Auto Civil Nº 182/2009, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 564/2009 de 29 de Octubre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

AUTO: 00182/2009

PONTEVEDRA

001

5070A

C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5

Tfno.: 986805108 Fax: 986860534

N.I.G. 36038 37 1 2009 0001057

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000564 /2009

Proc. Origen: EJECUCION FORZOSA EN PROCESOS DE FAMILIA 0000453 /2008

Órgano Procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de VILLAGARCIA DE AROSA

De: Heraclio

Procurador:

Contra: Socorro

Procurador:

Ilmos. Magistrados

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ

D. CELSO JOAQUÍN MONTENEGRO VIEITEZ

AUTO NÚM.182

En PONTEVEDRA, a veintinueve de octubre de dos mil nueve.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Vilagarcia, con fecha 6 de abril 2009, se dictó Auto cuya parte dispositiva expresa:

"DESESTIMAR la oposición formulada por el Procurador Sr. Gómez Feijóo, en nombre y representación de D. Heraclio y en consecuencia procede ordenar continuar con la ejecución despachada en los términos expuestos en el auto dictado con fecha de 14.10.2008 .

Procede imponer las costas a la parte ejecutada. "

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Heraclio se formuló recurso de apelación, el cual fue admitido en ambos efectos, elevándose las actuaciones a esta Sala y señalándose el día veintidós de octubre para la deliberación de este recurso, designándose ponente al Magistrado D. CELSO JOAQUÍN MONTENEGRO VIEITEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han seguido las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Despachada ejecución por auto de fecha 14 de Octubre de 2008 de la sentencia cuyo pronunciamiento principal establece la separación matrimonial de las partes, que fue dictada en el marco del juicio verbal de separación contenciosa 169/2002, se plantea oposición por la parte ejecutada por dos concretos motivos que ahora se reiteran en esta alzada, a saber: Que la demanda de ejecución incurre en un exceso de pedir o pluspetición, puesto que "teniendo en cuenta la realidad de los abonos realizados bien por nuestro representado o bien retenidas en su nómina por la entidad para la que presta sus servicios, la cantidad que reclama la ejecutante debe ceñirse al período comprendido entre Julio de 2005 y Junio de 2008"; y, en lo concerniente a los gastos extraordinarios cuya mitad de su importe se reclama, que los mismos nunca fueron comunicados al ejecutado, por lo que no fueron acordados de común acuerdo, poniendo también el acento en la falta de justificación de "muchos de ellos -por ejemplo las gafas-".

La mencionada sentencia impone al ejecutado la obligación de contribuir con la cantidad de 190 euros mensuales a las necesidades de sus dos hijos menores de edad, una pensión compensatoria a favor de la esposa por 140 euros mensuales -ambas actualizables "con efectos de primero de enero de cada año, en proporción a las variaciones del IPC"-, y, respecto de los gastos extraordinarios, que "se abonarán al 50% por ambos progenitores, siendo éstos los que no están sujetos a cobertura por el Servicio Galego de Saúde o la Seguridad Social, así como los gastos que puedan venir determinados por actividades extraescolares que sean autorizados expresamente y de común acuerdo por ambos progenitores, con la única salvedad de que no se trate de un gasto médico o de naturaleza análoga que pudiera considerarse de "urgente necesidad", en el que el progenitor (tanto el que tiene la guarda, como el otro, cuando el menor estuviera bajo su custodia) tomará inmediatamente la decisión, comunicándola en menos de 24 horas al progenitor no autorizante, debiendo contribuir éste en el pago al 50%".

SEGUNDO.- Por el primero de los motivos del recurso, la parte ejecutada reitera sus argumentos ya expuestos en el escrito de oposición a la ejecución, los cuales ya han recibido cumplida respuesta de parte del Juez que conoció del proceso a quo, a cuyos razonamientos nos remitimos.

En todo caso, pretendiendo la parte ejecutante el abono de las actualizaciones de las pensiones a cuyo pago está obligado el ejecutado, de alimentos y compensatoria, correspondientes a los años 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008 (hasta el mes de Junio inclusive) tras el correcto cálculo y verificación de aquéllas, lo cierto es que el ejecutado, no obstante afirmar que hay pluspetición porque la ejecutante ya habría cobrado cantidades cuyo pago reclama, no sólo no discute los cálculos efectuados en el escrito rector del procedimiento, sino que, a mayores, reconoce que nunca llegó a verificar la corrección de las actualizaciones aplicadas a las cantidades que se le vienen reteniendo de su salario al fin ya aludido. Si a ello agregamos que ambas partes son coincidentes, prácticamente en su totalidad, en relación con las sumas abonadas de modo efectivo por el ejecutado en el período correspondiente a los años antecitados, la conclusión no puede ser otra que la desestimación del motivo y la ratificación de la resolución de instancia en este extremo.

TERCERO.- En lo tocante a los gastos extraordinarios reclamados, respecto de los cuales el ejecutado y ahora apelante no niega su condición de tales, denuncia éste que los mismos fueron decididos y adoptados unilateralmente por la ejecutante, por lo que, al faltar su conocimiento y consentimiento previo, no se le puede ahora obligar a afrontarlos.

Es reiterada la Jurisprudencia menor en el sentido de que los gastos extraordinarios se incluyen dentro del concepto de alimentos definido en el artículo 142 del Código Civil , caracterizándose porque no tienen periodicidad prefijada y ser dimanantes de sucesos de difícil o imposible previsión apriorística.

No se cuestiona por el recurrente, pues, la inclusión en el concepto de gastos extraordinarios de lo reclamado por tal concepto, sino el que no haya tenido conocimiento ni decisión previa sobre los mismos, comunicándosele su existencia a posteriori de su pago por burofax. Es decir, salvo alguna partida particular - como las lentes de contacto adquiridas para la niña Helena, o las gafas compradas para los dos hijos-, no se cuestiona la procedencia de los mismos una vez conocidos. Por lo tanto el motivo de oposición no tiene encaje en ninguno de los motivos taxativamente establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil en los artículos 556 y 559 . Más concretamente no tiene encaje en el apartado tercero del artículo 559.1 ley procesal que establece como motivo procesal la nulidad radical del despacho de la ejecución por no contener la sentencia pronunciamientos de condena, no cumplir el documento presentado los requisitos legales exigidos para llevar aparejada ejecución, o por infracción del artículo 520 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

El motivo igualmente ha de ser desestimado.

Manteniéndose la patria potestad compartida, un gasto relevante respecto a un hijo debe consensuarse entre los padres, como se desprende del artículo 156 del Código Civil y, en caso de desacuerdo, acudir al Juez. No existe un procedimiento previo y extrajudicial reglado para intercambio de pareceres y documentos entre los padres, mas allá del comportamiento civilizado y en beneficio de los hijos que inspira las relaciones paterno filiales. Fracasado el acuerdo extrajudicial, con independencia del motivo, debe resolverse en sede judicial.

Es habitual la sentencia o convenio que establece que el pago de los gastos extraordinarios de los hijos se realizará por mitad (como en este caso), o en otro porcentaje, entre los progenitores, con independencia de la pensión alimenticia ordinaria, que cubriría los gastos más habituales. Ello plantea con frecuencia problemas en la ejecución, derivados de las dudas que surgen en el momento de calificar como extraordinarios determinados gastos que, con frecuencia, ya se han devengado y se han hecho efectivos por el progenitor custodio, que ejerce por esta vía la acción de repetición del pago entre codeudores de parte alícuota del artículo 1.145 del Código Civil .

Ciertamente, puede entenderse que existe cierta indeterminación de los gastos extraordinarios que afecta a su liquidez. Pero ello deriva precisamente de su propia concepción cuando se entiende por tal gastos imprevisibles y necesarios que ya se están produciendo al dictar sentencia, si así se reflejan expresamente, o bien que no se han producido aún y se devengarán en el futuro. Ello no afecta a su liquidez y a su consideración de pronunciamiento de condena en el sentido de los artículos 559.1.3º, 517, 571 y 572 LEC. El desacuerdo con su establecimiento en sentencia debería haberse realizado, en su caso, mediante el correspondiente recurso contra la sentencia sobre la base de la vulneración del artículo 219 LEC y la prohibición de condenas con reserva de liquidación. No ha ocurrido así y la sentencia condena al pago de los gastos extraordinarios, debiendo ejecutarse en sus propios términos (artículos 18.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ).

Ahora bien, si su devengo no es inmediato, es necesario que el progenitor que suscita la necesidad del gasto lo comunique fehacientemente al otro para que éste pueda consentir expresamente, -también de forma fehaciente-, o pueda asentir a la misma en un plazo razonable, como por ejemplo dejando transcurrir los treinta días desde la notificación de la propuesta de conveniencia del gasto, tal como prevé expresamente el artículo 139.4 del Código de Familia de Cataluña . Si se trata de un gasto urgente, una vez devengado se comunicará al otro progenitor para que, de igual manera, pueda formular su oposición, que habrá de ser resuelta entonces por decisión judicial, tal como prevé también el artículo 138 de dicho texto legal.

El fundamento general de tal forma de actuar puede encontrarse en el Derecho común en el artículo 156 del Código Civil , que establece el cauce para deshacer los desacuerdos entre los padres de un menor sujeto a patria potestad. Y esta es la forma en que debe resolverse una cuestión como la que nos ocupa.

Pero no toda falta de consentimiento o de conocimiento del padre determina la invalidez de los gastos y la imposibilidad de su reclamación, por cuanto, conforme al artículo 156 del Código Civil, serán válidos los actos que realice uno de ellos, conforme al uso social y a las circunstancias y en casos de urgente necesidad. Siendo lo relevante que en caso de descuerdo, ya con anterioridad ya con posterioridad al gasto, se produzca un pronunciamiento judicial sobre su procedencia como gasto extraordinario. Y a falta de una actuación previa, es reiterada la jurisprudencia menor que admite su controversia en el trámite de oposición al despacho de ejecución, como en el caso que aquí y ahora nos ocupa.

Por lo tanto, en casos de controversia sobre contribución a los gastos extraordinarios, debe decidir el Juez que siga el proceso donde aquella surja. Y a tal efecto tanto da que la polémica al respecto surja por la no aceptación de su postrero pago, como por la no aprobación previa de los mismos.

En definitiva, la falta de aprobación del esposo no puede tener jamás un efecto de cierre sobre la cuestión -mucho menos, por injusta y absurda, la imposibilidad de recobro de lo adelantado-, sino que será posible entonces la intervención judicial. Entonces la falta de determinación se convierte más en una excusa desde una enconsertada interpretación jurídica, poco acorde con las exigencias del derecho de familia, y concretamente en cuestiones como la que nos ocupa que, además se evidencia irrelevante, cuando en realidad apenas se discute ni la cuantía ni la procedencia de los gastos extraordinarios. Porque, discutiéndose únicamente en el recurso la partida concreta de los gastos por adquisición de unas lentillas para Helena, sin entrar en los beneficios que para la menor implica la utilización de un corrector óptico de tal naturaleza, su coste -120 euros- no se puede calificar de exorbitante y, desde luego, nadie, menos todavía un progenitor, afrontaría su adquisición si ello no redundara en un bien para el hijo.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas procesales de esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante al ser totalmente desestimadas sus pretensiones.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Primero.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. José Luis Gómez Feijoo, en nombre y representación de D. Heraclio , contra el auto de fecha 6 de Abril de 2009, dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Vilagarcía de Arousa .

Segundo.- Confirmar en su integridad la reseñada resolución apelada.

Tercero.- Imponer las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos Magistrados reseñados al margen. Doy fe.