Auto CIVIL Nº 182/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 68/2018 de 26 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN TERCERA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016664
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-15/021229
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2015/0021229
Recurso apelación oposición a ejecución LEC 2000 / Ex.aurk.ap.2L 68/2018
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Bilbao / Bilboko Lehen
Auzialdiko 3 zk.ko Epaitegia
Autos de Pieza oposición a la ejecución 5/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Gonzalo y H.V. EDIFICADORAS S.L.
Procurador/a/ Prokuradorea:GERMAN APALATEGUI CARASA y GERMAN APALATEGUI CARASA
Abogado/a / Abokatua: ANTONIO JUAN BASCONES URDAMPILLETA y ANTONIO JUAN BASCONES
URDAMPILLETA
Recurrido/a / Errekurritua: H.V. EDIFICADORAS S.L.
Procurador/a / Prokuradorea: GERMAN APALATEGUI CARASA
Abogado/a/ Abokatua: ANTONIO JUAN BASCONES URDAMPILLETA
A U T O Nº 182/2018
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMA SRA PRESIDENTA: Dª Mª CONCEPCIÓN MARCO CACHO
MAGISTRADA: Dª ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ
MAGISTRADA: Dª CARMEN KELLER ECHEVARRÍA
LUGAR: BILBAO (BIZKAIA)
FECHA: veintiséis de abril de dos mil dieciocho
Vista en grado de apelación ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial integrada por las
Ilustrísimas Señoras Magistradas del margen la presente Pieza de Oposición a la Ejecución nº 5/16 procedente
del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Bilbao y seguida entre partes: Como apelante: H.V. EDIFICADORAS S.L.
y D. Gonzalo , representados por el Procurador Sr. Germán Apalategui Carasa y dirigidos por el Letrado Sr.
Antonio Juan Bascones Urdampilleta; y como apelado: CIMENTACIONES ABANDO, S.A., representado por
el Procurador Sr. Germán Ors Simón y dirigido por el Letrado Sr. Marcos Picornell Rowe.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho del Auto apelado,
en cuanto se relacionan con el mismo.

Antecedentes

PRIMERO.- En el referido Auto de instancia, de fecha 29 de junio de 2017 ,parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' 1.- SE DESESTIMA TOTALMENTE, a los solos efectos de esta ejecución, la oposición formulada por la representación procesal de la entidad mercantil HV Edificadora SL y D. Gonzalo frente a la ejecución despachada a instancia de la representación procesal de la entidad mercantil Cimentaciones Abando SA en reclamación de 176.127,47€ en concepto de principal y 52.838,24€ calculados provisionalmente para intereses y costas, declarando procedente que la misma siga adelante por la cantidad por la que fue despachada.

2.- Se condena a la parte ejecutada al pago de las costas de la oposición a la ejecución.

3.- Llévese testimonio de esta resolución a la ejecución número 794/2015.' Asi mismo se dictó Auto Aclaratorio el 16 de octubre de 2017 cuya parte dispositiva dice: '1.-Se estima la petición formulada por la representación procesal de la parte ejecutada de aclaración del auto, dictada con fecha 29/06/2017 en lo que se refiere al 2º párrafo del Fundamento de Derecho segundo; entendiendo que el abono indicado se está refiriendo a la Factura Rectificativa ' NUM000 ', emitida por la ejecutante que obra al Folio 35 del Doc. nº 1 del escrito de oposición a la ejecución despachada, el importe que debiera figurar es el de 94.538,43 euros, en vez del consignado en el auto.

Y en lo que se refiere al párrafo 5º del Fundamento de Derecho segundo, según se justifica en el Doc.

nº 3 y 3 bis, adjuntados al escrito de oposición a la ejecución despachada, el importe que debe figurar es el de 1.001.589,68 euros.

2.-No se estima la petición formulada por dicha parte de complementar el Auto en relación a las alegaciones que plantea la parte ejecutada en su escrito de fecha 17.02.2017.'

SEGUNDO.- Notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la actora se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación, y dado traslado a la contraparte por un plazo de diez días, transcurrido el mismo, habiendose opuesto la misma, se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial; ordenándose a la recepción de los autos, la formación del presente rollo al que correspondió el número de Registro 68/18 y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO.- No habiéndose propuesto prueba y no estimándose necesaria la celebración de vista, se señaló el día 18 de octubre del presente para deliberación, votación y fallo del presente recurso.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada Dª CARMEN KELLER ECHEVARRÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- Se formulan como motivos del recurso de apelación interpuesto contra el Auto dictado en primera instancia; en primer lugar el relativo a la denominada escritura de reconocimiento de deuda con garantía personal de 24/05/2012, el concreto reconocimiento de deuda efectuado, ya que se alega que el reconocimiento de deuda no puede ser un título abstracto correspondiendo a la parte adversa acreditar que a la fecha de 24/05/2012 Edificadora era deudora de Abando de la suma de 160.638,00€, a ello se suma que el reconocimiento no se refiere a una deuda existente sino a una deuda que puede surgir a futuro, y conforme a la prueba practicada se acredita que a dicha fecha el importe de la deuda era de 75.495,86€.

En segundo lugar se alega que la cantidad reconocida como deuda no tiene tratamiento diferenciado en la contabilidad de Abando y por tanto no existe prueba de que dicho importe no se halle comprendido dentro del global montante de los pagos efectuados que se ha acreditado que entre la fecha del reconocimiento y la fijada como máxima para su pago asciende a 515.939,81€. En tercer lugar se dedica el motivo a lo relativo a la liquidación de obra y la minoración de 150.000,00€, haciendo referencia a los doc.s nºs 3 y 3 bis del escrito de oposición a la ejecución, y así el 28/03/2014 Abando remite un correo a Edificadora, en el que se recoge la liquidación de obra y recoge una deuda de 1.001.589,62€ y aparece debajo dela misma ' Acuerdo' con el correspondiente guarismo (- 150.000) y el concepto 'IPK-Libre Elementos' con el guarismo (851.589,60 €), y en otro documento se recoge el total de certificaciones emitidas, su importe y las cantidades cobradas con cargo a las mismas, y en un tercer documento se recoge el resumen certificación al 15/09/2013 y en dicho documentos no aparece la suma de 160.638,00€, como que hubiera tenido un tratamiento diferenciado para su concreto pago, se alega que el auto de instancia da por buena la explicación dada por el Sr. Amadeo de que la deuda existente a 15/09/2013 de 1.001.586,68€, 851.589,60€ serían abonados directamente por Ipar Kutxa y el resto 160.638,00€, los reconocidos en la escritura, cuando el resto serían los 150.000€, por tanto el órgano a quo incurre en un error al estimar que la minoración de 150.000 no es un acuerdo de quita o reducción, sino el pago que debe realizarse en sede de reconocimiento de deuda, y ello abunda en que vencida la deuda el remitente del correo de 28 de marzo, no se refiere al presunto impago de 160.638,00€, y por otro lado se alega que el Auto de instancia pone en duda la veracidad del asiento contabilizado en el ejercicio de 2014 de la quita en base a las aclaraciones del perito Sra. Justa , pero la misma reconoció que no había tenido en cuenta el documento nº 3 bis, y que no había solicitado el soporte documental de la minoración de 150.000. En cuarto lugar se alega la cantidad realmente adeudada y pluspetición. Se alega que de la documentación aportada y la aportada en la Diligencia final, Libro Mayor de Abando acreditada la minoración de 150.000, la cantidad pendiente es de 37.234,34€, en base al contrato de ejecución de obra .

La contraparte se opone al recurso.



SEGUNDO.- Como se recoge en la sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña de 17/11/2008 : 'Es necesario destacar que nos encontramos ante un proceso deejecución, en el que los motivos deoposiciónestán tasados y constituyen numerus clausus. En definitiva, se pretende la realización de untítulo ejecutivode los previstos en el art. 517.1.5º de la LEC , es decir de una póliza de contrato mercantil firmada por las partes y notario. Para esta clase de títulos extrajudiciales los concretos causales obstativos a la prosperabilidad de la demanda ejecutiva se encuentran taxativamente previstos en el art. 559, en cuanto a los que ostentan naturaleza procesal, y, en el art. 557, por lo que respecta a los que la tienen de carácter sustantivo o de fondo. Llama inicialmente la atención como los demandados no hacen alusión a dichos preceptos a la hora articular su derecho de defensa, pues si bien alegan el pago, que es un motivo incardinable en el art. 557.1 de la LEC , no refieren en qué supuestos de los señalados en los precitados preceptos articulan su derecho de defensa, y no olvidemos que conforme a lo normado en el art. 564 de la LEC , según su interpretación más aceptada, los que no son de susceptibles alegación en el proceso deejecucióntienen su cabida en un ulterior juicio declarativo. En segundo lugar, reseñar que no cabe alegar en la alzada nuevos motivos de defensa distintos de los ya articulados en el Juzgado, máxime cuando los causales deoposiciónfrente a una demanda ejecutiva se encuentran limitados, no hallándonos ante un proceso declarativo.

En efecto, como ha destacado la jurisprudencia, las alegaciones de las partes en primera instancia, que conforman el objeto procesal, impide que se puedan ejercitar pretensiones modificativas ulteriores de los términos del debate en segunda instancia. De todo ello es claro ejemplo la sentencia de la Sala 1ª de nuestro más Alto Tribunal de 6 de marzo de 1984 , cuando en ella se dice que «el recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico, aunque permita al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a aquél a resolver cuestiones o problemas distintos a los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio general del derecho -'pendente apellatione, nihil innovetur'-», señalando la STS de 25 de septiembre de 1999 , que no puede 'nunca olvidarse que el concepto de pretensiones nuevas comprende a las que resulten totalmente independientes a las planteadas ante el Tribunal «a quo» como a las que suponen cualquier modo de alteración o complementación de las mismas. En resumen que en todo caso, una posición contraria atacaría el principio procesal de prohibición de la «mutatio libelli'. En el mismo sentido, las SSTS de 27 de septiembre de 2000 y 5 de febrero de 2001 .

Por otra parte, las cuestiones nuevas chocan además contra los principios de audiencia bilateral y congruencia (STS de 27 de enero, 1 de marzo, 2, 29 y 30 de junio, 13, 14 y 16 de julio, 10 de octubre, 3, 15, 17 y 18 de diciembre de 1984, 20 de febrero, 4 de marzo, 28 de mayo, 10, 20, 21 y 26 de junio, 13 de julio, 7 de noviembre, 10 y 20 de diciembre de 1985, 28 de enero, 24 de febrero, 14 de marzo, 16 y 30 de mayo, 12 de julio, 8, 22 y 28 de octubre y 27 de noviembre de 1986, 3 y 16 de marzo, 3 de abril, 12, 14 y 25 de mayo, 27 de junio, 28 de septiembre, 2 de octubre, 6 de noviembre y 15 de diciembre de 1987, 31 de octubre, 6 de noviembre y 15 de diciembre de 1989, 5 de junio y 20 de noviembre de 1990, 3 de abril, 28 de octubre y 23 de diciembre de 1992, 8 de marzo, 3 de abril y 26 de julio de 1993, 2 de diciembre de 1994, 28 de noviembre de 1995 y 7 de junio de 1996, 28 de abril y 19 de diciembre de 1997, 19 de junio y 31 de octubre de 1998, 1 y 31 de diciembre de 1999, 2 y 9 de febrero, 23 de mayo y 31 de julio de 2000 entre otras), generando indefensión a la contraparte.'.

Ello se trae al hilo de la alegación que formula la parte que se opone al recurso ya que la parte apelante en la instancia alegaba frente a la demanda ejecutiva la nulidad de la obligación al haber suscrito la parte ejecutante un documento en el que renunciaba a la percepción de 160.638€, en segundo lugar, el pago y relacionado con lo anterior, pluspetición, y en tercer lugar la promesa de no pedir y, en su caso, la quita, a tenor del contenido del convenio de fecha 23 de mayo de 2012. Sin embargo ahora en esta alzada nada se alega respecto de su primer motivo sino que se hace referencia a que estamos ante un reconocimiento de deuda que puede surgir a futuro, y que ello no es válido por tratarse de un título abstracto.

En todo caso y respecto de esta alegación tal y como se opone de adverso conviene traer a colación la Jurisprudencia del TS recogida entre otras en la sentencia de 31 de marzo de 2006 recoge: 'El contrato celebrado entre SITONES y sus acreedores y los de PAF es, en realidad, un contrato de fijación en el que, de acuerdo con la doctrina sentada en la sentencia de 15 de marzo de 2002 , confirmada por la de 20 de diciembre del mismo año , 'las partes en contemplación de una realidad o una pluralidad de relaciones jurídicas preexistentes, delimitan y precisan sus respectivas exigencias jurídicas, determinando el alcance, para el futuro, de sus respectivas obligaciones, con lo que dan certeza al ámbito de su interrelación de intereses', que según la misma sentencia, tiene una cierta semejanza con la transacción.

Este y no otro fue el objeto del reconocimiento de deuda realizado por la compañía SITONES, cuya finalidad no era más que la fijación de las responsabilidades en la suspensión de pagos de PAF de la que era fiadora solidaria, y la designación de las garantías sobre los bienes que avalaban la operación. A ello se unió también la misma determinación del ámbito de sus responsabilidades frente a los acreedores propios de SITONES, que aceptaron esta solución en las correspondientes escrituras públicas, como también lo hizo el Banco ahora recurrente.

Además, hay que tener en cuenta que el artículo 1277 del Código civil (LA LEY 1/1889) presume la concurrencia de causa y su licitud en los contratos, estando obligado quien lo niega a probar que existía otra o bien que ciertamente la causa no existía. El artículo 1277 del Código civil (LA LEY 1/1889) establece una presunción que desplaza la carga de la prueba al que niega su existencia, lo que no ha ocurrido en este caso, permaneciendo, por tanto, incólume el contrato, puesto que el reconocimiento de deuda no es por sí mismo un contrato simulado.'.

En el presente caso de los términos de la escritura suscrita se desprende que la voluntad de las partes en sus relaciones internas fue la de fijar que a la finalización de los trabajos que estaban presupuestados y aceptados, y siendo ejecutados la hoy ejecutante ostentaba un crédito a su favor de 160.638,00€ en todo caso, dando a dicho reconocimiento el valor de titulo ejecutivo en caso de impago total o parcial de la deuda.Por tanto no cabe hablar de nulidad o falta de validez del título ejecutivo.



TERCERO.- Por lo que hace al segundo motivo de apelación alegando que la cantidad reconocida como deuda no tiene tratamiento diferenciado en la contabilidad de Abando y por tanto no existe prueba de que dicho importe no se halle comprendido dentro del global montante de los pagos efectuados, ello se incardina en orden a la valoración de la prueba efectuada y al respecto recordar que lo que procede es efectuar una traspolación de si las circunstancias que concurren en el caso son incardinables en los presupuestos para considerar errónea la prueba; y de ello se hace necesario examinar las pruebas que en el caso se aportan, y que a lo largo del desarrollo del juicio oral se practicaron quedando suficientemente reproducidas en soporte informático que procederá ser reexaminado por esta Sala, por ser cuestión de prueba el hecho alegado para sostener la demanda; no sin antes recordar que como viene reiterando esta Sala en términos generales son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que expresan que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez 'a quo', en la sentencia apelada. Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez 'a quo' sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo la Juzgadora desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse de las partes y los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia, exigencia que no se cumple ni siquiera con el visionado del soporte informático del acta, pues, como ya hemos dicho, no tiene la posibilidad de intervenir que posee el Juez 'a quo'. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 , 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994 , entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. La revisión jurisdiccional del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional se incardina en una estructura jurídica claramente pergeñada por el legislador: infracción de las normas que regulan la valoración de la prueba denunciada en las alegaciones que sirvan de base a la impugnación de la sentencia ( artículo 458.1 LEC ). O Como recuerda la sentencia de la AP de Valladolid de 18 de octubre 2006 , que la ponderación probatoria corresponde de forma primera y primordial al juzgador de instancia que sabido es, opera con las ventajas que confieren la inmediación, oralidad y contradicción, de manera que en esta alzada, y a pesar del conocimiento pleno que de la cuestión tiene el Tribunal de apelación, éste se limita a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio, el juez de origen se ha comportado de forma ilógica, arbitraria o contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica. Así mismo y en cuanto a la valoración de la prueba es preciso traer a colación la reiterada doctrina del T.C. relativa a que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se le planteen sean de derecho o de hecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium' (entre otras SSTC 194/1990, de 29 de noviembre FJ-5 ; 21/1993, de 18 de enero , FJ 4 ; 272/1994, de 17 de octubre FJ 2 ; y 152/1998, de 13 de julio FJ 2). El Juez o Tribunal de apelación puede así valorar las pruebas practicadas en primera instancia y revisar la ponderación que haya efectuado el Juez 'a quo', pues en esto consiste, precisamente, una de las finalidades inherentes al recurso de apelación.

Así pues, en la valoración de la prueba, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio, sí se les atribuye la de aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia a los principios dispositivo y de aportación de parte, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos efectuados por el unipersonal de primer grado, habida cuenta que esa valoración probatoria tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad. De ahí que el Tribunal Constitucional en sentencia 102/1994, de 11 de abril , expresara como el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium', de lo que cabe colegir que el deber del tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial 'a quo' para la apreciación conjunta de la prueba, se incurrió por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se omitió todo género de consideraciones sobre los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, pues de ser así, el órgano judicial de segunda instancia vendría obligado a corregir el indebido proceder del de instancia.

Pues bien tal y como refleja el Auto recurrido, a fecha 2701/2014 se registra un asiento contable de descuento del importe de la deuda con la ejecutante por parte dela apelante de 150.000€ por quita por acuerdo, si bien si atendemos al burofax al que se hace referencia documento nº7 de la impugnación a la oposición de 3/09/2015 se reconoce que la suma de 61.766,80€ reclamada por la hoy apelada entra dentro de los pagos acordados con la financiera Ipar Kutxa (IPK- Libre Elementos) y se acuerda el pago de dicha suma directamente por Ipar Kutxa según se van realizando las ventas y en el punto IV al hilo de la reclamación de la que ahora se despacha ejecución se recoge que se desconoce cual es la causa por la que su cliente por su mediación, reclama dicha suma, nunca existió reclamación al respecto y mas cuando se concoe que con las garantías personales se concede un crédito hipotecario cuyo importe se entrega como financiación adicional para la promoción, y tal y como se opone de adverso tal manifestación casa con el contenido del doc. privado de 23/05/2012 en el que la renuncia al cobro de 160.638€ quedaba expresamente condicionada a que a la finalización de la obra no se hubieran aportado las garantías adicionales solicitadas por Ipar Kutxa, por tanto se esta admitiendo que el importe si queda fuera de un tratamiento diferenciado respecto de los pagos que directamente realizaría la financiera con los elementos libres de la promoción. En todo caso de los documentos núms. 3 y 3 bis a los que la parte hace referencia se revela dicha diferenciación por cuanto se diferencian el importe del acuerdo y el importe de la esfera de pagos de Ipar Kutxa respecto de los elementos de la promoción como IPK- Libre Elementos, y ello se revela de las declaraciones del Sr. Amadeo y de hecho del Sr. Gonzalo , y si se acude a las cartas de pago también se revela la existencia de otras deudas, por tanto los pagos afectante a la entidad Ipar Kutxa quedan al margen del pago dela deuda existente y reconocida en las relaciones internas entre las partes y cuya ejecución se trata en el presente caso.



CUARTO.- En tercer lugar se dedica el motivo a lo relativo a la liquidación de obra y la minoración de 150.000,00€, haciendo referencia a los documentos núms. 3 y 3 bis del escrito de oposición a la ejecución, para ello se hace referencia l no tratamiento diferenciado del importe ejecutado al que ya se ha dados respuesta en el fundamento precedente y poner en tela de juicio el testimonio del Sr. Amadeo sin embrago tal y como se opone de adverso tampoco se aporta argumento que lleve a desacreditar la explicación dada en dicho testimonio, y por otro lado el apunte contable de la recurrente que el propio Sr. Gonzalo como recoge la resolución de la instancia no supo explicar y que carece de correlación contable, tal y como se mantuvo a través de la prueba pericial conllevan a que difícilmente pueda prosperar el motivo, y menos cuando en la propia liquidación final de obra se refleja descuento de cantidad alguna, si atendemos a la contabilidad dela ejecutante se observa que se recoge el importe de 160.638€ como deuda sin apunte de abono o condonación y que a fecha 31/12/2013 la deuda total ascendía a 463.734,16€, y a fecha de interposición de la demanda se adeudaban así mismo 61.766,80€. Por otro lado salir al paso de las alegaciones del recurso señalando que lo que refleja la contabilidad dela ejecutante como pendiente de pago a fecha de suscripción de la escritura es un importe de 100.028,32€ facturados. pero es que además la contabilidad dela hoy apelante en el ejercicio 2012 hasta el 2014 recoge el importe integro dela deuda hasta como hemos dicho el 2014 en el que consta un asiento de abono de importe de 150.000€ cuyas irregularidades ya sean expuesto y se reflejan en la resolución por ello como recoge la resolución de instancia 'el Sr. Amadeo , director financiero de la entidad ejecutante ha declarado que el signo - que consta en la liquidación de la obra se realizó con intención de presentarlo ante ¡par Kutxa, adeudándose más cantidad que la reconocida pero como no se había acabado la obra y carecían de financiación firmaron el anterior documento de 23 de mayo de 2012; admite que de la obra se fueron percibiendo pagos pero se conocía que la venta de los pisos no iba a cubrir una deuda superior a 850.000€. En todo caso, ha negado la existencia de una quita de la deuda.

De la documentación contable analizada por la perito Sra. Justa tampoco se constata que se realizada el pago poque en el año 2013 no hay diferencia en los saldos finales sin constar contabilizado ningún descuento en 2012, 2013 si bien en 2014 aparece un nuevo asiento sin soporte documental; teniendo en cuenta que el nº del asiento es 263 y el total 268, efectuado el 1 de enero, no se justifica correctamente la veracidad de dicho asiento, asentado únicamente en el impuesto de sociedades del año 2014.

Partiendo de lo anterior, debe estimarse acreditada a través de la documentación adjuntada con el escrito de impugnación el importe de la liquidacion de deuda, que a fecha 15 de septiembre de 2013, ascendía a 1.0001.586,68€ de los cuales, 851.589,68€ serían abonados directamente por la entidad Ipar Kutxa, así como los 160.638€ reconocidos en la escritura, sin que la parte ejecutada, personal o solidariamente haya efectuado pago alguno y sin que haya aportado la documentación que le permitía acreditar el pago.'.

En cuarto lugar se alega la cantidad realmente adeudada y pluspetición. Se alega que de la documentación aportada y la aportada en la Diligencia final, Libro Mayor de Abando acreditada la minoración de 150.000, la cantidad pendiente es de 37.234,34€, en base al contrato de ejecución de obra. Sin embargo de acuerdo a los fundamentos anteriores tal motivo se ve desestimado.



QUINTO.- Las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante, de conformidad con lo previsto en los arts. 394 y 398 de la LEC .



SEXTO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA DISPONE: Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de H.V. EDIFICADORAS S.L. y D. Gonzalo contra el Auto dictado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Bilbao en Pieza de Oposición a la Ejecución nº 5/16 de fecha 29 de junio de 2017, asi como Auto aclaratorio del mismo de fecha 16 de octubre de 2017, debiendo confirmar dicha resolución, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

Devuélvase a Gonzalo el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso.

Lo acuerdan y firman Sus Señorías. Doy fe.