Auto CIVIL Nº 184/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 461/2012 de 09 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DIECISIETE
ROLLO Nº 461/2012-B
Ejecución Hipotecaria 540/2011 Juzgado Primera Instancia 4 Manresa
BANCO PASTOR, SA c/ Olegario Y Severiano
A U T O núm. 184/2013
Iltmos. Sres. Magistrados:
D. José Antonio Ballester Llopis
Dª María Pilar Ledesma Ibánez
Dª María Sanahuja Buenaventura
En Barcelona, a nueve de octubre de dos mil trece.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los del auto dictado en fecha 12 de julio de 2011, por el Juzgado Primera Instancia 4 Manresa, en el Incidente dimanante del Juicio Ejecución Hipotecaria numero 540/2011, promovido por BANCO PASTOR, SA, contra Olegario y Severiano , siendo la parte dispositiva del auto apelado del tenor literal siguiente: 'Se INADMITE a trámite la demanda de ejecución hipotecaria presentada por el Procurador de los Tribunales LLUÍS PRAT SCALETTI en nombre y representación de BANCO PASTOR, SA. Procédase al archivo de las actuaciones.'

SEGUNDO.- Contra el anterior auto se interpuso recurso de apelación por BANCO PASTOR, SA, que fue admitido y, tras los trámites legales, se señaló día para la celebración de la votación y fallo que tuvo lugar el pasado cinco de septiembre de dos mil doce.

VISTOS siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Antonio Ballester Llopis.

Fundamentos

PRIMERO.- Inadmitida por el juzgado la ejecución hipotecaria promovida por BANCO PASTOR S.A.

frente a D. Severiano y D. Olegario , frente a semejante pronunciamiento se alza el ejecutante que interesa la admisión con base en síntesis, en la falta de contradicción y que los intereses moratorios del 14 % que el juzgado ha considerado abusivo se han fijado al amparo de la libertad de pacto y teniendo en cuenta que este tipo de intereses tienen el carácter de punitivo para el supuesto de impago.



SEGUNDO.- La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, recogida en la sentencia del Pleno, de 27 de Junio de 2.000 , dice: ''26. El objetivo perseguido por el artículo 6 de la Directiva, que obliga a los Estados miembros a prever que las cláusulas abusivas no vinculen a los consumidores, no podría alcanzarse si éstos tuvieran que hacer frente a la obligación de plantear por sí mismos el carácter abusivo de dichas cláusulas....es preciso considerar que la facultad del Juez para examinar de oficio el carácter abusivo de una cláusula constituye un medio idóneo tanto para alcanzar el resultado señalado por el artículo 6 de la Directiva -impedir que el consumidor individual quede vinculado por una cláusula abusiva-, como para ayudar a que se logre el objetivo contemplado en su artículo 7, ya que dicho examen puede ejercer un efecto disuasorio que contribuya a poner fin a la utilización de cláusulas abusivas en los contratos celebrados por un profesional con los consumidores'.

En el mismo sentido, más recientemente, la STJCE de 4 de junio de 2009, en respuesta a la consulta relativa a la interpretación de la Directiva 93/13 /CEE del Consejo de 5 abril 1993, sobre cláusulas abusivas de contratos celebrados con consumidores, declara que: 'El artículo 6, apartado 1 de dicha Directiva, debe interpretarse en el sentido de que una cláusula contractual abusiva no vincula al consumidor y que a este respecto no es necesario que aquél haya impugnado previamente con éxito tal cláusula', debiendo 'el juez nacional examinando oficio el carácter abusivo tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de derecho necesarios para ello', de tal manera que 'cuando considere que tal cláusulas abusiva se abstendrán aplicarla, salvo si el consumidor se opone; obligación que le incumbe en el momento de la apreciación de su propia competencia territorial'.

Finalmente la STJUE de 14 de junio de 2012, afirma que: '1) La Directiva 93/13 /CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el litigio principal, que no permite que el juez que conoce de una demanda en un proceso monitorio, aun cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios al efecto, examine de oficio -in limine litis ni en ninguna fase del procedimiento- el carácter abusivo de una cláusula sobre intereses de demora contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuando este último no haya formulado oposición.

2) El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias , que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva.' De manera que se establece ahora la imposibilidad de integración del contrato y de moderación de las cláusulas penales abusivas, teniendo en cuenta además que la sentencia habla expresamente de intereses de demora y que por tanto debe zanjar ello la polémica sobre la aplicación a tales intereses de la protección de la normativa de consumidores.'

TERCERO.- La Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, autos de la Sección 5ª, de 23 e enero de 2012 8 y de 12 de marzo de 2012, adopta una línea clara proclive al control de oficio al despachar ejecución de un título no judicial, en consonancia con la doctrina comunitaria. Con el simple análisis de la petición ejecutiva y el contenido de la escritura de constitución de hipoteca, se cuentan ya con los elementos de hecho y de derecho para realizar el control de oficio. En la actualidad, habida cuenta la actual situación económica en que se encuentran los ejecutados en España, inermes ante un proceso de ejecución en el que sólo cuentan con diez días para reaccionar y en el contexto de un procedimiento que con casi certeza seguirán respondiendo de la deuda con sus bienes presentes y futuros con arreglo al principio de responsabilidad patrimonial universal del artículo 1911 del Código Civil , incluso postergar el control de oficio a un momento posterior a la admisión de la demanda, es hacer caso omiso a garantizar el orden público que tutela la Directiva 93/13. Además de ser cuestionable en relación al respeto a la cosa juzgada formal, despachar ejecución por un principal y unos intereses moratorios que se consideran abusivos, y postergar el control a un momento posterior del proceso, esperando la oposición del ejecutado (teniendo presente que con arreglo al artículo 695 LEC no podrá oponerse por esta causa). Sin a su vez dejar de lado, que con la actual regulación del proceso de ejecución, que propicia la falta de oposiciones de los ejecutados al no tener nada que ganar puesto que las causas de oposición están tasadas y no poder alegar la nulidad parcial del título por intereses abusivos, no articular el control de oficio al dictar la orden general de ejecución y despacho de la misma, y residir en el Secretario Judicial la obligación de hacer cumplir la misma al ser el responsable y encargado de la ejecución, no dando cuenta al Juez salvo en supuestos de oposición o recursos, aboca al consumidor a sufrir las consecuencias de la aprobación por decreto de una liquidación de intereses a propuesta del ejecutante si no hay oposición en el incidente de liquidación de intereses por parte del consumidor, que desplegará el efecto preclusivo de la cosa juzgada. Tolerándose en consecuencia, una situación de indefensión del consumidor, contraria al orden público, al haber dictado una orden general de ejecución con una cláusula que se aprecia nula y lesiva que, a su vez, no podrá hacer valer en la eventual oposición al despacho de ejecución al no preverlo el artículo 557 LEC . Sopesadas las características del proceso de ejecución hipotecaria español, se acoge la doctrina Asturcom para practicar el control de oficio con arreglo a la jurisprudencia comunitaria, sin que se repute necesario plantear cuestión prejudicial alguna en tanto esa doctrina, resumida y contemplada específicamente por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en la Sentencia de 14 de junio de 2012, recaída en el asunto C-619/10 , caso Banesto-Joaquín Calderón , en materia de la obligación del Juez Nacional de controlar de oficio las clausulas abusivas de intereses moratorios, es aplicable al caso de marras, requiriéndose una intervención positiva del Juez desplegando un control de oficio en la demanda. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en su Sentencia de fecha 14 de junio de 2012, recaída en el asunto C-619/10, caso Banesto-Joaquín Calderón , establece una jurisprudencia clara y vinculante para el Juez Nacional y que aun referida específicamente a nuestro procedimiento monitorio es aplicable a cualesquiera otro proceso, como el presente de ejecución de título no judicial, en que se den las circunstancias que se contemplan en el apartado 53 de la sentencia.

Un procedimiento en el que no se permita al Juez que conoce de una demanda, aún cuando ya disponga de todos los elementos de hecho y de Derecho necesarios al efecto, examinar de oficio -in limine litis ni en ninguna fase del procedimiento- el carácter abusivo de las cláusulas contenidas en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuando este último no haya formulado oposición, entendiéndose que puede menoscabar el principio de efectividad de la protección de los consumidores y usuarios que pretende garantizar la Directiva 93/13. La doctrina Banesto-Joaquín Calderón es clara, y sin perjuicio de la posibilidad de confiere de practicar el control de oficio in limine litis y en cualquier fase del procedimiento, se considera por estricto respeto del instituto de la cosa juzgada formal y las características de nuestro procedimiento de ejecución hipotecaria, necesario practicarlo en el despacho de ejecución.

Debiendo por último recordar, teniendo presente la vinculatoriedad de la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que según se contempla en el apartado 43 de la Sentencia de 14 de junio de 2012, caso Banesto-Joaquín Calderón , ' el papel que el Derecho de la Unión atribuye al Juez nacional en la materia de que se trata no se circunscribe a la mera facultad de pronunciase sobre la naturaleza eventualmente abusiva de una clausula contractual, sino que incluye asimismo la obligación de examinar de oficio esta cuestión tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derechonecesarios para ello'.

Procede señalar que el legislador de la Unión previó expresamente, tanto en el segundo fragmento de frase del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 como en el vigésimo primero considerando de ésta, que el contrato celebrado entre el profesional y el consumidor seguirá siendo obligatorio para las partes «en los mismos términos», si éste puede subsistir «sin las cláusulas abusivas». Así pues, del tenor literal del apartado 1 del citado artículo 6 resulta que los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma.

En efecto, el contrato en cuestión debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible. Esta interpretación viene confirmada, además, por la finalidad y la sistemática de la Directiva 93/13.En efecto, según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, dicha Directiva en su totalidad constituye una medida indispensable para el cumplimiento de las misiones confiadas a la Unión Europea, especialmente para la elevación del nivel y de la calidad de vida en el conjunto de ésta (véanse las sentencias, antes citadas, Mostaza Claro, apartado 37; Pannon GSM, apartado 26, y Asturcom Telecomunicaciones, apartado 51). Así pues, habida cuenta de la naturaleza y la importancia del interés público en el que descansa la protección que pretende garantizarse a los consumidores -los cuales se encuentran en una situación de inferioridad en relación con los profesionales-, y tal como se desprende del artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , en relación con su vigésimo cuarto considerando, dicha Directiva impone a los Estados miembros la obligación de prever medios adecuados y eficaces «para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores». Si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tales contratos, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva 93/13 . En efecto, la mencionada facultad contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores (véase, en este sentido, el auto Pohotovost', antes citado, apartado 41 y jurisprudencia citada), en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales. Por esta razón, aunque se reconociera al juez nacional la facultad de que se trata, ésta no podría por sí misma garantizar al consumidor una protección tan eficaz como la resultante de la no aplicación de las cláusulas abusivas. Por lo demás, tal facultad tampoco podría fundamentarse en el artículo 8 de la Directiva 93/13 , que atribuye a los Estados miembros la posibilidad de adoptar o mantener, en el ámbito regulado por la Directiva, disposiciones más estrictas que sean compatibles con el Derecho de la Unión, siempre que se garantice al consumidor un mayor nivel de protección (véanse las sentencias de 3 de junio de 2010, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, C 484/08 , Rec. p. I 4785, apartados 28 y 29, y Perenicová et Perenic, antes citada, apartado 34).

Todas estas consideraciones han venido a ser corroboradas, en materia de ejecución hipotecaria, por la reciente STJUE de 14 de marzo de 2013 .



CUARTO.- Para determinar si en el supuesto enjuiciado es abusiva la cláusula de los intereses moratorios al 14 % anual, debemos poner de manifiesto que, de conformidad con la normativa protectora en materia de consumidores o usuarios, cabe reputar abusiva la imposición de una indemnización por incumplimiento desproporcionadamente alta para el consumidor, los prestatarios en este caso, que no cumpliera sus obligaciones.

El tipo de interés moratorio pactado en el contrato que une a los aquí litigantes es el tipo que resulte de añadir 10 puntos porcentuales al tipo de interés vigente en cada momento.

Pues bien, para establecer si puede considerarse abusivo el indicado interés moratorio, debe analizarse si se trata de un interés desproporcionado como sanción del incumplimiento, lo que supone una comparación de dicha situación, la de incumplimiento, con las condiciones aplicables en caso de cumplimiento normal de la obligación.

Así, debemos indicar que, atendiendo a la naturaleza propia del pacto de intereses moratorios, disuasoria del incumplimiento o sancionadora en caso de que éste se produzca, estimamos , y así lo hemos sostenido en resoluciones anteriores de esta misma Sección, que el elemento sustancial para determinar si el tipo de interés fijado en el título debe considerarse o no abusivo, pasa por analizar si existe un grave desequilibrio o desproporción entre el interés ordinario (remuneratorio) establecido en el título y el tipo que se asigna a los intereses moratorios. Aunque en un inicio entendimos que el referente para establecer ese juicio de proporcionalidad podía encontrarse, por aplicación analógica, en lo dispuesto en el art. 20.4 de la Ley de Crédito al Consumo (antes 19.4), que preveía un diferencial de 2'5 veces el interés legal, en la actualidad esta Sección estima que el referente debe buscarse en las diferentes normas que regulan la mora y que establecen incluso un diferencial inferior. En todo caso, en el supuesto de autos, entendemos que un interés moratorio que supera en 10% el interés ordinario y en más de 2,5 veces el interés legal vigente entonces es claramente superior a cualquier referencia legal de regulación de los intereses de demora, por lo que concluimos que el interés moratorio acordado en el contrato supera con creces el umbral de abusividad, procediendo, por tanto, en aplicación de la doctrina emana de la doctrina que emana de la citada Sentencia del TJUE de 14 de junio de 2012 , considerar abusiva, y en consecuencia nula, la cláusula reguladora del interés de demora prevista en el contrato que se analiza, lo que conduce a excluir de la reclamación impetrada la suma solicitada en concepto de intereses moratorios.

Sin embargo, la nulidad de dicha cláusula no conlleva necesariamente, la inadmisión del resto de la reclamación, debiendo la juzgadora de instancia haberse pronunciado sobre la viabilidad del resto de la pretensión de la actora no afectada por la nulidad.



QUINTO.- Por todo lo anterior, debe ser estimado en parte el recurso planteado, sin condena en costas del recurso ( art. 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil )

Fallo

ESTIMAMOS EN PARTE el recurso planteado por la representación de BANCO DE VALENCIA, S.A., REVOCAMOS el Auto dictado en los autos de Ejecución Hipotecaria, número 540/2011, por el Juzgado Primera Instancia 4 Manresa, de fecha 12 de julio de 2011 , en el sentido de que el juzgado de primer grado debe pronunciarse sobre la admisión a trámite de la acción ejecutiva contenida en la demanda en todo aquello no afectado por la nulidad de pleno derecho. Todo ello sin efectuar especial imposición de costas.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O.

1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, procédase a la devolución de la totalidad del depósito ingresado en su día por la parte recurrente.

Contra la presente resolución, no cabe recurso ordinario alguno.

Así lo acuerdan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados indicados al margen; doy fe.