Auto CIVIL Nº 185/2017, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 200/2017 de 19 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
AUTO: 00185/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
A CORUÑA
N10300
CALLE DE LAS CIGARRERAS Nº 1 (ENFRENTE A PLAZA PALLOZA) CP 15071
Tfno.: 981 18 20 99/98 Fax: 981 18 20 97
N.I.G. 15036 42 1 2016 0003491
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000200 /2017
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: PIEZA DE OPOSICION A LA EJECUCION 0000285 /2016
Deliberación el día: 29 de noviembre de 2017
Recurrente: Covadonga Procurador: JUAN PEDREIRA ESPIÑEIRAAbogado: ANA MARIA CALVO
DIAZRecurrido: Tomás Procurador: JULIO ANGEL FERNANDEZ PAZAbogado: DANIEL BALSA PENA
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey el
siguiente
A U T O Nº 185/2017
Ilmos. Sres. Magistrados:
MANUEL CONDE NÚÑEZ
JULIO TASENDE CALVO
CARLOS FUENTES CANDELAS
En A CORUÑA, a diecinueve de diciembre de dos mil diecisiete.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005 de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los
Autos de Pieza de Oposición a la Ejecución nº 285/16, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de
DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo 200/17, en los que aparece como parte APELANTE:
DOÑA Covadonga representado/a por el/la Procurador/a Sr/a. Pedreira Espiñeira, y como APELADO:
Tomás , representado/a por el/la Procurador/a Sr/a. Julio A. Fernández Paz. Siendo Magistrado Ponente el
Ilmo. Sr. DON MANUEL CONDE NÚÑEZ.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de DIRECCION000 , se dictó Auto en fecha 9 de febrero de 2017 cuya parte dispositiva dice como sigue: DISPONGO: - Estimar la oposición contra la ejecución despachada en estas actuaciones planteada por la parte ejecutada Tomás .

- Quedar en suspenso todos los embargos y medidas de garantía adoptados en el presente procedimiento, hasta que transcurra el plazo de 10 días, que se otorga a la parte ejecutante para solicitar del Tribunal el mantenimiento de los embargos y medidas adoptados, de conformidad con lo previsto en el artículo 561.3 segundo párrafo, de la LEC .

- Transcurrido dicho plazo sin que la presente resolución haya sido recurrida por la ejecutante y, además, solicitado expresamente el mantenimiento de los embargos y medidas ya acordadas, álcense todas ellas, librándose a tal efecto los despachos correspondientes.

- Condenar a la parte ejecutante al pago de las costas de la oposición.'

SEGUNDO.- Notificado dicho Auto a las partes, se interpuso contra el mismo en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de la Sra. Covadonga , que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberación de la Sala el día 29 de noviembre de 2017, fecha en la que tuvo lugar.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso de han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- I.- El Auto del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 , de fecha 9 de febrero de 2017, acordó en su parte dispositiva la estimación a la oposición a la ejecución despachado en las presentas actuaciones planteada por la representación procesal del ejecutado Don Tomás ; condenando a la parte ejecutante al pago de las costas de la oposición.

En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, las siguientes: 'Primero .- Respecto a los efectos retroactivos de los alimentos fijados en modificaciones de medidas, es clara la jurisprudencia del Tribunal Supremo, denegando efectos, señalando que para determinar el momento desde el que se deben los alimentos fijados a los hijos menores deben distinguirse dos supuestos, cuando la pensión se fija por primera vez y cuando ya hay una pensión fijada y lo que se discute es la modificación de su cuantía. En el primer supuesto, los alimentos se deben desde la interposición de la demanda (sin perjuicio de que acreditado por el obligado haber hecho frente a las cargas del matrimonio, incluidos alimentos, hasta un determinado momento, se retrotraiga -sin alterar esa doctrina ese momento posterior, para evitar la duplicidad del pago). En el segundo supuesto, la resolución que modifica el importe de los alimentos es la que despliega su eficacia desde la fecha en que se dicta, momento en que sustituye a la resolución que los fijo anteriormente.

STS, Civil sección 1, del 06 de octubre de 2016 . ' 'Segundo.- La peculiaridad del presente caso es que si bien se trata de una modificación de medidas la demandada se sustentaba en que de hecho no existía la custodia compartida alegada y, por ende, la madre se venía haciendo cargo de los alimentos de los dos hijos. Ello no obstante, no se niega la existencia de unas transferencias en concepto general de alimentos, por lo que aun así procede estimar la oposición presentada.

< /strong> Apreciándose por este Tribunal la concurrencia de los motivos invocados por la parte opuesta, lo que ha quedado debidamente justificado y acreditado, en virtud de lo establecido en el artículo,561.1 , 2a de la LEC , siendo los motivos indicados de los enumerados en los artículos 556 y 557 de dicho cuerpo legal , procede declarar que no procede la ejecución, dejándose la misma sin efecto, mandándose alzar los embargos y las medidas de garantía que se hubieren adoptado, reintegrándose a la parte ejecutada a la situación anterior al despacho de ejecución, condenándose a la parte ejecutante al pago de las costas de la oposición.

II. - Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de doña Covadonga , realizando las siguientes alegaciones: 1º) El auto que se recurre estima la oposición del ejecutado y considera que no ha lugar a despachar ejecución respecto a las cantidades generadas en concepto de atrasos de la pensión alimenticia, desde la fecha en que se presentó la demanda solicitando la fijación de dicha pensión alimenticia en el procedimiento de modificación de medidas n° 595/2016 hasta la fecha en que se dictó sentencia en dicho procedimiento el día 3 de octubre de 2016.

En la referida sentencia se recogió el acuerdo alcanzado por las partes, en virtud del cual se producía un cambio en la guarda y custodia del hijo menor, que hasta entonces era compartida por ambos progenitores, a favor de dicha atribución a la madre doña Covadonga y, en consecuencia, la obligación a cargo del padre don Tomás de pasar una pensión alimenticia a favor de su hijo.

La jurisprudencia contenida en el auto que se recurre y la alegada de adverso hace alusión a dos supuestos distintos, de un lado aquel en el que la pensión alimenticia se instaura por primera vez y de otro aquel en el que existe una pensión alimenticia ya declarada y lo que se discute es !a modificación dc su cuantía.

En el presente caso, la sentencia de fecha 17 de diciembre de 2015 que acordó el divorcio de los cónyuges y aprobó el convenio regulador suscrito por los mismos, de fecha 4 de noviembre de 2015 estableció la guarda y custodia compartida del hijo menor de los cónyuges por semanas alternativas estableciéndose que cada progenitor se haría responsable de los alimentos del menor durante los periodos en que éste se encontrase en compañía del progenitor custodio.

Se adjunta sentencia de divorcio .acreditativa de dichos extremos corno doc. nº 1.

Partiendo de esa guarda y custodia compartida, en la que no se cuantificó el importe de la pensión alimenticia, ya que los dos progenitores estaban en idéntica medida obligados a prestarla en la semana en que a cada uno correspondía la custodia del menor, consideramos que esta situación es equiparable a aquella otra, a la que hace alusión de forma reiterada la Jurisprudencia alegada, referida al supuesto en el que todavía no está determinada la obligación de prestar los alimentos y éstos se instauran por primera vez.

En consecuencia, el efecto lógico sería la posibilidad de poder proceder con carácter retroactivo a la reclamación de los atrasos generados, desde el momento de la interposición de la demanda en que aquellos alimentos son reclamados hasta la resolución judicial que los establece, aún cuando se trate de un procedimiento de modificación de medidas teniendo en cuenta el art 148 del Código Civil , ya que, de lo contrario, está eximiendo al progenitor que no tiene consigo al menor de una de sus obligaciones básicas fundamentales , cual es la de contribuir a los alimentos de sus hijos , obligación que encuentra su fundamento legal en los art 39. 3 de la Constitución Española y el art 143- 2º del Código civil como deber emanado de la filiación misma.

La solución contraria genera una situación injusta y contraria a derecho con vulneración de derechos fundamentales de los menores, ya que, el artículo 39.3 de la C.E establece la obligación de los padres de asistir económicamente a los hijos durante su minoría de edad y en los demás supuestos en los que proceda y esto es una obligación de naturaleza constitucional y no solo legal. Los periodos en los que un progenitor asume en solitario la prestación de los alimentos de sus hijos, (desde una inicial guarda y custodia compartida con idénticas obligaciones al respecto de ambos progenitores) como es el presente caso por el cambio de circunstancias en el ejercicio de dicha guarda no podrá reclamar las pensiones alimenticias del otro progenitor en el procedimiento de divorcio , al no estar los alimentos cuantificados, pero tampoco se le reconoce la posibilidad de poder reclamar dichos alimentos en el procedimiento de modificación de medidas desde el momento en que se reclamen judicialmente dichos alimentos hasta que se dicte resolución en dicho procedimiento suponiendo en la práctica eximir a uno de los progenitores de una obligación constitucional, la obligación alimenticia, durante el periodo más o menos extenso en el que se resuelve el procedimiento de modificación de medidas, con el consiguiente desamparo de los menores afectados.

2º) En el supuesto que nos ocupa, reiteramos, que no se ha solicitado la modificación de la cuantía de una pensión alimenticia, sino su fijación y establecimiento a cargo de uno de los progenitores, por lo que la Jurisprudencia invocada no resultaría aplicable, siendo contrario a derecho, que se deniegue al progenitor que asume en solitario la prestación de dicha pensión alimenticia , la posibilidad de reclamar esos alimentos al otro, lo que resulta sumamente perjudicial e incide negativamente en los menores que es a quienes en definitiva va destinada dicha pensión alimenticia para cubrir sus necesidades básicas esenciales de alimento, vestido, educación etc.

Cuando en el presente caso el hijo menor de mi representada decide que no quiere continuar viviendo con su padre ya que, a diferencia de lo que se dice en el auto que se recurre, la guarda y custodia compartida si se llevó a cabo durante un período de tiempo, es su madre doña Covadonga la que se hace cargo en solitario de la manutención de su hijo, asumiendo la obligación alimenticia que correspondía al padre.

Mi representada doña Covadonga ha adelantado los alimentos que correspondía a abonar a don Tomás , ya que ha tenido a su hijo en su domicilio de forma ininterrumpida , en consecuencia tendría derecho a reclamar a aquel las cantidades anticipadas para la manutención del hijo común, y ello desde el momento en que insto la reclamación judicial para la fijación de dichos alimentos, mediante la interposición de la correspondiente demanda presentada el día 18/07/2016 hasta que recayó resolución judicial en dicho procedimiento de modificación de medidas el día 3 de octubre de 2016, teniendo en cuenta las concretas circunstancias que concurren en el presente caso y ello , en la cuantía mensual en la que fue fijada dicha pensión alimenticia de mutua acuerdo por ambos progenitores, en el procedimiento de modificación de medidas.

Ello es de justicia teniendo en cuenta que la situación económica y laboral de doña Covadonga es precaria, ya que carece de un trabajo estable y alterna contratos por cortos periodos de tiempo con prestaciones y ayudas públicas al desempleo, siendo beneficiaria del derecho a la asistencia jurídica gratuita, por el contrario don Tomás es beneficiario de una pensión de la Seguridad social teniendo ingresos estables.

Por todo ello consideramos que debe revocarse el auto de fecha 9 de febrero de 2017, que estimó la oposición planteada por la representación del Sr. Tomás y en su caso se solicita se dicte nueva resolución por la que se desestime la misma confirmando las resoluciones por las que se acordó despachar ejecución por las cantidades reclamadas en concepto de pensión alimenticia.

III.- En escrito de oposición al recurso de apelación, por la representación procesal del ejecutado Don Tomás se realizaron las siguientes alegaciones: 1º) Como se dice de contrario, en la Sentencia de fecha 3 de octubre de 2016 se recogió un acuerdo alcanzado por las partes, en el cual la guardia y custodia del hijo pasaba a ser asumida por la madre, siendo antes la custodia compartida el régimen existente. En consecuencia, en dicho acuerdo se estableció una pensión alimenticia a favor del menor.

Lo que se pretende de contrario en el procedimiento ejecutivo del que emana este recurso es que mi principal abone la pensión de alimentos establecida en la Sentencia dictada en el procedimiento de modificación de medidas con eficacia retroactiva desde la fecha de interposición de la demanda de modificación de medidas. Para ello de contrario se alega lo establecido en el art. 148 del Código Civil.

La realidad es que la eficacia retroactiva del pago de la pensión alimenticia desde la fecha de presentación de la demanda, y no desde que se dicta la sentencia, en los procedimientos de modificación de medidas, viene resuelta por numerosa jurisprudencia del Tribunal Supremo, y de forma muy pacífica. El TS establece que el art. 148 del Código Civil es aplicable a la obligación de alimentos a los hijos, pero no a los supuestos de modificación de medidas que deberá abonarse desde la fecha en que se dicta resolución ( STS 917/2008).

En este Sentido, establece la STS, Sala Primera, de lo Civil, 162/2014, de 26 de marzo Recurso 1088/2013, ponente: José Antonio Seijas Quintana, que: '... La respuesta al problema planteado parte necesariamente de la consideración que merecen dos supuestos distintos, a veces confundidos, como ocurre en este caso. De un lado, aquel en que la pensión se instaura por primera vez. De otro, aquel en el que existe una pensión alimenticia ya declarada y lo que se discute es la modificación de la cuantía.

La respuesta en el primer caso se contiene en la sentencia de 14 de junio 2011 , reiterada en las de 26 de octubre 2011 y 4 de diciembre 2013 , que sienta como doctrina la siguiente: " Debe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada la regla contenida en el art. 148.1 CC , de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda". Sin duda esta regla podría tener excepciones cuando se acredita que el obligado al pago ha hecho frente a las cargas que comporta el matrimonio, incluidos los alimentos, hasta un determinado momento, con lo que, sin alterar esta doctrina, los efectos habrían de retrotraerse a un tiempo distinto, puesto que de otra forma se estarían pagando dos veces, lo que no es del caso.

No sucede lo mismo en el segundo caso. Se ha dicho en la sentencia de 3 de octubre de 2008 lo siguiente: "lo que realmente plantea dudas es la aplicación de tal precepto a las sucesivas resoluciones que pueden modificar los pronunciamientos anteriores una vez fijada la pensión de alimentos, bien por la estimación de un recurso o por una modificación posterior, como ocurre en este supuesto, que varía el progenitor obligado al pago. Sobre tal cuestión sería de aplicación lo dispuesto en el artículo 106 del Código Civil que establece: 'los efectos y medidas previstas en este capítulo terminan en todo caso cuando sean sustituidos por los de la sentencia o se ponga fin al procedimiento de otro modo, y en el artículo 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil :los recursos que conforme a la Ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran adoptado en ésta, por lo que cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será sólo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha desde la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicta, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente".

Por otro lado, la sentencia de 26 de octubre de 2011 , en relación a las sucesivas resoluciones que pueden cambiar las cantidades debidas como alimentos y si debe o no devolverse lo pagado cuando una sentencia posterior rebaja o aumenta la cantidad debida, precisa que "hay que acudir de nuevo a las especialidades que presentan los procedimientos de familia. En relación a las medidas provisionales, a las que también se refiere el recurrente, el art. 106 CC establece que los efectos y medidas previstos en este Capítulo terminan, en todo caso, cuando sean sustituidos por los de la sentencia estimatoria o se ponga fin al procedimiento de otro modo. Además, el art. 774.5 LEC establece que los recursos que conforme a la ley, se interpongan contra la sentencia no suspenderán las medidas que se hubieren acordado en ésta. Por ello, las sucesivas resoluciones serán eficaces desde el momento en que se dictan, en que sustituirán las anteriores, por lo que será sólo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha desde la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación'.

'... Por las anteriores razones, no se pueden conceder a los alimentos efectos desde la sentencia de la Instancia, ya que los hijos estaban recibiendo los alimentos en virtud de las medidas provisionales acordadas, como se sostiene en el recurso y se argumenta en el informe del Ministerio Fiscal; razón por la cual se casa la sentencia y se establece como doctrina la siguiente: "cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente." ...' Asimismo, la AP Madrid, Sec. 22.ª, 163/2016, de 23 de febrero, Recurso 572/2015, establece que: '... En lo que concierne a la efectividad temporal de dicho pronunciamiento, y no obstante el criterio hasta ahora mantenido por este Tribunal, de retrotraer la efectividad de las medidas económicas al momento de dictarse la sentencia en la instancia, de conformidad con la naturaleza del recurso de apelación, no puede desconocerse que el Tribunal Supremo, a partir de la Sentencia de 26 de marzo de 2014 establece, en coyunturas procesales como la que hoy nos ocupa, la siguiente doctrina: "cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será sólo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente".

Por lo cual, compártase o no tal doctrina, la misma vincula necesariamente, en virtud de lo prevenido en el artículo 106 del Código Civil ...' Lo que se pretende de contrario es aplicar el art. 148 del Código Civil a lo establecido en una sentencia de modificación de medidas, cuando realmente le es de aplicación lo establecido en el art. 106 del Código Civil que establece que 'los efectos y medidas previstas en este capítulo terminan en todo caso cuando sean sustituidos por los de la sentencia o se ponga fin al procedimiento de otro modo'. Asimismo el artículo 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, establece que 'los recursos que conforme a la Ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran adoptado en ésta', por lo que cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será sólo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha desde la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicta, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente.

La AP A Coruña, Sec. 3ª, 168/2013, de 3 de abril, Recurso 33/2013. Ponente: María Josefa Ruiz Tovar, establece: '... El segundo motivo invocado por el apelante (demandado inicial) es que la modificación de medidas tuviese efecto desde septiembre de 2010 (fecha en la cual abandonó el domicilio de la madre su hijo Teodoro ).

Como norma general el T.S. ha venido entendiendo que tras el divorcio, las sucesivas resoluciones judiciales que se dicten serán eficaces desde que se dicte la nueva sustituyendo las de la resolución anterior.

En cuanto a los alimentos a partir de la sentencia del pleno del T.S. de 14 de Junio de 2011 (ROJ 3591/2011, Recurso Nº 1027/2009 ) dictada en unificación de Doctrina, si bien se trata de evitar los efectos retroactivos de prestar alimentos al momento en que se produce la necesidad, se establece que los alimentos no se abonarán "sino desde la fecha en que se interponga la demanda". La modificación de medidas produce sus efectos desde la sentencia.' 2º) De contrario se quiere hacer ver al tribunal que antes de que se dictara la Sentencia de Modificación de Medidas, de fecha 3 de octubre de 2016, no existía una pensión de alimentos a favor del menor, siendo esta afirmación totalmente incierta, ya que antes de que se dictara la sentencia de modificación de medidas, existía un régimen de guarda y custodia compartida, por lo que mi principal asumía el pago de los alimentos de su hijo menor cuando éste estaba bajo su guardia y custodia, como así se estableció en la Sentencia de fecha 17 de diciembre de 2015, dictada en los autos Divorcio Mutuo Acuerdo 954/2015, y que obra en autos.

En consecuencia, la pensión de alimentos modificada desplegará su eficacia desde la sentencia dictada en el procedimiento de modificación de medidas, no desde la fecha de interposición de la demanda de modificación de medidas, como se pretende de contrario.

Se dice de contrario que 'Mi representada doña Covadonga ha adelantado los alimentos que correspondía abonar a don Tomás , ya que ha tenido a su hijo en su domicilio de forma ininterrumpida, en consecuencia, tendría derecho a reclamar a aquel las cantidades anticipadas para la manutención del hijo común, y ello desde el momento en que instó la reclamación judicial para la fijación de dichos alimentos, mediante la interposición de la correspondiente demanda presentada el día 18/07/2016 hasta que recayó resolución judicial en dicho procedimiento de modificación de medidas, el día 3 de octubre de 2016, teniendo en cuenta las concretas circunstancias que concurren en el presente caso, y ello, en la cuantía mensual en la que fue fijada dicha pensión alimenticia de mutuo acuerdo por ambos progenitores, en el procedimiento de modificación de medidas.' No compartimos la anterior afirmación, pues mi principal hasta el momento en que se dictó Sentencia se hizo cargo de los menores cuando le correspondía. Además como se menciona de contrario la sentencia se dictó por mutuo acuerdo entre las partes, por lo que no se llegó a recibir el pleito a prueba, no probándose en ningún momento las afirmaciones realizadas de contrario sobre el régimen existente en el momento de presentación de la demanda de modificación de medidas. Mi principal siempre ha cumplido con sus obligaciones con su hijo menor, tanto cuando existía un régimen de custodia compartida, como ahora que la guarda y custodia la ejerce la apelante.

Por ello, mi principal no adeuda cantidad alguna en concepto de pensión de alimentos, pues ha pagado todas las cuotas por este concepto con posterioridad al dictado de la sentencia de modificación de medidas, obrando en autos todos los justificantes de pago.



SEGUNDO.- I.- Son hechos a tener en cuenta para resolver el presente recurso de apelación los siguientes: En primer lugar que, por sentencia de divorcio de fecha 17 de diciembre de 2015 del Juzgado de 1ª Instancia de DIRECCION000 , se acordó, en cuanto interesa en este procedimiento, que 'en atención al otorgamiento de la guarda y custodia compartida, cada progenitor deberá hacerse cargo de los gastos ordinarios del hijo mientras se encuentra bajo su guarda y custodia'.

En segundo lugar, que por sentencia de modificación de medidas de fecha 3 de octubre de 2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 , recaída en el juicio nº 595/2016, se fijó a cargo de don Tomás una pensión alimenticia a favor de su hijo de 200 euros mensuales; habiéndose interpuesto la demanda, que dio lugar a dicho procedimiento, con fecha 18 de julio de 2016.

II.- Teniendo en cuenta el contenido, tanto del Auto apelado, como de los escritos de recurso de apelación y de oposición a dicho recurso, dos son las cuestiones que tenemos que examinar para determinar si procede o no la confirmación del Auto de instancia. En primer lugar, si el artículo 148 párrafo 1º del CC - 'la obligación de alimentos será exigible desde que los necesitase, para subsistir la persona que tenga derecho a percibirlos, pero no se abonarán sino desde la fecha en que se interponga la demanda'- es o no aplicable al pronunciamiento que, sobre la pensión de alimentos a favor del hijo, se establece en la sentencia de modificación de medidas del divorcio. Y, en segundo lugar, en caso de responder afirmativamente a la anterior pregunta, si pueden ser objeto de un proceso de ejecución de sentencia las pensiones alimenticias devengadas desde la fecha de la interposición de la demanda, aun cuando en dicha sentencia, como sucede en este caso, nada se dijo sobre este particular, y ello, por la simple aplicación del art. 148 del CC, transcrito con anterioridad.

III.- La primera cuestión se concreta en si la retroacción prevista en el art. 148 del CC está circunscrita a los alimentos reclamados al amparo del art. 142 y ss. del Código Civil, o, por el contrario, puede predicarse de cualquier procedimiento en el que se reclama y resuelve sobre una petición de alimentos.

Si bien es cierto que la pensión alimenticia, objeto del presente procedimiento de ejecución, fue acordada en un proceso de modificación de medidas, con lo que la doctrina jurisprudencial referida en el escrito de oposición a la ejecución y que tiene en cuenta el Auto apelado, para estimar dicha oposición, en un principio, justificaría la improcedencia de la obligación de abonar la pensión de alimenticia desde la fecha de presentación de la demanda de modificación de medidas, no es menos cierto que, en el presente caso, aún encontrándonos en un procedimiento de modificación de medidas, sin embargo no se trata de un supuesto en que ya hay una pensión alimenticia fijada y lo que se discute es la modificación de su cuantía, sino que nos encontramos con que en el proceso de modificación de medidas es la primera vez que se acuerda la obligación de uno de los progenitores de satisfacer alimentos para un hijo menor que debe satisfacer al otro progenitor. Por lo tanto resulta de aplicación la doctrina jurisprudencial que establece la obligación de prestar alimentos desde la fecha de presentación de la demanda.

IV.- En relación con la segunda cuestión, debemos recoger lo que establece la sentencia de la Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 16 de enero de 1996 , argumentando que 'la pensión de alimentos desde la interpelación judicial, es equiparable su mecánica a lo que el Tribunal Supremo tiene establecido con respecto a la interpretación del art. 921 de la LEC de 1881 -actual art.

57 LEC 200º-, que al desarrollar los intereses legales procesales, contiene el mandato imperativo de que en los supuestos en que las sentencias condenen al pago de una cantidad líquida, ésta devengará a favor del acreedor, desde que aquélla fuera dictada en primera instancia y hasta que sea totalmente ejecutada, el interés anual que el precepto contiene, salvo que en la alzada se pronunciase resolución totalmente revocatoria (S. 20 marzo 1986), de manera que el devengo de intereses se produce por el solo hecho de emitirse sentencia con contenido indemnizatorio pecuniario perfectamente precisado (S. 22 abril 1982 ), y que tal operatividad generadora de intereses viene a actuar sin necesidad de petición ni de expresa condena, ya que tiene lugar de forma automática, "ope legis", ya que los mismos no surgen de una sentencia declarativa, sino por mandato de la ley, no haciendo falta peticionar lo que la norma decreta ( SS. 10 abril 1990 , 25 febrero 1992 y 5 abril 1993 ), de donde se colige que si los intereses legales procesales es la fecha de la sentencia dictada en este caso en primera instancia la que determina su origen, de igual manera la pensión de alimentos y por aplicación del artículo 148 del Código Civil es la fecha de interposición de la demanda la que determina su origen por mandato de ley y sin necesidad de petición ni de expresa condena, ya que su origen viene establecido por mandato de ley que se interponga la demanda' Teniendo en cuenta la referida doctrina, que compartimos, estimamos que, por aplicación del art. 148 del CC , hay que entender que la sentencia de divorcio que estableció la pensión alimenticia a favor de la hija menor, contiene el derecho del alimentista a reclamar su importe desde la fecha de la presentación de la demanda.

V.- Las cantidades que está obligado a abonar el demandado, son la de 90,30 euros - correspondientes a 14 días del mes de octubre, a contar desde el 18 de octubre en que se presentó la demanda- y 200 euros de cada uno de los meses de agosto, septiembre y octubre de 2016, haciendo un total de 690,30 euros, de los que hay que descontar la cantidad abonada de 300 euros, por los que deberá seguirse adelante la ejecución por la cantidad principal de 390,30 euros.



TERCERO.- No procede hacer especial imposición de costas en ninguna de las instancia ( art.

561.1 y 2 LEC , en relación con el 394 y 398).

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

- Estimar la oposición contra la ejecución despachada en estas actuaciones planteada por la parte ejecutada Tomás .

- Quedar en suspenso todos los embargos y medidas de garantía adoptados en el presente procedimiento, hasta que transcurra el plazo de 10 días, que se otorga a la parte ejecutante para solicitar del Tribunal el mantenimiento de los embargos y medidas adoptados, de conformidad con lo previsto en el artículo 561.3 segundo párrafo, de la LEC .

- Transcurrido dicho plazo sin que la presente resolución haya sido recurrida por la ejecutante y, además, solicitado expresamente el mantenimiento de los embargos y medidas ya acordadas, álcense todas ellas, librándose a tal efecto los despachos correspondientes.

- Condenar a la parte ejecutante al pago de las costas de la oposición.'

SEGUNDO.- Notificado dicho Auto a las partes, se interpuso contra el mismo en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de la Sra. Covadonga , que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberación de la Sala el día 29 de noviembre de 2017, fecha en la que tuvo lugar.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso de han observado las prescripciones y formalidades legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- I.- El Auto del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 , de fecha 9 de febrero de 2017, acordó en su parte dispositiva la estimación a la oposición a la ejecución despachado en las presentas actuaciones planteada por la representación procesal del ejecutado Don Tomás ; condenando a la parte ejecutante al pago de las costas de la oposición.

En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, las siguientes: 'Primero .- Respecto a los efectos retroactivos de los alimentos fijados en modificaciones de medidas, es clara la jurisprudencia del Tribunal Supremo, denegando efectos, señalando que para determinar el momento desde el que se deben los alimentos fijados a los hijos menores deben distinguirse dos supuestos, cuando la pensión se fija por primera vez y cuando ya hay una pensión fijada y lo que se discute es la modificación de su cuantía. En el primer supuesto, los alimentos se deben desde la interposición de la demanda (sin perjuicio de que acreditado por el obligado haber hecho frente a las cargas del matrimonio, incluidos alimentos, hasta un determinado momento, se retrotraiga -sin alterar esa doctrina ese momento posterior, para evitar la duplicidad del pago). En el segundo supuesto, la resolución que modifica el importe de los alimentos es la que despliega su eficacia desde la fecha en que se dicta, momento en que sustituye a la resolución que los fijo anteriormente.

STS, Civil sección 1, del 06 de octubre de 2016 . ' 'Segundo.- La peculiaridad del presente caso es que si bien se trata de una modificación de medidas la demandada se sustentaba en que de hecho no existía la custodia compartida alegada y, por ende, la madre se venía haciendo cargo de los alimentos de los dos hijos. Ello no obstante, no se niega la existencia de unas transferencias en concepto general de alimentos, por lo que aun así procede estimar la oposición presentada.

< /strong> Apreciándose por este Tribunal la concurrencia de los motivos invocados por la parte opuesta, lo que ha quedado debidamente justificado y acreditado, en virtud de lo establecido en el artículo,561.1 , 2a de la LEC , siendo los motivos indicados de los enumerados en los artículos 556 y 557 de dicho cuerpo legal , procede declarar que no procede la ejecución, dejándose la misma sin efecto, mandándose alzar los embargos y las medidas de garantía que se hubieren adoptado, reintegrándose a la parte ejecutada a la situación anterior al despacho de ejecución, condenándose a la parte ejecutante al pago de las costas de la oposición.

II. - Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de doña Covadonga , realizando las siguientes alegaciones: 1º) El auto que se recurre estima la oposición del ejecutado y considera que no ha lugar a despachar ejecución respecto a las cantidades generadas en concepto de atrasos de la pensión alimenticia, desde la fecha en que se presentó la demanda solicitando la fijación de dicha pensión alimenticia en el procedimiento de modificación de medidas n° 595/2016 hasta la fecha en que se dictó sentencia en dicho procedimiento el día 3 de octubre de 2016.

En la referida sentencia se recogió el acuerdo alcanzado por las partes, en virtud del cual se producía un cambio en la guarda y custodia del hijo menor, que hasta entonces era compartida por ambos progenitores, a favor de dicha atribución a la madre doña Covadonga y, en consecuencia, la obligación a cargo del padre don Tomás de pasar una pensión alimenticia a favor de su hijo.

La jurisprudencia contenida en el auto que se recurre y la alegada de adverso hace alusión a dos supuestos distintos, de un lado aquel en el que la pensión alimenticia se instaura por primera vez y de otro aquel en el que existe una pensión alimenticia ya declarada y lo que se discute es !a modificación dc su cuantía.

En el presente caso, la sentencia de fecha 17 de diciembre de 2015 que acordó el divorcio de los cónyuges y aprobó el convenio regulador suscrito por los mismos, de fecha 4 de noviembre de 2015 estableció la guarda y custodia compartida del hijo menor de los cónyuges por semanas alternativas estableciéndose que cada progenitor se haría responsable de los alimentos del menor durante los periodos en que éste se encontrase en compañía del progenitor custodio.

Se adjunta sentencia de divorcio .acreditativa de dichos extremos corno doc. nº 1.

Partiendo de esa guarda y custodia compartida, en la que no se cuantificó el importe de la pensión alimenticia, ya que los dos progenitores estaban en idéntica medida obligados a prestarla en la semana en que a cada uno correspondía la custodia del menor, consideramos que esta situación es equiparable a aquella otra, a la que hace alusión de forma reiterada la Jurisprudencia alegada, referida al supuesto en el que todavía no está determinada la obligación de prestar los alimentos y éstos se instauran por primera vez.

En consecuencia, el efecto lógico sería la posibilidad de poder proceder con carácter retroactivo a la reclamación de los atrasos generados, desde el momento de la interposición de la demanda en que aquellos alimentos son reclamados hasta la resolución judicial que los establece, aún cuando se trate de un procedimiento de modificación de medidas teniendo en cuenta el art 148 del Código Civil , ya que, de lo contrario, está eximiendo al progenitor que no tiene consigo al menor de una de sus obligaciones básicas fundamentales , cual es la de contribuir a los alimentos de sus hijos , obligación que encuentra su fundamento legal en los art 39. 3 de la Constitución Española y el art 143- 2º del Código civil como deber emanado de la filiación misma.

La solución contraria genera una situación injusta y contraria a derecho con vulneración de derechos fundamentales de los menores, ya que, el artículo 39.3 de la C.E establece la obligación de los padres de asistir económicamente a los hijos durante su minoría de edad y en los demás supuestos en los que proceda y esto es una obligación de naturaleza constitucional y no solo legal. Los periodos en los que un progenitor asume en solitario la prestación de los alimentos de sus hijos, (desde una inicial guarda y custodia compartida con idénticas obligaciones al respecto de ambos progenitores) como es el presente caso por el cambio de circunstancias en el ejercicio de dicha guarda no podrá reclamar las pensiones alimenticias del otro progenitor en el procedimiento de divorcio , al no estar los alimentos cuantificados, pero tampoco se le reconoce la posibilidad de poder reclamar dichos alimentos en el procedimiento de modificación de medidas desde el momento en que se reclamen judicialmente dichos alimentos hasta que se dicte resolución en dicho procedimiento suponiendo en la práctica eximir a uno de los progenitores de una obligación constitucional, la obligación alimenticia, durante el periodo más o menos extenso en el que se resuelve el procedimiento de modificación de medidas, con el consiguiente desamparo de los menores afectados.

2º) En el supuesto que nos ocupa, reiteramos, que no se ha solicitado la modificación de la cuantía de una pensión alimenticia, sino su fijación y establecimiento a cargo de uno de los progenitores, por lo que la Jurisprudencia invocada no resultaría aplicable, siendo contrario a derecho, que se deniegue al progenitor que asume en solitario la prestación de dicha pensión alimenticia , la posibilidad de reclamar esos alimentos al otro, lo que resulta sumamente perjudicial e incide negativamente en los menores que es a quienes en definitiva va destinada dicha pensión alimenticia para cubrir sus necesidades básicas esenciales de alimento, vestido, educación etc.

Cuando en el presente caso el hijo menor de mi representada decide que no quiere continuar viviendo con su padre ya que, a diferencia de lo que se dice en el auto que se recurre, la guarda y custodia compartida si se llevó a cabo durante un período de tiempo, es su madre doña Covadonga la que se hace cargo en solitario de la manutención de su hijo, asumiendo la obligación alimenticia que correspondía al padre.

Mi representada doña Covadonga ha adelantado los alimentos que correspondía a abonar a don Tomás , ya que ha tenido a su hijo en su domicilio de forma ininterrumpida , en consecuencia tendría derecho a reclamar a aquel las cantidades anticipadas para la manutención del hijo común, y ello desde el momento en que insto la reclamación judicial para la fijación de dichos alimentos, mediante la interposición de la correspondiente demanda presentada el día 18/07/2016 hasta que recayó resolución judicial en dicho procedimiento de modificación de medidas el día 3 de octubre de 2016, teniendo en cuenta las concretas circunstancias que concurren en el presente caso y ello , en la cuantía mensual en la que fue fijada dicha pensión alimenticia de mutua acuerdo por ambos progenitores, en el procedimiento de modificación de medidas.

Ello es de justicia teniendo en cuenta que la situación económica y laboral de doña Covadonga es precaria, ya que carece de un trabajo estable y alterna contratos por cortos periodos de tiempo con prestaciones y ayudas públicas al desempleo, siendo beneficiaria del derecho a la asistencia jurídica gratuita, por el contrario don Tomás es beneficiario de una pensión de la Seguridad social teniendo ingresos estables.

Por todo ello consideramos que debe revocarse el auto de fecha 9 de febrero de 2017, que estimó la oposición planteada por la representación del Sr. Tomás y en su caso se solicita se dicte nueva resolución por la que se desestime la misma confirmando las resoluciones por las que se acordó despachar ejecución por las cantidades reclamadas en concepto de pensión alimenticia.

III.- En escrito de oposición al recurso de apelación, por la representación procesal del ejecutado Don Tomás se realizaron las siguientes alegaciones: 1º) Como se dice de contrario, en la Sentencia de fecha 3 de octubre de 2016 se recogió un acuerdo alcanzado por las partes, en el cual la guardia y custodia del hijo pasaba a ser asumida por la madre, siendo antes la custodia compartida el régimen existente. En consecuencia, en dicho acuerdo se estableció una pensión alimenticia a favor del menor.

Lo que se pretende de contrario en el procedimiento ejecutivo del que emana este recurso es que mi principal abone la pensión de alimentos establecida en la Sentencia dictada en el procedimiento de modificación de medidas con eficacia retroactiva desde la fecha de interposición de la demanda de modificación de medidas. Para ello de contrario se alega lo establecido en el art. 148 del Código Civil.

La realidad es que la eficacia retroactiva del pago de la pensión alimenticia desde la fecha de presentación de la demanda, y no desde que se dicta la sentencia, en los procedimientos de modificación de medidas, viene resuelta por numerosa jurisprudencia del Tribunal Supremo, y de forma muy pacífica. El TS establece que el art. 148 del Código Civil es aplicable a la obligación de alimentos a los hijos, pero no a los supuestos de modificación de medidas que deberá abonarse desde la fecha en que se dicta resolución ( STS 917/2008).

En este Sentido, establece la STS, Sala Primera, de lo Civil, 162/2014, de 26 de marzo Recurso 1088/2013, ponente: José Antonio Seijas Quintana, que: '... La respuesta al problema planteado parte necesariamente de la consideración que merecen dos supuestos distintos, a veces confundidos, como ocurre en este caso. De un lado, aquel en que la pensión se instaura por primera vez. De otro, aquel en el que existe una pensión alimenticia ya declarada y lo que se discute es la modificación de la cuantía.

La respuesta en el primer caso se contiene en la sentencia de 14 de junio 2011 , reiterada en las de 26 de octubre 2011 y 4 de diciembre 2013 , que sienta como doctrina la siguiente: " Debe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada la regla contenida en el art. 148.1 CC , de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda". Sin duda esta regla podría tener excepciones cuando se acredita que el obligado al pago ha hecho frente a las cargas que comporta el matrimonio, incluidos los alimentos, hasta un determinado momento, con lo que, sin alterar esta doctrina, los efectos habrían de retrotraerse a un tiempo distinto, puesto que de otra forma se estarían pagando dos veces, lo que no es del caso.

No sucede lo mismo en el segundo caso. Se ha dicho en la sentencia de 3 de octubre de 2008 lo siguiente: "lo que realmente plantea dudas es la aplicación de tal precepto a las sucesivas resoluciones que pueden modificar los pronunciamientos anteriores una vez fijada la pensión de alimentos, bien por la estimación de un recurso o por una modificación posterior, como ocurre en este supuesto, que varía el progenitor obligado al pago. Sobre tal cuestión sería de aplicación lo dispuesto en el artículo 106 del Código Civil que establece: 'los efectos y medidas previstas en este capítulo terminan en todo caso cuando sean sustituidos por los de la sentencia o se ponga fin al procedimiento de otro modo, y en el artículo 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil :los recursos que conforme a la Ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran adoptado en ésta, por lo que cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será sólo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha desde la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicta, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente".

Por otro lado, la sentencia de 26 de octubre de 2011 , en relación a las sucesivas resoluciones que pueden cambiar las cantidades debidas como alimentos y si debe o no devolverse lo pagado cuando una sentencia posterior rebaja o aumenta la cantidad debida, precisa que "hay que acudir de nuevo a las especialidades que presentan los procedimientos de familia. En relación a las medidas provisionales, a las que también se refiere el recurrente, el art. 106 CC establece que los efectos y medidas previstos en este Capítulo terminan, en todo caso, cuando sean sustituidos por los de la sentencia estimatoria o se ponga fin al procedimiento de otro modo. Además, el art. 774.5 LEC establece que los recursos que conforme a la ley, se interpongan contra la sentencia no suspenderán las medidas que se hubieren acordado en ésta. Por ello, las sucesivas resoluciones serán eficaces desde el momento en que se dictan, en que sustituirán las anteriores, por lo que será sólo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha desde la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación'.

'... Por las anteriores razones, no se pueden conceder a los alimentos efectos desde la sentencia de la Instancia, ya que los hijos estaban recibiendo los alimentos en virtud de las medidas provisionales acordadas, como se sostiene en el recurso y se argumenta en el informe del Ministerio Fiscal; razón por la cual se casa la sentencia y se establece como doctrina la siguiente: "cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente." ...' Asimismo, la AP Madrid, Sec. 22.ª, 163/2016, de 23 de febrero, Recurso 572/2015, establece que: '... En lo que concierne a la efectividad temporal de dicho pronunciamiento, y no obstante el criterio hasta ahora mantenido por este Tribunal, de retrotraer la efectividad de las medidas económicas al momento de dictarse la sentencia en la instancia, de conformidad con la naturaleza del recurso de apelación, no puede desconocerse que el Tribunal Supremo, a partir de la Sentencia de 26 de marzo de 2014 establece, en coyunturas procesales como la que hoy nos ocupa, la siguiente doctrina: "cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será sólo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente".

Por lo cual, compártase o no tal doctrina, la misma vincula necesariamente, en virtud de lo prevenido en el artículo 106 del Código Civil ...' Lo que se pretende de contrario es aplicar el art. 148 del Código Civil a lo establecido en una sentencia de modificación de medidas, cuando realmente le es de aplicación lo establecido en el art. 106 del Código Civil que establece que 'los efectos y medidas previstas en este capítulo terminan en todo caso cuando sean sustituidos por los de la sentencia o se ponga fin al procedimiento de otro modo'. Asimismo el artículo 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, establece que 'los recursos que conforme a la Ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran adoptado en ésta', por lo que cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será sólo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha desde la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicta, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente.

La AP A Coruña, Sec. 3ª, 168/2013, de 3 de abril, Recurso 33/2013. Ponente: María Josefa Ruiz Tovar, establece: '... El segundo motivo invocado por el apelante (demandado inicial) es que la modificación de medidas tuviese efecto desde septiembre de 2010 (fecha en la cual abandonó el domicilio de la madre su hijo Teodoro ).

Como norma general el T.S. ha venido entendiendo que tras el divorcio, las sucesivas resoluciones judiciales que se dicten serán eficaces desde que se dicte la nueva sustituyendo las de la resolución anterior.

En cuanto a los alimentos a partir de la sentencia del pleno del T.S. de 14 de Junio de 2011 (ROJ 3591/2011, Recurso Nº 1027/2009 ) dictada en unificación de Doctrina, si bien se trata de evitar los efectos retroactivos de prestar alimentos al momento en que se produce la necesidad, se establece que los alimentos no se abonarán "sino desde la fecha en que se interponga la demanda". La modificación de medidas produce sus efectos desde la sentencia.' 2º) De contrario se quiere hacer ver al tribunal que antes de que se dictara la Sentencia de Modificación de Medidas, de fecha 3 de octubre de 2016, no existía una pensión de alimentos a favor del menor, siendo esta afirmación totalmente incierta, ya que antes de que se dictara la sentencia de modificación de medidas, existía un régimen de guarda y custodia compartida, por lo que mi principal asumía el pago de los alimentos de su hijo menor cuando éste estaba bajo su guardia y custodia, como así se estableció en la Sentencia de fecha 17 de diciembre de 2015, dictada en los autos Divorcio Mutuo Acuerdo 954/2015, y que obra en autos.

En consecuencia, la pensión de alimentos modificada desplegará su eficacia desde la sentencia dictada en el procedimiento de modificación de medidas, no desde la fecha de interposición de la demanda de modificación de medidas, como se pretende de contrario.

Se dice de contrario que 'Mi representada doña Covadonga ha adelantado los alimentos que correspondía abonar a don Tomás , ya que ha tenido a su hijo en su domicilio de forma ininterrumpida, en consecuencia, tendría derecho a reclamar a aquel las cantidades anticipadas para la manutención del hijo común, y ello desde el momento en que instó la reclamación judicial para la fijación de dichos alimentos, mediante la interposición de la correspondiente demanda presentada el día 18/07/2016 hasta que recayó resolución judicial en dicho procedimiento de modificación de medidas, el día 3 de octubre de 2016, teniendo en cuenta las concretas circunstancias que concurren en el presente caso, y ello, en la cuantía mensual en la que fue fijada dicha pensión alimenticia de mutuo acuerdo por ambos progenitores, en el procedimiento de modificación de medidas.' No compartimos la anterior afirmación, pues mi principal hasta el momento en que se dictó Sentencia se hizo cargo de los menores cuando le correspondía. Además como se menciona de contrario la sentencia se dictó por mutuo acuerdo entre las partes, por lo que no se llegó a recibir el pleito a prueba, no probándose en ningún momento las afirmaciones realizadas de contrario sobre el régimen existente en el momento de presentación de la demanda de modificación de medidas. Mi principal siempre ha cumplido con sus obligaciones con su hijo menor, tanto cuando existía un régimen de custodia compartida, como ahora que la guarda y custodia la ejerce la apelante.

Por ello, mi principal no adeuda cantidad alguna en concepto de pensión de alimentos, pues ha pagado todas las cuotas por este concepto con posterioridad al dictado de la sentencia de modificación de medidas, obrando en autos todos los justificantes de pago.



SEGUNDO.- I.- Son hechos a tener en cuenta para resolver el presente recurso de apelación los siguientes: En primer lugar que, por sentencia de divorcio de fecha 17 de diciembre de 2015 del Juzgado de 1ª Instancia de DIRECCION000 , se acordó, en cuanto interesa en este procedimiento, que 'en atención al otorgamiento de la guarda y custodia compartida, cada progenitor deberá hacerse cargo de los gastos ordinarios del hijo mientras se encuentra bajo su guarda y custodia'.

En segundo lugar, que por sentencia de modificación de medidas de fecha 3 de octubre de 2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 , recaída en el juicio nº 595/2016, se fijó a cargo de don Tomás una pensión alimenticia a favor de su hijo de 200 euros mensuales; habiéndose interpuesto la demanda, que dio lugar a dicho procedimiento, con fecha 18 de julio de 2016.

II.- Teniendo en cuenta el contenido, tanto del Auto apelado, como de los escritos de recurso de apelación y de oposición a dicho recurso, dos son las cuestiones que tenemos que examinar para determinar si procede o no la confirmación del Auto de instancia. En primer lugar, si el artículo 148 párrafo 1º del CC - 'la obligación de alimentos será exigible desde que los necesitase, para subsistir la persona que tenga derecho a percibirlos, pero no se abonarán sino desde la fecha en que se interponga la demanda'- es o no aplicable al pronunciamiento que, sobre la pensión de alimentos a favor del hijo, se establece en la sentencia de modificación de medidas del divorcio. Y, en segundo lugar, en caso de responder afirmativamente a la anterior pregunta, si pueden ser objeto de un proceso de ejecución de sentencia las pensiones alimenticias devengadas desde la fecha de la interposición de la demanda, aun cuando en dicha sentencia, como sucede en este caso, nada se dijo sobre este particular, y ello, por la simple aplicación del art. 148 del CC, transcrito con anterioridad.

III.- La primera cuestión se concreta en si la retroacción prevista en el art. 148 del CC está circunscrita a los alimentos reclamados al amparo del art. 142 y ss. del Código Civil, o, por el contrario, puede predicarse de cualquier procedimiento en el que se reclama y resuelve sobre una petición de alimentos.

Si bien es cierto que la pensión alimenticia, objeto del presente procedimiento de ejecución, fue acordada en un proceso de modificación de medidas, con lo que la doctrina jurisprudencial referida en el escrito de oposición a la ejecución y que tiene en cuenta el Auto apelado, para estimar dicha oposición, en un principio, justificaría la improcedencia de la obligación de abonar la pensión de alimenticia desde la fecha de presentación de la demanda de modificación de medidas, no es menos cierto que, en el presente caso, aún encontrándonos en un procedimiento de modificación de medidas, sin embargo no se trata de un supuesto en que ya hay una pensión alimenticia fijada y lo que se discute es la modificación de su cuantía, sino que nos encontramos con que en el proceso de modificación de medidas es la primera vez que se acuerda la obligación de uno de los progenitores de satisfacer alimentos para un hijo menor que debe satisfacer al otro progenitor. Por lo tanto resulta de aplicación la doctrina jurisprudencial que establece la obligación de prestar alimentos desde la fecha de presentación de la demanda.

IV.- En relación con la segunda cuestión, debemos recoger lo que establece la sentencia de la Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 16 de enero de 1996 , argumentando que 'la pensión de alimentos desde la interpelación judicial, es equiparable su mecánica a lo que el Tribunal Supremo tiene establecido con respecto a la interpretación del art. 921 de la LEC de 1881 -actual art.

57 LEC 200º-, que al desarrollar los intereses legales procesales, contiene el mandato imperativo de que en los supuestos en que las sentencias condenen al pago de una cantidad líquida, ésta devengará a favor del acreedor, desde que aquélla fuera dictada en primera instancia y hasta que sea totalmente ejecutada, el interés anual que el precepto contiene, salvo que en la alzada se pronunciase resolución totalmente revocatoria (S. 20 marzo 1986), de manera que el devengo de intereses se produce por el solo hecho de emitirse sentencia con contenido indemnizatorio pecuniario perfectamente precisado (S. 22 abril 1982 ), y que tal operatividad generadora de intereses viene a actuar sin necesidad de petición ni de expresa condena, ya que tiene lugar de forma automática, "ope legis", ya que los mismos no surgen de una sentencia declarativa, sino por mandato de la ley, no haciendo falta peticionar lo que la norma decreta ( SS. 10 abril 1990 , 25 febrero 1992 y 5 abril 1993 ), de donde se colige que si los intereses legales procesales es la fecha de la sentencia dictada en este caso en primera instancia la que determina su origen, de igual manera la pensión de alimentos y por aplicación del artículo 148 del Código Civil es la fecha de interposición de la demanda la que determina su origen por mandato de ley y sin necesidad de petición ni de expresa condena, ya que su origen viene establecido por mandato de ley que se interponga la demanda' Teniendo en cuenta la referida doctrina, que compartimos, estimamos que, por aplicación del art. 148 del CC , hay que entender que la sentencia de divorcio que estableció la pensión alimenticia a favor de la hija menor, contiene el derecho del alimentista a reclamar su importe desde la fecha de la presentación de la demanda.

V.- Las cantidades que está obligado a abonar el demandado, son la de 90,30 euros - correspondientes a 14 días del mes de octubre, a contar desde el 18 de octubre en que se presentó la demanda- y 200 euros de cada uno de los meses de agosto, septiembre y octubre de 2016, haciendo un total de 690,30 euros, de los que hay que descontar la cantidad abonada de 300 euros, por los que deberá seguirse adelante la ejecución por la cantidad principal de 390,30 euros.



TERCERO.- No procede hacer especial imposición de costas en ninguna de las instancia ( art.

561.1 y 2 LEC , en relación con el 394 y 398).

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

PARTE DISPOSITIVA Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesta por la representación procesal de DOÑA Covadonga contra el Auto dictado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de DIRECCION000 , recaído en los autos Pieza de Oposición a la Ejecución nº 285/16, debemos revocar y revocamos la referida resolución, y estimando parcialmente la oposición a la ejecución, debemos mandar y mandamos seguir adelante la ejecución por la cantidad principal de 690,30 euros; sin hacer especial imposición de costas en ninguna de las instancias.

Así, por este nuestro Auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.