Auto CIVIL Nº 185/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 1440/2017 de 23 de Abril de 2019

Encabezamiento

SECCIÓN Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA

AVDA. REINA REGENTE S/N

Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22

N.I.G. 0407942C20140004932

Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 1440/2017

Asunto: 101706/2017

Autos de: Ejecución hipotecaria 958/2014

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION Nº 2 DE ROQUETAS DE MAR

Apelante: CAJAMAR CAJA RURAL, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO

Procurador: ANGEL FRANCISCO VIZCAINO MARTINEZ

Abogado: MARIA DEL CARMEN ESTEBAN-HANZA NAVARRO

Apelado: Fulgencio y Covadonga

Procurador:

Abogado:

A U T O Nº 185/19

ILTMOS SRES

PRESIDENTE

D. LAUREANO MARTINEZ CLEMENTE

MAGISTRADOS

D. JUAN ANTONIO LOZANO LOPEZ

D.MARIA DEL MAR GUILLEN SOCIAS

En Almería, a veintitrés de abril de dos mil diecinueve .

Antecedentes

PRIMERO.-En el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Roquetas de Mar se ha tramitado procedimiento de ejecución de titulo no judicial 958/2014 en el que, seguido el procedimiento su curso, celebrada subasta y evacuado traslado para tasación de costas y liquidación de intereses, se ha traslado a las partes personadas para alegaciones sobre la clausula abusiva de vencimiento anticipado y; se ha dictado auto de fecha 7 de septiembre de 2017, que dispone lo siguiente:

'SE DECLARA LA NULIDAD, por abusiva, de la CLÁUSULA NOVENA del contrato ESCRITURA PÚBLICA OTORGADA CON FECHA 25 de Mayo de 2007, por la que se establece, a favor de la entidad de crédito, la facultad de dar por vencido anticipadamente el contrato por falta de pago de cualesquiera de las cuotas de amortización del préstamo con garantía hipotecaria y, en su virtud, DEBO ACORDAR Y ACUERDO el SOBRESEIMIENTO de la presente ejecución.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución presentó la parte ejecutante recurso de apelación, del que no se ha dado traslado a la parte ejecutada, al no estar personada en autos.

Tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sala, se formó rollo, se designó ponente a la Sra. Magistrada D. María del Mar Guillen Socias, y se señaló el día para votación y fallo, quedando las actuaciones vistas para el dictado de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO .-El auto dictado por el juzgado, revisa de oficio la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, inserta en al escritura de préstamo hipotecario de fecha 25 de mayo de 2007, la declara nula y en consecuencia al ser fundamento de las cantidades por las que se ha despachado la ejecución, acuerda el sobreseimiento de la ejecución. En este procedimiento de ejecución hipotecaria, no se realizó un control judicial de clausulas abusiva de vencimiento anticipado, hasta celebrada subasta, y evacuado traslado para liquidación de intereses y tasación de costas.

La parte ejecutante discrepa del pronunciamiento alcanzado por el juzgador.

1.-En cuanto a la naturaleza abusiva de ésta clausula; porque fue redactado al amparo de la anterior normativa ( artículo 693 de la LEC antes de la reforma por Ley 1/2013, que no exigía el impago de al menos 3 cuotas ,para la resolución anticipada del contrato), y; porque ha sido ejercitada ante el impago grave y esencial de hasta 14 cuotas del préstamo. Incumplimiento esencial, que debe ser valorado con abstracción de la nulidad en si de la clausula pactada en la escritura, descendiendo al caso concreto, para valorar si la facultad de resolución anticipada del contrato, que, en si misma es una clausula valida, según ha expuesto el Tribunal Supremo; ha sido correctamente ejercitada.

2. -En cuanto al control de oficio de la abusividad de la clausula, se alega preclusión de los actos procesales para su revisión de oficio e infracción del instituto de la cosa juzgada, toda vez que la demanda fue interpuesta el 31 de julio de 2014, los deudores hipotecarios no residen en la vivienda hipotecada, fueron citados por Edictos, y la subasta del bien inmueble se ha celebrado. De modo que en ésta fase del proceso, una vez despachada ejecución, sin que se se apreciara la abusividad de esta clausula por el tribunal; la posibilidad de hacer un nuevo control de oficio, ha precluido, al ser las resoluciones judiciales recaídas en el proceso, firmes con efectos de cosa juzgada formal conforme al artículo 207.3 de la LEC.

SEGUNDO.-La escritura de préstamo hipotecario de 25 de mayo de 2007 fue formalizada para la concesión de un préstamo de 128.000 €, destinado a la adquisición de la vivienda por los prestatarios consumidores, que finalizaba el 25 de diciembre de 2037.

Las cuotas de amortización impagados no consecutivas a fecha de liquidación y resolución anticipada de la deuda, suman un total de 14 cuotas, (entre los meses de septiembre de 2012 octubre de 2013, frente a las cuotas totales abonadas y devengadas desde el inicio de la relación contractual (2007), por lo que el banco reclama de modo anticipado la totalidad del préstamo, en aplicación de la clausula cuestionada .

1.-NATURALEZA ABUSIVA DE LA CLAUSULA

La cláusula en cuestión es la Novena Bisde la escritura de Préstamo Hipotecario, que establece;

' No obstante el plazo fijado para la devolución del préstamo, la caja podrá exigir por anticipado el pago de la totalidad del capital pendiente, intereses devengados y demás conceptos a cargo de la parte deudora, dando por vencido el préstyamo , y ejercitar en su caso, la reclamación de la deuda, en cualquiera de los siguietnes casos; (.....) la falta de pago de una cualquiera de las cuotas de amortización de capital y/o pag de intereses y/ comisiones, previstas en la presente escritura.(.....)'

Sobre esta cuestión ha sido criterio de esta Sala a partir del auto 63/2017, de 14 de febrero, lo que sigue;

La Sala venía sosteniendo (Autos de 8 de mayo de 2015, Rollo 314/2015, y de 26 de enero de 2016, Rollo 224/2015, 17 de mayo de 2016, Rollo 540/2015, 9 de mayo de 2017, Rollo 1190/2015, entre otras), que la norma del art. 693.2 LEC fija un criterio de abuso, más de lo cual es posible considerar una cláusula de vencimiento anticipado abusivo, pero la abusividad no depende tanto de la redacción de la cláusula, como de su ejercicio, criterio que conviene revisar a la luz de la evolución jurisprudencial recaída en este asunto.

Se venia diciendo que, estas cláusulas tienen amparo legal ( art. 9 de la Ley 7/1995, de 23 marzo, del Crédito al Consumo y 10 de la Ley 28/1998, de 13 julio, de Venta a Plazos de Bienes Muebles), y así ha sido admitido por el Tribunal Supremo ( SSTS de 3 de junio de 2008 y 1124/2008 -Sala de lo Civil, Sección 1-, de 12 diciembre y las que en ella se citan). Pero se constata en la realidad legislativa que se trata de modulaciones más agresivas de la norma general del art. 1129 del Código Civil.

En efecto, en situaciones de procedimientos declarativos, el deudor puede perder el beneficio del plazo por incumplimiento grave de sus obligaciones, tal y como, con carácter general, establece el art. 1129 Código Civil. Y al respecto, las SSTS de 7 de febrero de 2000, 9 de marzo de 2001, 4 de junio de 2008 y 515/2011, de 17 de febrero, venían indicado, que, atendiendo a los usos de comercio, y visto lo habitual de dichas cláusulas en la práctica bancaria reciente, existen argumentos para defender la validez de tales estipulaciones al amparo del principio de autonomía de la voluntad ( artículo 1.255 del Código Civil), cuando concurra justa causa para ello, es decir, cuando nos encontremos ante una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas, como puede ser, ciertamente, el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización de un préstamo.

En tal caso, el acreedor deberá activar la tutela declarativa de su derecho, que exige resolver el contrato. Pero no es el caso de una cláusula de vencimiento anticipado y pacto de liquidez correlativo consignados en un contrato de préstamo hipotecario de larga duración. En este supuesto la resolución es declarada por el mismo acreedor, que, por su propia voluntad, exige, vía ejecución, desde ese instante, principal, intereses ordinarios, moratorios y costas. Basta con la simple declaración del acreedor, liquidación unilateral y simple notificación de saldo deudor. Esta facultad coloca a la acreedora en una situación de fuerza frente al deudor que no paga las cuotas sucesivas pactadas. Puede darse el caso de que lo haga imponiendo también su posición de superioridad en el ejercicio de los derechos que le confiere el pacto, por ejemplo, en el caso de préstamos hipotecarios de larga duración como el presente, con el vencimiento de tan de algunas cuotas mensuales impagadas, sin consideración alguna a la situación del deudor, ni a la entidad del impago con relación a la totalidad de la relación crediticia.

Esa situación no es la prevista en el art. 1.129 del CC, y, además, caso de que se pacte, puede ser contraria a la legislación protectora de cláusulas abusivas. Así, es cláusula abusiva, según la Directiva 1993/13/CEE, de 5 abril, de cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, la de autorizar al profesional a modificar unilateralmente sin motivos válidos especificados en el contrato los términos del mismo, o a resolver el contrato de duración indefinida sin motivos graves. En el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, también son abusivas las cláusulas de imposición de garantías desproporcionadas al riesgo asumido, en particular, las que se refieran a contratos de financiación o de garantías pactadas por entidades financieras que no se ajusten a su normativa específica.

El TJUE había declarado que una cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado puede ser abusiva, pero exige del tribunal de instancia que valore si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo.

-Y lo mismo en lo que atañe a la cláusula relativa a la liquidación unilateral por el prestamista del importe de la deuda impagada, vinculada a la posibilidad de iniciar el procedimiento de ejecución hipotecaria. Será el juez nacional el que deba valorar si la cláusula (rectius, su aplicación al caso concreto) puede ser abusiva, y, en consecuencia, supone una excepción a las normas aplicables a falta de acuerdo entre las partes, de manera que, a la vista de los medios procesales de que dispone, dificulta el acceso del consumidor a la justicia y el ejercicio de su derecho de defensa ( STJUE de 14 de marzo de 2013, Asunto Azix). En el caso que dio lugar a esa sentencia, decidido el asunto el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona dictó sentencia de 2 de mayo de 2013, considerando el vencimiento y liquidación anticipada consiguiente abusivos en las condiciones de autos: el préstamo hipotecario era de 33 años - 396 meses-, y el banco procede a la liquidación anticipada cuando el incumplimiento se produce a los 10 meses de la vigencia del préstamo y se producen cuatro incumplimientos sucesivos.

El pacto que nos ocupa está reconocido expresamente en el art. 693.2 LEC para ejecuciones hipotecarias, de forma que, sin esta norma de cobertura, el pacto carece de virtualidad.

La redacción originaria del precepto era la siguiente: podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de alguno de los plazos diferentes y este convenio constase inscrito en el Registro. La Sentencia Aziz antes citada dio lugar a la reforma del art. 693,2 LEC por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, que, haciéndose eco de la sentencia antes indicada, precisa ahora que el vencimiento anticipado debe de aplicarse cuando hayan vencido tres mensualidades.

La redacción del precepto ahora es la siguiente: podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución.

El precepto habilita la reclamación total sólo en el supuesto de que la letra del pacto o cláusula habilite el vencimiento a partir de tres cuotas o más. La cuestión es aplicar este criterio a una situación como la presente, en el que el vencimiento está previsto por el incumplimiento de una sola cuota. En esta situación, la cláusula es objetivamente nula por abusiva, por cuanto, siendo una garantía del derecho del acreedor, no se ajusta a la normativa específica, al art. 693.2 LEC.

Se puede utilizar el el argumento de que, al momento de su redacción, se ajustaba a la redacción originaria de la LEC, pero, en realidad, no caben problemas de derecho transitorio, puesto que la modificación del precepto se produjo tras una sentencia que estudiaba la cláusula desde la perspectiva de la redacción anterior, por lo que una redacción que se atenga al supuesto omnicomprensivo de la redacción anterior, y no a la redacción vigente, hay que calificarlo como abusivo.

Otra de las alegaciones usuales de las entidades bancarias consiste en que su ejercicio se ajusta a la norma. Dicen las entidades bancarias, y en este caso es así, que, con independencia de la redacción de la cláusula, el deudor lleva tiempo sin pagar, y ha superado los tres meses a que se refiere la nueva redacción del art. 693.2 LEC. Pero también en este punto la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha desmerecido ese argumento. El auto de la sala sexta de 11 de Junio de 2015 (asunto C-602/13) señala que, cuando un juez nacional haya constatado el carácter 'abusivo' -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13-, de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la mencionada cláusula.

Los parágrafos 52 y 53 precisan más el contenido de esa declaración, y señalan que el mero hecho de que la cláusula de vencimiento anticipado resulte contraria al artículo 693, apartado 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil no permite por sí solo llegar a la conclusión del carácter abusivo de dicha cláusula, porque una cláusula de un contrato debe considerarse 'abusiva' si causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan de dicho contrato, lo que llevará al juez nacional a comprobar si la estipulación sobre el vencimiento anticipado,produce efectivamente un desequilibro de ese tipo.En este sentido, la mera circunstancia de que la mencionada cláusula no haya llegado a aplicarse no excluye por sí sola que concurra tal supuesto de abusividad.

En cambio, para el Tribunal Supremo, en STS 705/2015, de 23 de diciembre, una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves. Pero matiza: ha de tenerse presente que la abusividad proviene de los términos en que la condición general predispuesta permite el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es en si misma ilícita. En su caso, y dado que la cláusula impugnada se refiere a la ejecución de bienes hipotecados, habrá que estar a lo dispuesto en el art. 693.2 LEC. Esto es, es posible la declaración de abuso en abstracto, pero esto no impide que se aplique el art. 693 LEC como norma supletoria.

Esta solución entronca con la declaración del Tribunal de Luxemburgo, cuando decía en la Sentencia Unicaja Banco, de 21 de enero de 2015, que permitía al juez nacional la facultad de sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional, siempre que esta sustitución se ajuste al objetivo del artículo 6 , apartado 1, de la Directiva 93/13, y permita restablecer un equilibrio real entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato. Pero se olvida que el mismo Tribunal (Auto de 17 de marzo de 2016, Asunto Ibercaja C-613/2015) limita ese supuesto para el caso de que la supresión de la cláusula supusiera para el consumidor una penalización, supuesto que no se da al suprimir la cláusula de vencimiento anticipado, porque la reclamación declarativa posterior no incluiría intereses de demora. Dicho de otra forma, en ejecuciones hipotecarias es difícil hablar que la supresión de una garantía del acreedor empeore la situación del consumidor, mejore o empeore la situación del profesional.

Definitivamente, la S. del TJUE 26 de enero de 2017, asunto C-421/2014 Banco Primus, ha dicho que la delimitación de la directiva 93/13 es abstracta (p. 58), y que deberá concretarse en las disposiciones del derecho nacional (p. 59), la aceptabilidad usual de la cláusula en el momento de la contratación (p. 60), y el objeto del contrato (p. 61). Asimismo, dice expresamente en el parágrafo 66 que son parámetros de enjuiciamiento de la cláusula que nos ocupa los siguientes: (1) si la facultad que se concede al profesional está supeditada al incumplimiento por parte del consumidor de una obligación que revista carácter esencial; (2) si esa facultad está prevista para los casos en los que tal incumplimiento tiene carácter suficientemente grave en relación con la duración y la cuantía del préstamo; (3) si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas generales aplicables en la materia en ausencia de estipulaciones contractuales específicas: y (4) si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo.

En consecuencia, la cláusula controvertida sobre vencimiento anticipado es nula por abusiva.

En cuanto a las consecuencias de la declaración de abuso, el art. 695.3 de la LEC establece que si estimase el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible, se acordará el sobreseimiento de la ejecución.En otro caso, se continuará la ejecución con la inaplicación de la cláusula abusiva.

En este caso, no cabe duda que la declaración de vencimiento por el impago descrito , determina la aplicación automática de la clausula de vencimiento anticipado, y la cantidad exigible, pues ha sido ejercitada parar determinar su importe, y que consideramos desproporcionada y abusiva.

Y, si no existiera esa cláusula, el Banco no podría presentar la ejecución salvo apoyándose en el supuesto del art. 1129 Código Civil.

Este criterio viene avalada por la reciente STJE de 26 de marzo de 2019, que en lo referente al mantenimiento e integración de una clausula de vencimiento anticipado cuando es abusiva, como la presente, establece que no es conforme al artículo 6.1 de la Directiva pues, de otro modo, se menoscabaría directamente el efecto disuasorio que ejerce la declaración de nulidad sobre los profesionales. Si una cláusula es abusiva, es nula en su totalidad y se debe tener por no puesta.

Y esta sentencia, atribuye a los tribunales la facultad de remitir al procedimiento ordinario declarativo clausurando el ejecutivo, si lo considera mas beneficioso para el consumidor. Un procedimiento, el ordinario declarativo, con mayores garantías y posibilidades de oposición frente al procedimiento de ejecución hipotecaria como el presente.

Máxime atendiendo a la reciente reforma de La Ley de Crédito Inmobiliario, la cual fija un nuevo criterio para el vencimiento anticipado en su artículo 24.1 l permitiendo dar por vencido el préstamo cuando se hubiera dejado de pagar un 3% del principal o 12 cuotas durante la primera mitad del contrato, y un 7% o 15 cuotas si los impagos se producen después.

2.- PRECLUSION Y EFECTOS DE COSA JUZGADA.

Dicho esto, y a la vista del iter del proceso, el segundo motivo del recurso, debe ser desestimado, porque la nulidad radical de clausulas abusivas en contratos de adhesion celebrados con consumidores como es el caso, puede apreciarse de oficio por los Tribunales en cualquier momento del proceso. El Tribunal de Justicia ha declarado en diversas ocasiones que el juez nacional deberá apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 y, de este modo, subsanar el desequilibrio real que existe entre el consumidor y el profesional, tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello ( sentencias de 14 de marzo de 2013, Aziz, C 415/11, EU:C:2013:164 , apartado 46 y jurisprudencia citada, y de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C 154/15 , C 307/15 y C 308/15 , EU:C:2016:980 , apartado 58).

La Sentencia de 13 de mayo de 2013 del TJUE, hace síntesis de su doctrina sobre cláusulas abusivas y recuerda que; según el artículo 6 de la Directiva, las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor; lo que es norma imperativa que debe ser aplicada por el juez de oficio, tan pronto disponga de los elementos de hecho y de derecho necesarios.

En cuanto a la infracción de cosa juzgada a que se refiere el artículo 207 de la LEC, con respecto al auto que despacha la ejecución ninguna de éstas resoluciones entran a conocer y resuelven de modo definitivo las clausulas abusivas que puedan afectar al fundamento de la ejecución o sean determinantes de la cantidad exigible ( articulo 695 de la LEC).

El TJUE, en su sentencia de 26 de enero de 2017, tuvo ocasión de analizar precisamente los efectos de la cosa juzgada con relación al examen de oficio o a instancia de parte, de determinadas clausulas del contrato que puedan ser abusivas, rechazando tales efectos si no habían sido previamente analizadas ( art. 207.3 LEC ), y consiguientemente rechazando la preclusión.

Finalmente, si alguna duda cabia albergar en supuestos dudosos y excepcionales como asi ha sido apreciado en algunas de las resoluciones de esta Audiencia (RAC 286/18 por todas ellas) y otras Audiencias( AAP de Barcelona de 14 de febrero de 2017 y de 30 de noviembre de 2018), en los que habia una dejación de derechos por parte de los prestatarios deudores y de funciones por parte del tribunal (ejercitando un control judicial tardio en el procedimiento) , y en razón aello se decia, no cabia un revisión indefinida de clausulas abusivas; la cuestión ha sido zanjada y despejada toda duda, a raiz de la reciente Sentencia del Tribunal Constitucional de 28 de febrero de 2019.

Esta sentencia del TC de 28-2-2019, perfila la doctrina de la STJUE de 26 de enero de 2017, y, de la que caben extraer las siguientes consecuencias;

1.- No hay efectos de cosa juzgada sobre clausulas de naturaleza abusiva, mientras no exista en el procedimiento, un control judicial del contrato controvertido, concluido con la adopción de una resolución sobre el eventual caracter abusivo de la clausula en cuestión.

2.- Este control de oficio, sobre clausulas abusivas impuesto por los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13, es una norma imperativa de orden publico, que debe ser itnterpretada en el sentido de que el Juez nacional está obligado a examinar y apreciar en su caso, de oficio, o a instancia de parte, tan pronto disponga de los elementos de hecho y de derecho necesarios.

3.- Y, con respecto a ésta obligación de conocer, poco importa el momento y como llegaron a él los elementos de hecho y de derecho necesarios para verse compelidos a hacerlo.

De ahí que el TC rechace la preclusión del plazo para denunciar y la eficacia retroactiva de la jurisprudencia del TJUE, como hizo el organo judicial , por no haber formulado oposición la parte dentro del plazo de díez días. En este caso el juez nacional debe apreciar de oficio el caracter abusivo, incluso tras el dictado de una resolución con fuerza de cosa juzgada, siempre que la clausula examinada no hubiera sido examinada previamente. Es decir en aquellos supuestos, en que haya un examen de oficio que afecta a clausulas abusivas, pero que no se pronuncia sobre la clausula controvertida en cuestion, como es el supuesto de la clausula de vencimiento anticipado, pues; su natureleza abusiva, su alcance y efectos se ha ido perfilando de forma novedosa por la jurisprudencia .

Por ello, estimamos que, en este supuesto, el examen de oficio por parte del organo judicial se ha efectuado correctametne tan pronto ha dispuesto de los elementos de hecho y de derecho necesario para su examen.

4.- Por tanto la unica excepción frente a la que cabria apreciar los efectos de cosa juzgada o la preclusión, concurre cuando ha habido un previo y anterior control judicial, que concluya con la adopción de una resolucion con fuerza de cosa juzgada respecto a la concreta y eventual clausula abusiva sometida a control y examen judicial.

Y a la vista de todo lo expuesto, esta facultad, debe ser reconocida, tanto si el procedimiento de ejecución hipotecaria se interpone antes, como despues de la entrada en vigor de la Ley 1/2013 de 14 de mayo, que posibilitó su control de oficio y regulo los cauces procedimentales para ello.

Es decir que este control de oficio, se verifique fuera del cauce procedimental, no exonera de la obligación de control judicial de clausulas abusivas, siempre y cuando no haya sido resuelta previamente.

Dice al respecto la STJUE de 26 de enero de 2017; con relación a los efectos del articulo 207 de la LEC 'La directiva comunitaria debe interprestarse en el sentido de que no se opone a una norma nacuional como la que resulta del artículo 207 de la Lec , que impide al juez nacional realizar de oficio un nuevo examen del caracter abusivo de las clausulas de un contrato, cuando ya existe un pronunciamiento sobre su legalidad del conjunto de las claululas de ese contrato, a la luz de la citada directiva, mediante una resolución con fuerza de cosa juzgada. 'Pero, que, ' en caso de que existan una o varias colausulas contractuales cuyo eventual caracter abusivo no ha sido, sin embargo , aun examinado en un anterior control judicial del contrato controvertido, conluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada, la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que el juez nacional esta obligado a apreciar a instancia de las partes, o de oficio, cuando disponga de los elementos de hecho y de derecho necesarios para ello, el eventual carácter abusivo de éstas clausulas.'

Por todo cuanto se ha argumentado, confirmamos integramente la resolución recurrida.

TERCERO.- En materia de de costas, esta Sala, ha expuesto, que, dado el cambio de criterio y, la evidencia de que esta cuestión no es pacífica, como lo demuestra el Auto del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 2017, Rollo 1752/2014, no se imponen las costas en esta instancia ( art. 398 LEC).

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso de apelación deducido contra el Auto de fecha 7 de septiembre de 2017, dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Roquetas de Mar, en el procedimiento de Ejecución Hipotecaria 958/2014, del que deriva la presente alzada, y en consecuencia :

1.- Confirmamos la expresada resolución.

2.- Sin imposición de costas en esta instancia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Notifíquese a las partes, con indicación, en su caso, los recursos que procedan, órgano ante el que deben interponerse y plazo para ello ( art. 248 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 julio, del Poder Judicial.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.