Auto Civil Nº 186/2004, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 5, de 16 de Diciembre de 2004

Encabezamiento

A.P. de Alicante, (5ª), Rollo nº 381-B/04-Mo

Iltmos. Sres.:

Presidente: D. Jose Luís Ubeda Mulero

Magistrada: Dª Visitación Pérez Serra

Magistrada: Dª María Teresa Serra Abarca

En la ciudad de Alicante, a dieciseis de Diciembre de dos mil cuatro.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado el siguiente

AUTO Nº 186

En el recurso de apelación interpuesto por Julián y Leonor , representados por el Procurador Sr. Beltrán Gamir y dirigidos por el Letrado Sr. Torrubia Requena , frente a la parte apelada Vacanza Circulo Azul, S.L. representada en la primera instancia por el Procurador Sr. Rogla Benedito y dirigida por el Letrado Sr. Corno Caparrós , contra los dos Autos dictados por el Juzgado de Primera Instancia número Siete de Benidorm , habiendo sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jose Luís Ubeda Mulero.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número Siete de Benidorm , en los autos de Ejecución de Título Judicial número 309/03, se dictaron en fechas catorce de Noviembre de dos mil tres y once de marzo de dos mil cuatro, Autos cuyas partes dispositivas, respectivamente, son del siguiente tenor literal:

"1) Se declara la competencia de este juzgado para el conocimiento de la demanda de ejecución con admisión de la misma, que se sustanciará por los trámites establecidos en el artículo 712 y siguientes, LEC, teniéndose por personado y parte al procurador Dª TERESA CORTÉS CLAVER en nombre y representación , que consta acreditada en autos de los que dimana la presente ejecución, (Menor Cuantía 249/99), de D. Julián y Dª Leonor , como parte ejecutante, frente a VACANZA CIRCULO AZUL S.L. representada por el Procurador D. Luis Roglá Benedito, como parte ejecutada.

2) Con carácter previo y a efectos de fijar cantidad líquida en concepto de indemnización, conforme determina el artículo 713 L.E.C., dése traslado a la parte ejecutada del escrito y relación acompañado para que, en el PLAZO DE DIEZ DIAS, conteste lo que estime conveniente.

3) En cuanto al primer Otrosí, por el que se solicita la medida cautelar de embargo preventivo sin necesidad de oir a la parte ejecutada, no ha lugar pues no se aprecia el peligro derivado de la mora procesal , si tenemos en cuenta que la parte ejecutada también es acreedora de los ejecutantes y en el desarrollo de este otrosí se está admitiendo implícitamente que los ahora ejecutantes no han satisfecho su deuda.

4) En cuanto al segundo Otrosí, se tiene por hechas las manifestaciones.

5) En cuanto al tercer Otrosí, se tiene por hecha la manifestación establecida en el artículo 231, LEC."

"DISPONGO:

Se desestima el recurso de reposición interpuesto por la Procuradora Dª TERESA CORTES CLAVER, en nombre y representación de D. Julián Y Dª Leonor, contra el Auto de fecha 14 de noviembre de 2003 , que se confirma."

SEGUNDO.- Contra dichos Autos interpuso recurso de apelación la parte ejecutante, habiéndose tramitado el mismo por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma introducida por la Ley 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente Rollo de apelación nº 381-B/04, señalándose para votación y fallo el pasado día quince de Diciembre de dos mil cuatro.

TERCERO.- En esta segunda instancia se solicitó por la parte apelante prueba documental que fue admitida y practicada, sin que contra tal acuerdo se interpusiera recurso de reposición.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución dictada en procedimiento de ejecución de sentencia seguido ante el juzgado, que denegó la medida cautelar de embargo preventivo, interpone recurso de apelación la ejecutante solicitando su revocación y sustitución por otra conforme con su pretensión inicial, a lo que no puede accederse tampoco en esta segunda instancia pues ninguno de los razonamientos contenidos en el recurso desvirtúan la conclusión judicial de la falta de uno de los requisitos precisos para dar lugar a la medida interesada, «periculum in mora», y así: 1.º) El primer motivo, que cita los arts. 549, 553, 554 y 580 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no sirve a los fines pretendidos porque, con independencia de que suponga una variación de la argumentación sostenida con anterioridad , tales preceptos no implican, como se pretende, una obligación de acordar el embargo, facultad que corresponde al Órgano Judicial previo examen de la concurrencia de los requisitos necesarios para ello; 2.º) La dilación que con arreglo a las normas procesales pueda tener el procedimiento de ejecución no es motivo suficiente para considerar la existencia del requisito que se echa en falta antes mencionado, so pena de coartar a la ejecutada el libre ejercicio de su derecho a defenderse; 3.º) Los términos del auto combatido son lo suficientemente expresivos para que no pueda considerarse que exista incongruencia omisiva, contrariamente a lo que se denuncia por la parte apelante , pues la denegación del embargo preventivo se considera extensiva tanto al supuesto de que se acuerde sin audiencia de la parte contraria como con celebración de vista, como se interesa con carácter subsidiario; 4.º) El alegado incremento de la deuda por el devengo de costas procesales tampoco es causa a tener en cuenta para acceder a la pretensión de los ejecutantes, por no estar contemplada tal circunstancia en la normativa legal.

SEGUNDO.- En consecuencia con lo expuesto y con lo establecido en los arts. 712 y 732 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede la desestimación del recurso y confirmación de la Resolución de instancia, con el pronunciamiento sobre costas que se deriva de la aplicación de los artículos 398.1 y 394 de dicha Ley.

VISTOS además de los citados los preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Julián y Leonor, contra el auto dictado con fecha 11 de marzo de 2004 en el procedimiento de ejecución de sentencia nº 309-M/03 tramitado ante el juzgado de Primera Instancia n.º 7 de Benidorm, debemos confirmar y confirmamos dicha Resolución, y la de 14 de noviembre de 2003 , de que trae causa, con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a los apelantes.

Notifíquese esta resolución conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos , uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así por este nuestro auto, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior Resolución por el Iltmo. Sr. ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando audiencia Pública. Doy fé.-