto se resolvía el pleito principal, de las obligaciones consideradas vencidas por AVS, y la eficacia igual entre la medida solicitada y la medida alternativa propuesta resultaba de que con la última se restablecía, a partir del momento de su adopción, la operatividad del sistema o modelo de explotación de los derechos audiovisuales de los clubes de fútbol existente hasta el inicio del conflicto y el cumplimiento de las obligaciones recíprocas establecidas en el acuerdo de 24 de julio de 2006, en tanto se ventilaba el proceso principal.

DÉCIMO.- En virtud de lo expuesto, procede estimar el recurso de apelación y alzar la medida cautelar adoptada en el auto recurrido, aún cuando estuviera limitada en el tiempo y ese tiempo haya ya vencido, porque la solicitud de AVS debía haberse desestimado.

El documento aportado por Mediapro en fecha 20 de mayo de 2008, al amparo de lo establecido en el artículo 271.2 de la Ley de Enjuiciamiento civil, como se deduce de lo expuesto hasta ahora, ha de ser inadmitido por no resultar condicionante o decisivo para la resolución del presente recurso.

UNDÉCIMO.- Las costas de la primera instancia deberán ser abonadas por la solicitante de las medidas cautelares (artículo 736.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil).

DUODÉCIMO.- Las costas ocasionadas en esta segunda instancia deberán ser abonadas por cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad, al estimarse el recurso de apelación (artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento civil).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

LA SALA ACUERDA.- ESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO por Mediaproducción S.L., representada por el Procurador don Ramón Rodriguez Nogueira, contra el auto dictado en fecha 8 de octubre de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia número 36 de los de Madrid (medidas cautelares 1.052/07) y REVOCAR dicha resolución dejándola sin efecto a fin de DECLARAR COMO SE DECLARA NO HABER LUGAR a la medida cautelar solicitada por Audiovisual Sport S.L., frente a Mediaproducción S.L., y, en consecuencia, ALZAR COMO SE ALZA dicha medida, condenando a la solicitante al pago de las costas causadas en la primera instancia, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del artículo 248.4 de la LOPJ .

Así por este nuestro Auto, del que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.