Auto CIVIL Nº 182/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 2469/2016 de 15 de Febrero de 2017

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 002469/2016 VTE
AUTO Nº.: 182/17
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
Dª ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA
D. LUIS SELLER ROCA DE TOGORES
Dª BEATRIZ BALLESTEROS PALAZÓN
En Valencia a quince de febrero de dos mil diecisiete.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo.
Sr. Magistrado DON/ DOÑA BEATRIZ BALLESTEROS PALAZÓN, el presente rollo de apelación número
002469/2016, dimanante de los autos de Pieza de oposición a la ejecución hipotecaria - 000501/2016,
promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE TORRENT, entre partes, de una, como
apelante a BANKIA S.A., representado por el Procurador de los Tribunales ANTONIO BARBERO GIMENEZ,
y de otra, como apelados a Jose Daniel y Diana representado por el Procurador de los Tribunales MONICA
HIDALGO CUBERO, en virtud del recurso de apelación interpuesto por BANKIA S.A., Jose Daniel y Diana .

Antecedentes

PRIMERO .- El auto apelado pronunciado por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE TORRENT, en fecha 14/06/16 , contiene la siguiente Parte dispositiva: 'QUE ESTIMANDO la oposición formulada por Por el Procuradora Sra. en representación de Jose Daniel y Diana , DEBO DECLARAR la NULIDAD de la estipulación sexta bis a) contenida en la misma escritura que refiere el vencimiento anticipado por causa de 'falta de pago en sus vencimientos de una parte cualquiera del capital del préstamo o de sus intereses'.

Procédase al sobreseimiento de la ejecución despachada a instancia de la entidad entidad BANKIA, S.A. , que se sigue en este Juzgado con el número No se hace expresa imposición de las costas a ninguna de las partes.'.



SEGUNDO .- Que contra el mismo se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANKIA S.A., Jose Daniel y Diana , dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento La representación de Bankia, S.A. formula recurso de apelación contra el auto de 14 de junio de 2016 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 5 de Torrent recaído en procedimiento de Oposición a la Ejecución Hipotecaria 501/2016, que, en virtud de oposición a la ejecución, la estimaba parcialmente, declaraba la nulidad por abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado y acordaba el sobreseimiento del procedimiento.

En este procedimiento se ejecuta el préstamo hipotecario concertado entre la entidad Bancaja - actualmente Bankia, S.A.- y D. Jose Daniel y Dª Diana el 19 de enero de 2011, se despachó ejecución por auto de 3 de noviembre de 2015 (folio 170) y la parte ejecutada ha sido parte del procedimiento, notificada, y ha formulado oposición, que ha sido estimada parcialmente en el auto impugnado.

En la oposición a la ejecución se invocaba la nulidad por abusividad de las cláusulas relativas a la cuantía por la que se ha despachado ejecución, argumentando que habían realizado pagos parciales a lo largo de los años 2014 y 2015; que no se había efectuado el previo requerimiento de pago en la finca hipotecada y la existencia de cláusulas abusivas en relación al pacto de liquidez y la cláusula 6ª bis de vencimiento anticipado; y el auto declara la nulidad de la última cláusula, aprecia que no es necesario entrar a resolver las demás causas planteadas y acuerda el sobreseimiento del procedimiento.

El objeto de este recurso se ciñe a la nulidad por abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, sin que haya sido recurrido el pronunciamiento relativo a las demás causas de oposición.

El recurso de apelación de la entidad hace alegaciones de fondo sobre la validez de la cláusula de vencimiento anticipado, considera que es una cláusula conforme a la legalidad vigente al tiempo de su firma, que ha cumplido los requisitos previstos en la regulación actual, enumera jurisprudencia del momento que declara la validez de la cláusula en atención a que no se haga un uso abusivo de la misma y que no cabe irretroactividad de la reforma legal de Ley 1/2013.

También precisa que están impagadas 33 cuotas, lo que constituye por sí mismo un incumplimiento grave y reiterado y solicita que continúe la ejecución.

Concluye solicitando la estimación del recurso y la continuación del procedimiento.

La parte ejecutada se opone al recurso (folio 62), haciendo alegaciones a los argumentos de fondo expuestos por el recurrente y solicitando la ratificación de la resolución en este extremo.

La parte ejecutada que presentó oposición también formula recurso de apelación contra el auto de 14 de junio de 2016 solicitando que se impongan las costas de la ejecución a la parte ejecutante con base en el art. 394 LEC .

Estima que el auto fundamenta la no imposición de costas porque existían dudas de derecho pero los ejecutados consideran que no concurren tales dudas porque los razonamientos expuestos en el mismo auto son muy claros.

La entidad ejecutante se opone al recurso de apelación al folio 51. En primer lugar se trata de una nueva alegación planteada en la segunda instancia, lo que vulnera el art. 456 LEC y no debería ser admitida.

En segundo lugar estima que el auto acierta al afirmar que existen dudas de derecho en la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado.



SEGUNDO.- Nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado En primer lugar resolveremos el recurso de apelación interpuesto por la parte ejecutante, pues ello afectará al pronunciamiento sobre costas que ha sido recurrido por la parte ejecutada.

En los procedimientos ejecutivos posteriores a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, es posible un control de oficio sobre la existencia de cláusulas abusivas y su validez o nulidad con carácter previo al despacho de la ejecución, de acuerdo con el art. 552 LEC ; y, después de dictar auto despachando ejecución, cabe un segundo control a instancia de parte mediante el oportuno incidente de oposición a la ejecución en virtud del art. 695.1.4º LEC . En este procedimiento el juez a quo llevó a cabo un control de oficio sin declarar la nulidad de ninguna cláusula y ahora se ha planteado la nulidad por abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado en el trámite de oposición a la ejecución a instancia de la parte ejecutada y ha sido estimada en la resolución impugnada.

Los hechos del procedimiento son los siguientes: Se interpone demanda de ejecución hipotecaria de la escritura pública de préstamo hipotecario firmado entre las partes el 19 de enero de 2011, que concede un capital de 215.000 euros a devolver en un plazo de 35 años (420 cuotas) con un plazo de carencia en la devolución del capital hasta febrero de 2016. Trae causa del préstamo hipotecario al promotor de 20 de octubre de 2006 y los ejecutados se subrogaron en dicho préstamo en la escritura pública ahora ejecutada. Se acuerda como garantía del préstamo la constitución de hipoteca sobre la finca registral ubicada en C/ DIRECCION000 núm. NUM000 y NUM001 , planta NUM002 , de Aldaia, adquirida el mismo día y que se fijó como domicilio de los prestatarios en el mismo título ejecutivo.

El título ejecutivo se concede 'con destino a la adquisición de vivienda habitual' (folio 79 reverso) y la propia demanda ejecutiva afirma que el préstamo se destina a la adquisición de domicilio habitual.

No se ha planteado controversia sobre la finalidad del préstamo y la cualidad de consumidores de los ejecutados. Este extremo tampoco ha sido controvertido en la segunda instancia, de acuerdo con el art. 456 LEC .

La presente ejecución se sustenta en la declaración de vencimiento anticipado del préstamo hipotecario efectuado por la parte ejecutante en fecha 19 de marzo de 2015, realizándose acta de liquidación de saldo a 25 de marzo de 2015 (folios 134 y ss.), una vez producido el impago de las cuotas por el prestatario desde el 3 de noviembre de 2013. Se adeudaban 17 cuotas a marzo de 2015 y actualmente la situación persiste, lo que ascendería a 39 cuotas impagadas.

La cláusula de vencimiento anticipado contenido en el Pacto 6º bis dispone ' a) Si la parte deudora no abona a su vencimiento, en todo o en parte, alguna de las amortizaciones de capital o intereses de conformidad con lo pactado en esta escritura (...)' (folio 110 reverso).

Para examinar la posible abusividad de la cláusula reproducida habrá que considerar la Directiva 93/13/ CEE sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores y el Texto Refundido de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios, R-D 1/2007, así como la jurisprudencia emanada en su aplicación. Así lo ha hecho el Juez de primera instancia en la resolución impugnada y en este sentido ya se ha pronunciado esta Sala, así en el Auto de 2 de marzo de 2016 (rollo 1043/2015 ). Esta resolución firma: ' Conforme al artículo 4.1 de la Directiva el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa.

La sentencia del TJUE de 14/3/2013 que trata sobre este tipo de pacto en contratos de préstamos hipotecarios con la garantía inmobiliaria que es la vivienda de los prestatarios-consumidores, fija los criterios que desde tal punto de vista y en aplicación e interpretación de la Directiva 93/13 son indicadores para poder llegar a concluir con la abusividad de la cláusula y tales directrices son directamente vinculante y de preminente consideración y aplicación por ser Derecho de la Unión para los órganos judiciales nacionales (igualmente comunitarios).

En concreto para la cláusula de vencimiento anticipado en contrato de préstamo con garantía hipotecaria establece: "73. En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un periodo limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló el Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo." Pues bien, examinadas las circunstancias al momento de contratar, resulta evidente que ese pato no fue negociado con los prestatarios, sino que claramente por su redacción general, sistemática y colocación (siempre en orden idéntico en esta clase de operación es en el pacto sexto bis) es una cláusula no negociada y predispuesta por la entidad bancaria; razón, ya de entrada, por la cual resulta inaplicable el artículo 1255 del Código Civil , invocado por la recurrente pues no estamos en una contratación negociada, sino seriada con entramado negocial predispuesto por la entidad bancaria '.

Por tanto, hay que valorar si la cláusula pactada se sustenta en un 'incumplimiento esencial y de carácter grave', considerando la cuantía del capital prestado y el plazo concedido, en relación al tenor de la cláusula trascrita.

En el presente caso la cláusula permite declarar el vencimiento anticipado del préstamo por el incumplimiento de ' alguna de las amortizaciones de capital o intereses ', es decir, por el incumplimiento de una de las cuotas de capital y/o intereses. Efectivamente el tenor literal de la cláusula resulta desproporcionado considerando el plazo de devolución (420 cuotas) y el capital concedido (215.000 euros).

Pues bien, tales circunstancias fueron acertadamente valoradas por el juez a quo, por lo que confirmamos la resolución.

Idéntica conclusión en similares circunstancias sienta el ya mencionado Auto de 2 de marzo de 2016 , expresando: '(...) y ello resulta en claro perjuicio del consumidor pues no puede venir sustentada tal facultad en esos parámetros de exigua cantidad y tiempo, representando por ese mero impago puntual, parcial e irrelevante en comparación con el total adeudado. Se hace mención a la sentencia del Tribunal Supremo de 23712/2015 que afirma que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves '.

Por tanto, esta cláusula de vencimiento anticipado, por su ambigüedad y por dejar al mero arbitrio de la ejecutante la facultad de privar al demandado del beneficio del plazo, es nula por abusiva, y tal declaración de nulidad conlleva el sobreseimiento del proceso conforme al tenor del apartado 3 del artículo 695 de la LEC .

Nos remitimos a la posición que hemos venido manteniendo desde el Auto de 14 de julio de 2015 (Rollo 343/15), que supuso un cambio de criterio respecto del que veníamos aplicando con anterioridad, con causa en el Auto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea del pasado 11 de junio de 2015, en el que el TJUE indicaba que: '... la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter «abusivo» -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 - de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión. ' Y la consecuencia no es otra que la expulsión del contrato, lo que determina el sobreseimiento del proceso de ejecución puesto que la ejecución tiene su fundamento en la aplicación de una estipulación nula por abusiva, al estar inserta en una relación contractual entre un profesional y un consumidor, a lo que se añade el hecho de afectar la ejecución hipotecaria a la vivienda habitual del demandado.

Procede ahora pronunciarse sobre los concretos motivos de apelación esgrimidos por la entidad recurrente.

Sobre el cumplimiento del requisito previsto en el art. 693.3 LEC respecto el impago de tres cuotas en relación al art. 693.2 LEC y que se había cumplido esa previsión al tiempo del vencimiento, ese argumento ya fue descartado en el Auto mencionado, exponiendo: ' porque el artículo 693-2 de la Ley Enjuiciamiento Civil no resultaba en la redacción vigente a fecha de contrato, (no es) un precepto imperativo sino meramente dispositivo y la posición jurisprudencial del TJUE excluye de tal abusividad la cláusula que es reproducción de un precepto legal imperativo (véase la sentencia de 30/4/2014 C-280/13 ) y la de 10/09/2014 C-34/2013) sentando la aplicación de la citada Directiva 93/13 y falla con que " El artículo 1, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula contractual que figura en un contrato concluido por un profesional con un consumidor está excluida del ámbito de aplicación de esta Directiva únicamente si dicha cláusula contractual refleja el contenido de una disposición legal o reglamentariamente imperativa, lo que incumbe comprobar al tribunal remitente". En segundo lugar porque el artículo 693 de la Ley Enjuiciamiento Civil , sólo recoge de forma genérica un requisito procesal de procedibilidad para la acción ejecutiva por tal vía, no de calificación de abusividad o no de un pacto entre profesional y consumidor. En tercer lugar porque tampoco la redacción del pacto ahora enjuiciado es un reflejo literal del precepto que hablaba de 'falta de pago de algunos de los plazos diferentes '.

En cuanto al argumento del número de cuotas impagadas y las circunstancias existentes en el caso concreto -ninguna otra se indica-, que deban ser consideradas para valorar la abusividad de la cláusula, no puede tener acogida. Menciona el Auto citado ' no es acertado enjuiciar tal carácter abusivo, tal como pretende la apelante, desde la fase del cumplimiento del contrato o de cómo la aplica de forma unilateral, pues no tiene apoyo tal tesis en la Directiva 93/13 tal como se ha expuesto supra ni en la jurisprudencia interpretativa de la misma por el TJUE, al contrario está totalmente desautorizada por dicho Tribunal con el Auto de 11/6/2015 del TJUE (Sala Secta) (asunto C-602/2013, que tiene como base un supuesto semejante al presente donde la acción ejecutiva se plantea no conforme a la literalidad del pacto) al dejar sentado que la abusividad debe configurarse sobre la cláusula, haya sido o no, ejercitada .(...) 53. Por otro lado, teniendo en cuenta que una cláusula de un contrato debe considerarse 'abusiva' si causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan de dicho contrato, incumbe al juez nacional comprobar si la estipulación sobre el vencimiento anticipado, tal como figura en la cláusula 6ª. bis del contrato sobre el que versa el litigio principal, produce efectivamente un desequilibrio de ese tipo. En este sentido, la mera circunstancia de que la mencionada cláusula no haya llegado a aplicarse no excluye por sí sola que concurra tal supuesto. ' Esta conclusión no se ve alterada por el contenido de la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 , como ya hemos declarado en Auto de esta Sala de 9 de marzo de 2016 (rollo 1034/2015 ). Exponíamos ' Dicha resolución - y esto es lo esencial - declara la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipada sometida a su consideración, y por tanto inaplicable. Las apreciaciones incluidas en la fundamentación jurídica (motivo quinto (apartados 4, 5, 6 y 7) sobre la aplicación integradora del art. 693.2 de la LEC no dejan de ser meras reflexiones dirigidas a las entidades bancarias respecto a las alternativas para la canalización de sus reclamaciones frente a un eventual incumplimiento del deudor, y constituyen, por ello, un mero 'óbiter dicta', sin fuerza vinculante. No cabe perder de vista, y en ello insistimos, que el pronunciamiento que resulta de la Sentencia del Pleno, es la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula que permite el vencimiento anticipado de la obligación por falta de pago, a su vencimiento, de una parte cualquiera del capital del préstamo o de sus intereses .' En cuanto a la consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula, esta misma línea continúa el TJUE a la hora de determinar los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula, pues el Auto del Tribunal de Justicia de fecha 17 de marzo de 2016 (asunto C-613/15 , Ibercaja/José Cortés, ECLI: EU:C:2016:195 ) así lo afirma y así nos hemos pronunciado, entre otros, en el Auto de esta Sala de 4 de mayo de 2016 (rollo 1425/2015 ): ' En lo que nos interesa, vencimiento anticipado, concluye que los artículos 3, apartado 1 , y 4, apartado 1, de la Directiva 93/13 no permiten que la apreciación, por parte del juez nacional, del carácter abusivo, en el sentido de esta Directiva, de una cláusula de un contrato de préstamo hipotecario que determina las condiciones del vencimiento anticipado del préstamo quede limitada al criterio definido en al art. 693 LEC .

La resolución es reiterativa de la dictada en junio de 2015 en orden a los efectos de la nulidad en orden a la inoperatividad para producir efecto alguno ' 37.En consecuencia, los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, en su caso procediendo a su anulación, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor (sentencias Banco Español de Crédito, C-618/10 , EU:C:2012:349 , apartado 65, y Unicaja Banco y Caixabank, C-482/13 , C-484/13 , C-485/13 y C-487/13 , EU:2015:21, apartados 28 y 41).' En este sentido, añade que el juez nacional sólo puede sustituir una clausula declarada abusiva por una disposición legal supletoria, cuando la declaración de nulidad afectara a la propia validez del contrato en el que se incardina penalizando al consumidor. '38. Es cierto que el Tribunal de Justicia también ha reconocido al juez nacional la facultad de sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional, siempre que esta sustitución se ajuste al objetivo del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 y permita restablecer un equilibrio real entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato.

No obstante, esta posibilidad queda limitada a los supuestos en los que la declaración de la nulidad de la cláusula abusiva obligaría al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto el consumidor de ese modo a consecuencias de tal índole que representaran para éste una penalización (sentencia Unicaja Banco y Caixabank, C-482/13 , C-484/13 , C-485/13 y C-487/13 , EU:2015:21, apartado 33).'.

Sobre el perjuicio que podría suponer para el consumidor no aplicar una norma legal supletoria que llene la nulidad declarada de la estipulación de vencimiento anticipado, el Tribunal aclara su parecer:' 39 No obstante, en el litigio principal, y sin perjuicio de las comprobaciones que a este respecto deba realizar el órgano jurisdiccional remitente, la anulación de las cláusulas contractuales en cuestión no parece que pueda acarrear consecuencias negativas para el consumidor, ya que, ...., interesa al consumidor que no se declare el vencimiento anticipado del reembolso del capital prestado (véase, en este sentido, la sentencia Unicaja Banco y Caixabank, C-482/13 , C-484/13 , C-485/13 y C-487/13 , EU:2015:21, apartado 34).' En suma, respuesta del Tribunal de Justicia: 'La Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que: -sus artículos 3, apartado 1, y 4, apartado 1, no permiten que el Derecho de un Estado miembro restrinja la facultad de apreciación del juez nacional en lo que se refiere a la constatación del carácter abusivo de las cláusulas de un contrato de préstamo hipotecario celebrado entre un consumidor y un profesional, y -sus artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, exigen que el Derecho nacional no impida que el juez deje sin aplicación tal cláusula en caso de que aprecie que es «abusiva», en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la citada Directiva .' En similares términos se expresa la STJUE de 26 de enero de 2017 : ' 68 Mediante las cuestiones prejudiciales sexta y séptima, que procede examinar conjuntamente, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, fundamentalmente, si la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial de una disposición de Derecho nacional relativa a las cláusulas de vencimiento anticipado de los contratos de préstamo, como el artículo 693, apartado 2, de la LEC , que prohíbe al juez nacional que ha constatado el carácter abusivo de una cláusula contractual de ese tipo declarar su nulidad y dejarla sin aplicar cuando, en la práctica, el profesional no la ha aplicado, sino que ha observado los requisitos establecidos por la disposición de Derecho nacional.

69 Con carácter preliminar debe recordarse que, si bien, con arreglo al artículo 1, apartado 2, de la Directiva 93/13 , «las cláusulas contractuales que reflejen disposiciones legales o reglamentarias imperativas [...] no estarán sometid [a]s a las disposiciones de la presente Directiva», la cláusula 6 bis del contrato controvertido en el litigio principal, por la que se fijan las condiciones del vencimiento anticipado, a la que se refieren las cuestiones prejudiciales sexta y séptima, no refleja las disposiciones del artículo 693, apartado 2, de la LEC . En efecto, dicha cláusula prevé que el prestamista podrá declarar el vencimiento anticipado y exigir la devolución inmediata del capital, de los intereses y de los demás gastos en caso de que se produzca la falta de pago en la fecha convenida de cualquier cantidad adeudada en concepto de principal, intereses o cantidades adelantadas por el banco, y no, como establece el artículo 693, apartado 2, de la LEC , en caso de incumplimiento de la obligación de pago por un período de tres meses. Asimismo, figuran en dicha cláusula los términos «en los siguientes casos, además de los legales». De esta formulación se deduce que, mediante esa cláusula, las partes manifestaron su voluntad de no limitar las causas de vencimiento anticipado a la causa prevista en el artículo 693, apartado 2, de la LEC .

70 En consecuencia, la citada cláusula 6 bis está comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 (véase, a sensu contrario, la sentencia de 30 de abril de 2014, Barclays Bank, C-280/13 , EU:C:2014:279 , apartado 41) y el juez nacional está obligado a apreciar de oficio su eventual carácter abusivo (véase, en particular, la sentencia de 14 de marzo de 2013 , Aziz, C-415/11 , EU:C:2013:164 , apartado 46 y jurisprudencia citada).

71 Por lo que se refiere a las consecuencias que deben extraerse del eventual carácter abusivo de una cláusula de esa índole, es preciso recordar que resulta de la redacción del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 que el juez nacional está obligado únicamente a dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva para que no surta efectos vinculantes respecto del consumidor, sin que esté facultado para variar su contenido. En efecto, el contrato debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible (véanse, en particular, las sentencias de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C-618/10 , EU:C:2012:349 , apartado 65; de 30 de mayo de 2013, Asbeek Brusse y de Man Garabito, C-488/11 , EU:C:2013:341 , apartado 57, y de 21 de enero de 2015, Unicaja Banco y Caixabank, C-482/13 , C-484/13 , C-485/13 y C-487/13 , EU:C:2015:21 , apartado 28).

72 Asimismo, habida cuenta de la naturaleza y la importancia del interés público que constituye la protección de los consumidores -los cuales se encuentran en una situación de inferioridad en relación con los profesionales-, la Directiva 93/13 impone a los Estados miembros, tal como resulta de su artículo 7, apartado 1 , en relación con su vigésimo cuarto considerando, la obligación de prever medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados por un profesional con los consumidores (véanse, en particular, las sentencias de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C- 618/10 , EU:C:2012:349 , apartado 68, y de 21 de enero de 2015, Unicaja Banco y Caixabank, C-482/13 , C-484/13 , C-485/13 y C-487/13 , EU:C:2015:21 , apartado 30).

73 Por consiguiente, y a fin de garantizar el efecto disuasorio del artículo 7 de la Directiva 93/13 , las prerrogativas del juez nacional que constata la existencia de una cláusula abusiva, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la misma Directiva, no pueden depender del hecho de que esa cláusula se aplique o no en la práctica. De este modo, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter «abusivo» -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de esa Directiva- de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión (véase, en este sentido, el auto de 11 de junio de 2015, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C-602/13 , no publicado, EU:C:2015:397 , apartados 50 y 54).

74 En estas condiciones, tal como señaló el Abogado General en el punto 85 de sus conclusiones, la circunstancia de que, en este caso, el profesional haya observado en la práctica lo dispuesto en el artículo 693, apartado 2, de la LEC y no haya iniciado el procedimiento de ejecución hipotecaria hasta que se produjo el impago de siete mensualidades, en lugar de en el momento en que se produjo la falta de pago de cualquier cantidad adeudada, tal como prevé la cláusula 6 bis del contrato controvertido en el litigio principal, no exime al juez nacional de su obligación de deducir todas las consecuencias oportunas del eventual carácter abusivo de esa cláusula.

75 Habida cuenta de las anteriores consideraciones, procede responder a las cuestiones prejudiciales sexta y séptima que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial de una disposición de Derecho nacional relativa a las cláusulas de vencimiento anticipado de los contratos de préstamo, como el artículo 693, apartado 2, de la LEC , que prohíbe al juez nacional que ha constatado el carácter abusivo de una cláusula contractual de ese tipo declarar su nulidad y dejarla sin aplicar cuando, en la práctica, el profesional no la ha aplicado, sino que ha observado los requisitos establecidos por la disposición de Derecho nacional '.

Por todo lo expuesto, desestimamos el recurso de apelación, confirmamos el carácter abusivo de la cláusula sexta bis de vencimiento anticipado y confirmamos el auto de 14 de junio de 2016 acordando el sobreseimiento del procedimiento.

Ello sin perjuicio que la parte ejecutante pueda instar nuevo procedimiento de ejecución en reclamación de las cuotas adeudadas con base en el art. 693.1 LEC .



TERCERO.- Recurso de la parte ejecutada. Costas El recurso de apelación de la parte ejecutada se ciñe al pronunciamiento de las costas procesales, pues el auto impugnado no hace imposición de costas, con base en el art. 394 LEC .

Se limita a exponer que no existen dudas de derecho que justifiquen la no imposición de costas y que los argumentos del auto son claros en sí mismos.

La entidad ejecutante se opone al recurso recordando que la oposición fue estimada parcialmente.

Efectivamente, se denunciaron tres causas de oposición, se ha estimado parcialmente y sólo se declaró la nulidad de una de las dos cláusulas planteadas y ello supone una estimación parcial de la oposición, lo que justifica que no haya imposición de costas conforme a los arts. 561 y 394 LEC .

A ello se añade que, como acertadamente aprecia el juez a quo, sobre la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado existen dudas de derecho que también justifican que no se impongan las costas. En este punto hay que destacar la profusa motivación del juez a quo en la resolución impugnada, que razona sobradamente las dudas de derecho que aprecia en este caso.



CUARTO.- Costas En cuanto al recurso de la parte ejecutante, desestimado íntegramente el recurso de apelación, deberían imponerse las costas de la alzada a la parte apelante en virtud del art. 398 LEC en relación con el art. 394 LEC .

Sin embargo, visto que sobre la cláusula de vencimiento anticipado existe una jurisprudencia contradictoria, incluso entre las distintas Secciones de las mismas Audiencias, estimamos que concurren dudas de derecho que impiden hacer un pronunciamiento condenatorio por las costas.

Todo ello con la pérdida del depósito constituido para recurrir, de acuerdo con la DA 15ª de la LOPJ .

Respecto el recurso de la parte ejecutada, desestimado íntegramente el recurso de apelación se imponen las costas de esta alzada a los ejecutados recurrentes, en virtud de los arts. 398 y 394 LEC . No se aprecia que existan dudas de hecho ni de derecho porque la estimación de la oposición sólo fue parcial.

Todo ello con la pérdida del depósito constituido para recurrir, de acuerdo con la DA 15ª de la LOPJ .

VISTOS los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS ÍNTEGRAMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación de Bankia, S.A. contra el auto del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 5 de Torrent de fecha 14 de junio de 2016 dictado en la Ejecución Hipotecaria 501/2016, y CONFIRMAMOS dicha resolución.

Todo ello sin condena en costas en esta alzada y con la pérdida del depósito constituido para recurrir.

DESESTIMAMOS ÍNTEGRAMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación de los ejecutados D. Jose Daniel y Dª Diana contra el auto del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm.

5 de Torrent de fecha 14 de junio de 2016 dictado en la Oposición a la ejecución hipotecaria 501/2016, y confirmamos dicha resolución; con expresa condena en costas de esta alzada a la parte ejecutada recurrente.

Todo ello con la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin ulterior declaración, procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de esta misma resolución y el oportuno oficio al Juzgado de procedencia para constancia y ejecución, uniéndose certificación al Rollo.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que el anterior auto ha sido leído y publicado por el Ilmo. Sr. Magistrado que lo dictó, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha.

Doy Fe.