Auto Civil Nº 185/2010, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 4315/2008 de 29 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

AUTO: 00185/2010

Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf.: 986817388-986817389

Fax: 986817387

Modelo: 15650

N.I.G.: 36038 37 1 2008 0601110

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0004315 /2008

Juzgado procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 12 de VIGO

Procedimiento de origen: EJECUCION DE TITULOS JUDICIALES 0001007 /2003

APELANTE: Arsenio

Procurador/a: FELIX HOMBRIA GESTOSO

Letrado/a: MARIA LORETO DOMINGUEZ LAGO

APELADO/A: Tamara

Procurador/a: DOLORES COBAS GONZALEZ

Letrado/a: LAURA MARTINEZ DEZAGOIRE

AUTO NÚM. 185/10

TRIBUNAL QUE LO DICTA

ILMO SR PRESIDENTE :

D. JAIME CARRERA IBARZÁBAL

MAGISTRADOS :

D. JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO

D. JULIO PICATOSTE BOBILLO

En Vigo, a veintinueve de julio de dos mil diez

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, los Autos de Ejecución Títulos Judiciales número 1007/2003, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 12 de Vigo, a los que ha correspondido el Rollo de apelación número 4315/08, en los que es parte apelante-ejecutado: DON Arsenio , representado por el Procurador don Félix Hombría Gestoso y asistido por la Letrada doña Loreto Domínguez Lago; y como apelada-ejecutante: DOÑA Tamara , representada por la Procuradora doña Dolores Cobas González, y asistida de la Letrada doña Laura Martínez Dezagoire; y con la intervención del MINISTERIO FISCAL.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JULIO PICATOSTE BOBILLO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 12 de Vigo, con fecha 14 de julio de 2008, se dictó auto cuya parte dispositiva expresa:

" SE DESESTIMA TOTALMENTE la oposición articulada por el Procurador Sr. Hombría Gestoso, en nombre y representación de D. Arsenio , a la ejecución y ampliación despachadas a instancia de la Procuradora Sra. Cobas González, en nombre de Dª Tamara , declarando que la ejecución siga adelante, en los términos ya acordados.

Se condena a la parte ejecutada al pago de las costas causadas en la oposición.".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por el Procurador Félix Hombría Gestoso, en nombre y representación de DON Arsenio , se preparó y formalizó recurso de apelación, que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición por la parte contraria.

Elevadas las actuaciones a la Audiencia Provincial de Pontevedra, se repartieron a esta Sección Sexta, sede Vigo, abriéndose el oportuno rollo bajo el núm. 4315/08, siguiendo el recurso los trámites de rigor y señalándose para su deliberación y fallo el día veintiséis de julio.

Fundamentos

PRIMERO.- La ejecutante solicita ejecución de sentencia de separación de fecha 30-6-2003 en la que se imponía al marido ejecutado la obligación de pagar pensión alimenticia a favor de la hija en cuantía de 360 euros mensualmente, con efectos desde abril de 2003. Incumplida la obligación desde un principio se solicitó ejecución con fecha 5-9-2003 en relación con las pensiones devengadas desde abril (cinco días) hasta septiembre de 2003. En el curso del largo proceso de ejecución se instó ampliación de ejecución por las pensiones e incrementos de IPC devengados en los años 2003 a 2007.

Frente a la reclamación de la ejecutante, el ejecutado invoca el pago, y afirma que desde la fecha de la separación conyugal de 2003 ha venido pagando no solo el importe de la pensión establecida en sentencia, sino la totalidad de los gastos de la hija del matrimonio, y así lo ha hecho hasta septiembre de 2007 fecha a partir de la que ha dejado de tener ingresos, razón por la que ha solicitado modificación de medidas.

Para acreditar lo dicho, aporta una declaración jurada de fecha 9-10-2006 que dice firmada por la ejecutante, en la que se afirma que aunque el ejecutado no pasa pensión establecida en sentencia a favor de la hija del matrimonio, él se viene haciendo cargo de los gastos de estudios, ropa y alimentación de la menor. También aporta un escrito del Centro de Estudios Quintanar según el cual el ejecutado habría costeado unas clases de apoyo a su hija en los meses de mayo a diciembre de 2006; y, finalmente, una póliza de seguro de la que su hija sería beneficiaria.

Es obligado recordar que cualquier prestación realizada por un progenitor en beneficio de un hijo realizada al margen y en forma diversa de la establecida judicialmente como prestación de alimentos, se considera como liberalidad pero en modo alguno la sustituye ni exonera de la obligación judicialmente impuesta. Siendo así, los gastos por clases de apoyo y la suscripción de un seguro en beneficio de la hija, en modo alguno alteran la vigencia de la obligación de prestar alimentos.

Por su parte, el escrito de 9 de octubre de 2006, que el ejecutado atribuye a la ejecutante, carece de valor enervante respecto del título en el que la ejecución se basa por las razones siguientes:

1ª. Por lo de pronto, el referido documento carece de adveración alguna. Su autenticidad fue negada por la ejecutante y ninguna prueba se ha hecho para salvar esa impugnación expresa. Dice el ejecutado que no se le ha dado oportunidad para hacerlo, pero no es así. A la vista de la impugnación, el ejecutado, sobre el que se erigía entonces la carga de probar esa autenticidad, pudo solicitar la celebración de vista precisamente para practicar en ella la prueba pertinente, de conformidad con la facultad que le es reconocida en el art. 560 de la LEC . Nada pidió al respecto, luego a nadie más que a su omisión puede achacar la pérdida de la oportunidad; aún más, en escrito de recurso no solicita nulidad alguna ni prueba es esta alzada de la que se viera indebidamente privado en la primera instancia.

2º. La oposición a la ejecución basada en título judicial habrá de basarse en el pago o cumplimiento de lo ordenado en la sentencia que habrá de justificarse documentalmente. Se trata de documento acreditativo del concreto y exacto cumplimiento de lo debido tal como viene acordado en el título judicial, esto es, del pago de las cantidades objeto de reclamación. Desde luego el documento presentado carece de estas características; en modo alguno acredita que las cantidades reclamadas estén satisfechas, que es de lo que se trata en este concreto motivo de oposición.

El documento en que se apoya la oposición vendría a significar una alteración o cambio en el modo de cumplir la obligación dineraria impuesta al progenitor; esta es muy concreta: pago de 360 euros mensuales mediante ingreso en cuenta corriente. En su lugar, lo que dice el documento es que el progenitor viene haciéndose cargo de gastos de estudios, ropa y alimentación de la menor, mención genérica, de cuantía indeterminada que, en rigor, no es lo que la sentencia dice. Pudiera entenderse que responde a un acuerdo o transacción entre progenitores de modo que se sustituía la concreta y definida obligación impuesta en sentencia por un "hacerse cargo" de gastos de cuantía no conocida. Si quisiéramos entender, a la vista de ese contenido, que estamos ante la expresión documentada de un pacto, y, de ese modo acudir a la segunda hipótesis o causa de oposición, es menester tener en cuenta que tal acuerdo, sobre ser necesario que fuese destinado a evitar la ejecución, debería constar en documento público, lo que en este caso no ocurre.

Añádase a todo lo dicho que, sobre el carácter ambiguo, poco concreto de los términos del documento, no se sabe cuál es el período a que se refiere. Téngase en cuenta que en este procedimiento se están exigiendo pensiones debidas desde el momento mismo de la sentencia, es decir, desde 2003, y el documento lleva fecha de 2006, sin posibilidad de saber desde cuando se viene "se hacer cargo" de aquellos gastos, qué período quiere comprender.

En definitiva, sobre la falta de adveración del documento, es lo cierto que su propio contenido carece de virtualidad para enervar la pretensión ejecutiva.

SEGUNDO.- El art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que "cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394 "; en consecuencia, al no prosperar el recuso de apelación interpuesto y ser rechazada la pretensión impugnativa de la parte apelante, le han de ser impuestas las costas de esta segunda instancia.

Vistos los arts. citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación y en atención a lo expuesto,

Fallo

Que al desestimar el recurso de apelación interpuesto por don Arsenio , debemos confirmar y confirmamos la resolución dictada en autos número 1007/2003 del Juzgado de Primera Instancia número 12 (Juzgado de Familia), con imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte recurrente.

Notifíquese este auto a las partes y, una vez firme, remítase testimonio del mismo al JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 12 de VIGO para su ejecución y cumplimiento, archivando seguidamente el presente al rollo previa nota suficiente en el libro registro.

Así, por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados arriba referenciados. Doy fe.