Auto CIVIL Nº 183/2017, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 564/2017 de 28 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SALAMANCA
AUTO: 00183/2017
Modelo: N10300
GRAN VIA, 37-39
Tfno.: 923.12.67.20 Fax: 923.26.07.34
N.I.G. 37274 42 1 2002 0401368
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000564 /2017
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA.N.4 de SALAMANCA
Procedimiento de origen: ETJ EJECUCION DE TITULOS JUDICIALES 0000030 /2016
Recurrente: Victoria
Procurador: MARIA ANGELES LOPEZ MEDINA
Abogado: MARIA DE LA VEGA SANCHEZ GARCIA
Recurrido: Victoriano
Procurador: MIGUEL ANGEL GOMEZ CASTAÑO
Abogado: MARIA BEGOÑA MONTERO RODRIGUEZ
A U T O Nº 183/17
Magistrados Iltmos. Sres.:
DON JUAN JACINTO GARCÍA PÉREZ
DOÑA MARIA LUISA MARRO RODRIGUEZ
DOÑA MARIA CARMEN BORJABAD GARCIA
En SALAMANCA, a veintiocho de noviembre de dos mil diecisiete.

Antecedentes

1º.- El día 30 de mayo de 2017 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Salamanca se dictó Auto en la PIEZA DE OPOSICION A LA EJECUCION Nº 30/16; Rollo de Sala Nº 564/17 , cuya parte dispositiva es como sigue: ' ESTIMAR PARCIALMENTE la oposición formulada por el Procurador Sr. Gómez Castaño, en nombre y representación de D. Victoriano , DECLARANDO la NULIDAD PARCIAL del auto de fecha 29 de Febrero de 2016 en la cantidad de SIETE MIL CUATROCIENTOS DIECISEIS EUROS CON SESENTA Y CINCO CENTIMOS correspondientes a gastos extraordinarios, y DESESTIMANDO la pluspetición, ordenando la CONTINUACION DE LA EJECUCION DESPACHADA en virtud del auto de fecha 7 de Marzo de 2016 por la cantidad de OCHO MIL SETECIENTOS OCHENTA Y CUATRO EUROS CON CUARENTA CENTIMOS (8.784,40 €) en concepto de principal, más otros DON MIL NOVECIENTOS VEINTICUATRO EUROS CON TREINTA Y CUATRO CÉNTIMOS (2.924,34 €) calculados provisionalmente para intereses, costas y gastos de la ejecución, sin perjuicio de su posterior liquidación . Sin efectuar expresa condena al pago de las costas causadas en este incidente de oposición a la ejecución.' Por auto de 6 de junio de 2017 se dictó auto aclaratorio al anterior cuya parte dispositiva es como sigue: 'ACUERDO: Estimar la petición formulada por el Procurador MIGUEL ANGEL GOMEZ CASTAÑO en nombre y representación de Victoriano de aclarar el auto de fecha 30 mayo 2017 dictado en el presente procedimiento debiendo de expresarse en su parte dispositiva que de la cantidad por la que se despachó ejecución por el concepto de alimentos, esto es, 8.784,40 euros debe de detraerse la cantidad de 5.328,80 euros que ya le fue entregada a la parte ejecutante, debiendo quedar reducido el despacho de ejecución por tal concepto en la cantidad de 3.455,60 euros .' 2º.- Contra referida resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la legal representación del ejecutante, quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando se dicte resolución conforme al suplico del escrito de recurso de apelación. Solicita prueba en segunda instancia.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria, por la misma se presentó escrito en tiempo y forma, oponiéndose al recurso de apelación formulado de contrario para terminar suplicando se dicte sentencia por la que se desestime la apelación formulada de contrario, con expresa imposición de costas a la apelante.

3º.- Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo, pasando los autos a la Sala para resolver sobre la prueba solicitada, denegándose su práctica por Auto de fecha 29 de septiembre de 2017; señalándose para la deliberación,votación y fallo del presente recurso de apelación el día veintitrés de noviembre de dos mil diecisiete pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente para dictar resolución.

4º.- Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JUAN JACINTO GARCÍA PÉREZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de la demandante de ejecución, Victoria , se interpone el presente recurso de apelación contra el auto dictado por el Juzgado de 1ª Instancia número 4 de esta ciudad, con fecha 30 de mayo de 2017 , (aclarado por el ulterior de 6 de junio siguiente), por virtud del cual, estimando parcialmente la oposición deducida por el demandado, Victoriano , se declaró la nulidad parcial del auto de fecha 29 de febrero de 2016 en la cantidad de 7.416,65 euros correspondientes a gastos extraordinarios, y desestimando la pluspetición, ordena la continuación de la ejecución despachada en virtud de auto de fecha 7 de marzo de 2016 por la cantidad de 8.784,40 euros en concepto de principal (de la que debe detraerse la cantidad de 5.328,80 euros que ya le fue entregada a la parte ejecutante, debiendo quedar reducido el despacho de ejecución por tal concepto en la cantidad de 3.455,60 euros), más otros 2.924,34 euros calculados provisionalmente para intereses, costas y gastos de la ejecución, sin perjuicio de su posterior liquidación; sin efectuar expresa condena al pago de las costas causadas en este incidente de oposición a la ejecución.

Y se interesa en esta segunda instancia por la referida demandante, con fundamento en los motivos alegados por su defensa en el correspondiente escrito de interposición de tal recurso, la revocación de las mencionadas resoluciones y que se dicte otra por la que se acuerde el despacho de ejecución por la cuantía de 8.784,40 euros en concepto de alimentos, así como de 7.370,06 euros, por los gastos extraordinarios incluidos en la demanda, a lo que adicionar un 30% presupuestado provisionalmente, a todos los efectos que en Derecho haya lugar; de manera subsidiaria, que estimando el recurso acuerde el despacho de ejecución con la reducción de los gastos extraordinarios a la vista de los pagos efectuados por el ejecutado por importe de 1.585 euros; de no atenderse las anteriores peticiones, que se proceda a la revocación del Auto recurrido en relación a la cuantía del despacho de ejecución, declarando que la misma asciende a un total de 8.784,40 euros en concepto de alimentos, no resultando fundada en derecho la reducción por la posterior consignación de lo debido, a todos los efectos que en Derecho haya lugar.



SEGUNDO. - A fin de dar una respuesta cumplida a los alegatos que se contienen en el recurso apelatorio que nos ocupa, -que vienen a impugnar, de un lado, la nulidad parcial de la ejecución decretada en el auto recurrido en relación a los gastos extraordinarios reclamados por la recurrente, y, por otro, la que se entiende reducción indebida de la cuantía de la ejecución por alimentos, en la suma de 3.455,60 euros-, conviene partir de las siguientes consideraciones jurisprudenciales: a) tiene señalado esta Audiencia, en múltiples resoluciones, que el principio rector del procedimiento de ejecución de sentencias (en el que se engloba el de liquidación de daños y perjuicios, regulado en el capítulo IV, Título V, Libro III, artículos 712 y siguientes, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), recogido en el artículo 18.

2, de la LOPJ , es el de que la ejecutoria ha de cumplirse en sus propios términos, dado que el contenido y los límites de la actividad ejecutiva vienen señalados por la resolución judicial, sin que se pueda traspasar el exacto ámbito de la condena, pero tampoco prescindir de ninguno de los componentes de la misma; y así el Tribunal Supremo tiene declarado que las resoluciones judiciales dirigidas a llevar a efecto una sentencia firme deben ajustarse exactamente a las declaraciones que ésta contenga, cumpliéndolas puntualmente en toda su integridad, sin ampliar ni reducir sus límites ni hacer declaraciones contrarias o no comprendidas en ella; y complementa la anterior doctrina la que sostiene que en trámite de ejecución deben resolverse las cuestiones que conduzcan al exacto cumplimiento de la sentencia, pudiendo suscitarse aquellas sobre su inteligencia y efectos en los juicios correspondientes que, algunas veces, por diferencias de expresión en sus fallos requieren interpretaciones auténticas o usuales sobre su inteligencia y efectos, pero sin modificar las declaraciones fundamentales en ellos contenidas (así, las SSTS de 28 de junio de 1927 y 1 de abril de 1932 , entre otras).

Lo que ha venido a ser recogido de manera expresa en la nueva LEC cuando en el art. 551. 1 , se dispone que ' presentada la demanda ejecutiva, el tribunal despachará en todo caso la ejecución, siempre que concurran los presupuestos y requisitos procesales, el título ejecutivo no adolezca de ninguna irregularidad formal y los actos de ejecución que se solicitan sean conformes con la naturaleza y contenido del título' ; por lo que, en consecuencia con ello, en el art. 552. 1, se establece que ' si el tribunal entendiese que no concurren los presupuestos y requisitos legalmente exigidos para el despacho de ejecución, dictará auto denegando el despacho de ejecución' ; y el art. 563 prevé la posibilidad de interponer los oportunos recursos de reposición y de apelación, cuando habiéndose despachado ejecución en virtud de sentencias o de resoluciones judiciales firmes, el tribunal competente para la ejecución provea en contradicción con el título ejecutivo.

b) es repetido que la reforma de la LEC por Ley 13/2009, de 3 de noviembre, añade una especialidad (la 4ª) en el art. 776 que regula la ejecución forzosa de los pronunciamientos sobre medidas en procesos matrimoniales y de menores, al establecer un procedimiento previo a la exigencia de gastos extraordinarios por el trámite de la ejecución forzosa de cara a la consideración de un gasto como tal extraordinario, pero ello no quiere decir que dicha reforma, exclusivamente procesal, imponga la necesidad de que en la sentencia se declaren o especifiquen qué gastos han de tener la consideración de extraordinarios, pues, lo propio es acudir a dar una definición o consideración que permita su conceptuación; ya que, los gastos extraordinarios, como es sabido, son aquellos que no tienen periodicidad prefijada, en cuanto dimanantes de sucesos de difícil o imposible previsión apriorística, de tal modo que los mismos pueden surgir o no, habiendo además de ser vinculados a necesidades que han de cubrirse económicamente de modo ineludible.

En la jurisprudencia se vienen enumerando como gastos extraordinarios no suntuarios que, por no ser ordinarios (alimentación, vestido, gastos escolares mensuales), deben tenerse por tales aquellos, por ejemplo, que se refieren a los gastos propios del inicio del curso escolar que se devengan una vez al año (libros, equipamiento, material, etc.), los derivados de enfermedad no cubiertos por la sanidad pública, las prótesis necesarias según dictámenes médicos, la ortodoncia, los gastos de formación académica, de apoyo o extra escolar, e, incluso, aunque los de estudio en la Universidad (cuotas periódicas, gastos de alojamiento y transporte) no son, en realidad, gastos extraordinarios, sino ordinarios, cuando el hijo accede a la misma, es lo cierto que, cuando surgen, suelen así considerarse, sin perjuicio de que hayan de comunicarse y concordarse con el otro cónyuge (el progenitor no custodio) por medio que permita tener constancia de su práctica, al ser consecuencia conjunta del ejercicio de la patria potestad, de cara a decir cómo afrontar la excepcionalidad de dichos gastos, etc.

Y solo en caso de duda, corresponderá al juez o tribunal determinar si determinados gastos deben englobarse o no en el concepto de extraordinarios, siguiéndose, a tal fin, el procedimiento especifico del citado nº 4 del art. 776 de la LEC .



TERCERO .- En aplicación de la precedente doctrina jurisprudencial resulta manifiesta la estimación, al menos parcial, y en los términos que se expondrán más adelante, del recurso de apelación interpuesto por la demandante, Sra. Victoria .

Y ello porque, si, en el convenio regulador judicialmente aprobado por sentencia de 31 de diciembre de 2002 (autos de divorcio de mutuo acuerdo núm. 218/2002, del Juzgado a quo), se estableció literalmente que:'5º. G astos extraordinarios cubiertos por mitad, entendiéndose como tales: -salud prescritos por un profesional y que no estén previstos por la Seguridad Social. - formación, previo presupuesto y aceptación del padre y en su defecto con acreditación de su necesidad por ambos progenitores y subsidiariamente por decisión judicial, incluyéndose expresamente como tales los libros escolares obligatorios prescritos por el Centro donde estudian los menores. La formación se prolongará hasta completar estudios universitarios, si los hijos reúnen condiciones para ello', deviene incontestable que esta resolución judicial que aprobó el dicho convenio regulador, -título ejecutivo-, ampara, per se, para reclamar por vía ejecutiva lo que la demandante, lo anticipamos ya, solicita por mensualidades de alquiler de vivienda del hijo mayor Humberto (por importe de 4.795 euros), por matrículas universitarias del mismo desde el inicio de sus estudios universitarios en 2011 hasta 2016, y no becadas (por importe de 1.528,03 euros), por clases extraescolares y material escolar del hijo menor Leon (por importe de 1.772,05 euros), por facturas de dentista y adquisición de gafas (por importe 430 euros, más otros 144,50 euros); sin que sea necesario respecto a dichos concretos capítulos o conceptos la tramitación del incidente del art 776.4 de la LEC , tal y como ha considerado el Juzgado a quo.

No es exigible, en este caso, pronunciamiento judicial alguno por la vía del señalado art. 776.4 LEC a los fines de fijación de partidas a considerarse como extraordinarias, dado que con respecto a dichas partidas o conceptos, viene, de antemano, definitivamente reconocido, concordado y aceptado su carácter de gastos extraordinarios por ambos litigantes en el repetido convenio regulador del divorcio.

Quiere decirse que por lo que toca a dichos puntualizados gastos a pagar por mitad por los ex esposos, éstos los previeron expresamente como tales, obligándose a su atención y pago por mitad de modo indubitado, de modo y manea que ningún procedimiento incidental se requiere para asignarles tal naturaleza, cuando todos ellos a diferencia y excepción de los que se excluyen (por obtención del carnet de conducir por uno de los hijos y por ejercicio de la práctica del fútbol, en otro) quedan, sin dificultad alguna, comprendidos en el tenor literal y alcance de la dicha cláusula del convenio de divorcio.

No lo quedan, para la Sala, los meritados gastos de carnet de conducir y práctica del fútbol, con independencia de su importe mayor o menor, y por ello la pretensión de la recurrente respecto de los mismos no puede prosperar pese a sus alegaciones, ya que, para nada pueden cobijarse en el sentido y extensión del título ejecutivo, debiendo calificarse, a diferencia de los otros, de gastos no de formación, ni necesarios, ni vinculados o incluibles en la cláusula del Convenio que aborda este apartado, la que, a este respecto, no puede tildarse de indeterminada, dudosa o genérica.

En definitiva, estamos, en las partidas mencionadas, ante gastos extraordinarios previstos en las medidas definitivas, por lo que no es imperativa la solicitud, antes del despacho de ejecución, de declaración, por aquel trámite especial, de que lo reclamado tiene esa consideración; trámite del art. 776. 4 de la LEC , por tanto, prescindible de todo punto de vista respecto de los mismos.

La declarada, en el auto impugnado, nulidad parcial en los importes de dichos gastos extraordinarios, que aquí se admiten, carece de fundamento. La indefensión a que se alude en el mismo ni se produjo, ni podía ser real, en tanto que, de una parte, en dicho procedimiento nada sustancial podía enfrentarse o decirse respecto de su evidente carácter extraordinario, de atenerse seriamente al contenido del convenio, ni en relación a su obligación de contribuir a su satisfacción en un 50%, al conocer, previamente, la realidad de tales gastos y venir su pago por la ejecutante documentado.

Es decir, de tales gastos (cuya acreditación y justificación no se ha puesto en entredicho por el Sr.

Victoriano ), y de sus importes, tuvo conocimiento puntual aquel, como progenitor no custodio, sin oponerse a su realización, ni a su cuantificación, ni implícita, ni explícitamente; antes al contrario, por lo que toca a algunos de ellos, los asumió y consintió directamente, abonando determinadas cantidades para cumplir con su compromiso de pago de su mitad, cual el caso, como viene probado documentalmente, de determinados alquileres de vivienda del hijo mayor y de clases particulares y extraescolares del menor...

No se puede por menos de traer a colación la doctrina de los actos propios, por mor de la cual, según reiterada doctrina del TS, el principio general del derecho que lo sustenta, -la inadmisibilidad de venir contra los actos propios-, constituye un límite del ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad, como consecuencia del principio de buena fe y, particularmente, de la exigencia de observar, dentro del tráfico jurídico, un comportamiento coherente, siempre que concurran los requisitos presupuestos que tal doctrina exige para su aplicación, cuales son que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda una determinada situación jurídica afectante a su autor, y que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o una contradicción según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta anterior.' (por todas, SSTS de 30 de octubre de 1995 , 2 de diciembre de 1999 , 16 de febrero de 2005 , 9 de febrero de 2010 o 25 de febrero y 3 de diciembre de 2013 ).

Desde el momento en que el demandado-ejecutado hizo algún pago de tales gastos extraordinarios, y otros los consintió, como declaración de voluntad, quedó vinculado a su satisfacción íntegra posterior y no cabe admitirle, después, un comportamiento contradictorio e incoherente, tendente a negar su existencia y el conocimiento de los importes satisfechos por su ex esposa, esto es, no es lícito argüir ese desconocimiento cuando llevó a cabo actuaciones que por su trascendencia integran convención y causan estado, definiendo inalterablemente una situación jurídica, etc.

Asiste, por tanto, la razón a la recurrente en cuanto argumenta que estos gastos vinieron expresamente incorporados al convenio y sentencia que se ejecuta, y que, por ello, el auto recurrido debió individualizar cada concepto reclamado y declarar si estaban o no incluidos en el significado título ejecutivo.

Y como para este tribunal todos los gastos extraordinarios litigiosos quedan comprendidos en la ejecución despachada, a excepción de los relativos al de la obtención de permiso de conducir, y de práctica del fútbol, por los hijos comunes, (que ascienden s. e. u o a 812.07 euros, en total), sus importes han de ser objeto de la prosecución de la ejecución; quedando, así, en ello, estimado parcialmente el recurso.



CUARTO .- La segunda queja de la apelante va referida a la determinación de la cuantía por la que ha de despacharse ejecución en el capítulo de pensiones alimenticias pendientes de pago por el ejecutado-apelado.

En el auto de despacho de ejecución se fijó como cuantía debida al respecto, la de 8.784,40 euros, y en el auto de aclaración del auto de 30 de mayo de 2017 (fechado el 6 de junio siguiente), se expresó que de dicha cantidad de 8.784,40 euros, debía detraerse la de 5.32.,,s o 8 5183eyriseuros ya entregada a la parte ejecutante, al haber sido consignada tal suma por el ejecutado al oponerse al despacho de ejecución, quedando reducido el dicho despacho, por tal concepto, a la suma de 3.455,60 euros, etc.

Reducción que en el recurso se califica de errónea e inmotivada, al sostenerse que la consignación ha sido efectuada una vez interpuesta, admitida, e iniciada a todos los efectos la ejecución el 19-2-2016, de modo que el pago o consignación hecha durante la andadura del proceso de ejecución no puede afectar a la cuantía del despacho de ejecución, sin perjuicio de que si pro futuro es preciso el seguimiento de la vía de apremio, con la práctica de embargos, éstos se materialicen sólo respecto de la cuantía aun debida y no satisfecha...; pero no se debe excluir, ex art. 575 de la LEC , todo el importe consignado por el ejecutado, como si no hubiese sido necesario reclamarlo, ya que, ello afecta a las costas y también a la liquidación de los intereses debidos...

Se opone a esta pretensión la parte apelada, significando que el auto aclaratorio que se dice no reduce la cuantía de la ejecución, sino que lo que declara es que de la cantidad por la que se despachó ejecución por alimentos debe detraerse la indicada suma de 5.328,80 euros, por lo que la cuantía de la ejecución en relación a las pensiones de alimentos permanece invariable y no se ha modificado, y lo único que determina es la cantidad pendiente de ejecución; sin que ello afecte a la determinación de los intereses o las costas, si se pondera que los primeros se habrán de calcular a la fecha del abono, y que sobre costas, a tenor del auto recurrido, no se ha realizado expresa condena al pago de las causadas en el incidente de oposición a la ejecución...

La parte dispositiva del auto, en este punto, lo que señala es que, efectivamente el despacho de ejecución por alimentos queda reducido a la suma de 3.455,60 euros en razón de que se detrae de la cantidad inicial la de 8.784,40 euros, la consignada por el ejecutado de 5.328,80 euros...

Y ello es correcto, porque en este trámite de la ejecución, lo que ha de disponerse, en atención a la oposición de adverso, es la continuación de la ejecución en un montante determinado, el que derive de lo actuado en el trámite de oposición y sus contingencias, suma o montante que puede o no coincidir con la que fue objeto del inicial despacho de ejecución; esto es, la consignación y pago, al oponerse el demandado a la ejecución, de 5.183 euros deber producir el efecto reductor de la cuantía liquida de la deuda inicial por alimentos de 8.784,40 euros, porque es por la suma finalmente reducida por la que ya tiene sentido seguir la ejecución por vía de apremio, sin que ello, en el presente caso, afecte a las costas de la instancia, en cuanto, a pesar de todo, aun vendrá estimada en parte la oposición del ejecutado y, por tanto, no procede imposición de costas en la instancia a dicho ejecutado, ni tampoco en esta al ser estimado en parte el recurso de apelación; y en cuanto a la liquidación de intereses, como bien pone de manifiesto el recurrido, ninguna problema existe, pues hasta la fecha de la consignación se calcularán sobre las cantidades declaradas judicialmente como procedentes, tanto por alimentos como por gatos extraordinarios, y a partir de la consignación se calcularán, detraído el importe de la consignación, hasta la completa satisfacción del total de la deuda.



QUINTO .- Al ser estimada en parte la oposición deducida por el demandado, no procede hacer especial imposición a ninguna de las partes de las costas correspondientes a la primera instancia, de conformidad con lo establecido en los artículos 394. 2 , y 561 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , así como tampoco, dada la estimación parcial del recurso de apelación, de las ocasionadas en esta alzada ( artículo 398. 2, de la misma Ley de Enjuiciamiento Civil ), y con devolución a la recurrente del depósito, caso de haberlo constituido, en aplicación de lo prevenido en la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8, de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

En atención a lo expuesto,

Fallo

LA SALA RESUELVE: Revocar parcialmente el auto dictado por el Juzgado de 1ª Instancia número 4 de esta ciudad con fecha 30 de mayo de 2017 (aclarado el 6 de junio siguiente) en el procedimiento de Ejecución nº 30/2016, del que dimana el presente rollo, y, estimando en parte el recurso de apelación formulado por la demandante, Victoria , representada por la Procuradora Doña María Ángeles López Medina, declarar que procede seguir adelante la ejecución despachada por la cantidad de 3.455, 60 euros de principal, por alimentos, más otros 6.557.99 euros de principal, por gastos extraordinarios, con detracción de esta cantidad de lo que se hubiere consignado, eventualmente, por el ejecutado Sr. Victoriano , por este segundo concepto, más un 20% de dichas cantidades, que se calcula provisionalmente para intereses y gastos de la ejecución, sin perjuicio de su posterior liquidación; y sin hacer especial imposición a ninguna de las partes tantos de las costas causadas en la primera instancia por el incidente de oposición como en esta alzada, y con devolución a la recurrente del depósito, caso de haberlo constituido.

No tifíquese la presente resolución a las partes y verificado repórtense los autos originales junto con el testimonio de la resolución al Juzgado de procedencia.

Así lo mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados arriba indicados. Doy fe.

LOS MAGISTRADOS EL/LA LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA,