Auto CIVIL Nº 186/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 204/2014 de 21 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

Recurso de Apelación 204/2014
O. Judicial Origen: Juzgado de lo Mercantil nº 08 de Madrid
Autos de Pz.Inc.Conc. Oposición Calificación(171) 544/2011
Apelante: PROCOM DESARROLLO COMERCIAL DE ARGANDA, S.A.U.
PROCURADOR D./Dña. ANIBAL BORDALLO HUIDOBRO
LETRADO D./Dña. ROSER RAFOLS VIVER
Apelado: D./Dña. Javier
PROCURADOR D./Dña. SANTIAGO PEREDA GARCIA-QUISMONDO
LETRADO D./Dña. XAVIER GARCÍA ESTEVE
D./Dña. Miguel y D./Dña. Romualdo
PROCURADOR D./Dña. MARIA CRUZ ORTIZ GUTIERREZ
ADMINISTRACION CONCURSAL DE PROCOM DESARROLLO COMERCIAL DE ARGANDA, S.A.U.
INTERVIENE EL MINISTERIO FISCAL
AUTO Nº 186/2014
En Madrid, a 21 de noviembre de 2014.
La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en lo mercantil,
integrada por los Ilustrísimos Señores Magistrados D. Ángel Galgo Peco, D. Gregorio Plaza González y D.
Enrique García García, ha visto el recurso de apelación, bajo el núm. de rollo 204/2014, dimanante del proceso
concursal núm. 33/2010 (incidente número 544/2011) seguido ante el Juzgado de lo Mercantil núm. 8 de
Madrid, relativo a la sección sexta del concurso.
Han sido partes en el recurso, el procurador D. Aníbal Bordallo Huidobro y la letrada Dª. Roser
Ráfols Viver por PROCOM DESARROLLO COMERCIAL DE ARGANDA, SAU, como parte apelante, y la
Administración Concursal de PROCOM DESARROLLO COMERCIAL DE ARGANDA SAU, desempeñada por
el abogado D. Pablo Ferrándiz Avendaño, DON Miguel y DON Romualdo representados por la Procuradora
Dª. María Cruz Ortiz Gutiérrez, y DON Javier , representado por el Procurador D. Santiago Pereda García-
Quismondo y asistido del Letrado D. Xavier García Esteve, como parte apelada, habiendo intervenido el
Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Mercantil nº 8 de Madrid se dictó auto, con fecha 17 de mayo de 2010 , por el que se declaró en concurso voluntario a la entidad PROCOM DESARROLLO COMERCIAL DE ARGANDA SAU.



SEGUNDO.-. Mediante auto dictado por el Juzgado de lo Mercantil nº 8 de Madrid, con fecha 25 de enero de 2012 , se abrió la fase de liquidación del citado concurso y se ordenó la formación de la sección sexta para la calificación de la insolvencia.



TERCERO.- El administrador concursal presentó, el 11 de mayo de 2011, informe de calificación en el que efectuaba la siguiente propuesta: 'Primero.-Que se declare el Concurso de 'PROCOM DESARROLLO COMERCIAL DE ARGANDA, S.A.U.' como CONCURSO CULPABLE, debido a la intervención con dolo o culpa grave de quienes han sido sus administradores de derecho o de hecho (apoderados con facultades propias del órgano de administración) en la generación y agravación de la insolvencia de la Concursada.

Segundo.-Que se declare que las personas afectadas por dicha calificación son: 1)Don Ceferino , mayor de edad, casado, de nacionalidad española, con domicilio en C/ DIRECCION000 , NUM000 , NUM001 , Madrid, con DNI NUM002 ; 2)Don Fausto , mayor de edad, casado, de nacionalidad española, con domicilio en C/ DIRECCION001 , NUM003 , URBANIZACIÓN000 , San Sebastián de los Reyes (Madrid), con DNI NUM004 ; y 3)Don Javier , mayor de edad, casado, de nacionalidad española, con domicilio profesional en Madrid, C/ DIRECCION002 , NUM005 , NUM006 Pta. (28033), con DNI NUM007 .

4)Don Nicolas , mayor de edad, casado, de nacionalidad holandesa, con domicilio en DIRECCION003 , NUM008 , NL 5032 CN Tilburg, Holanda, con pasaporte NUM009 .

5)Don Jose Francisco , mayor de edad, casado, de nacionalidad española, con domicilio profesional en Madrid, C/ DIRECCION002 , NUM005 , NUM006 Ptas. (28033), con DNI NUM010 .

6)Don Arcadio , mayor de edad, casado, de nacionalidad holandesa, con domicilio profesional en DIRECCION004 NUM011 , 3833 Leusden, Holanda (NL), con pasaporte NUM012 .

Tercero.-Que, a tenor de lo prescrito por el artículo 172.2 de la Ley concursal , la sentencia de calificación del concurso contenga además los siguientes pronunciamientos: A)Que se declare que las personas directamente responsables de la culpabilidad del Concurso de 'PROCOM DESARROLLO COMERCIAL DE ARGANDA, S.A.U.' son las personas mencionadas, cuyos datos son los arriba indicados, en sus respectivas calidades y por sus respectivas actuaciones u omisiones dolosas o culposas graves, a cuya causa cabe atribuir la generación y agravación de la insolvencia, en los términos expuestos en este escrito.

B)Que se declare la inhabilitación de todas las personas afectadas por la calificación para administrar bienes ajenos por un período de, DOS (2) AÑOS, dada la entidad económica del concurso, así como la pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedor concursal frente a 'PROCOM DESARROLLO COMERCIAL DE ARGANDA, S.A.U.', en el presente Concurso, devolviendo los bienes o derechos, en su caso, que hayan obtenido indebidamente del patrimonio de la concursada o hayan recibido de la masa activa, en especial, los importes cobrados indebidamente a través de transferencias bancarias de la concursada o las cantidades cobradas en concepto de honorarios por los trabajos realizados, que no hacían más que colaborar a agravar el estado de insolvencia de la Concursada.

C)Que, dado que la sección de calificación ha sido formada como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, se condene: a. A Don Ceferino a ingresar en la masa activa del concurso 2.547.944,60 Euros (con I.V.A).

b. A Don Fausto a ingresar en la masa activa del concurso 108.342,55 Euros.

c. A Don Javier , a ingresar en la masa activa del concurso 16.731,15 Euros.

d. A Don Nicolas , Don Fausto , Don Jose Francisco , Don Arcadio , 'SNSPF Management II B.V.', 'SNSPF Management B.V.', solidariamente, pero cada uno sólo en lo que se haya producido durante el tiempo en que cada uno estuvo en el cargo como Administrador de Derecho o de Hecho (a determinar en ejecución de sentencia), a ingresar en la masa activa del concurso la parte de la agravación del daño en 913.208,29 Euros'.



CUARTO.- Por su parte, el Ministerio Fiscal presentó dictamen, con fecha 3 de junio de 2011, en el que interesaba: 'que se declare CULPABLE el concurso de acreedores de la entidad mercantil PROCOM DESARROLLO COMERCIAL DE ARGANDA, S.A.U. alcanzando la declaración de culpabilidad a Ceferino , Fausto , Nicolas , Arcadio , Arcadio , Jose Francisco , DUPROCOM DESARROLLOS COMERCIALES, S.A.U., y DUPROCOM DESARROLLOS URBANOS, S.A.

Asimismo, para cada una de las personas afectadas se interesa se declare en la sentencia: -Inhabilitación por tres años para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona; -La pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedores concursales o de la masa, -La condena a devolver las cantidades obtenidas indebidamente del patrimonio de la concursada; -La indemnización conjunta y solidariamente del déficit patrimonial.

-La condena al pago a los acreedores el importe que de sus créditos no reciban en la liquidación de la masa activa'.



QUINTO.- Tras acordarse que se concediese audiencia al deudor y se emplazase a los señalados como afectados por la calificación, comenzaron las personaciones de éstos.

Por el administrador concursal se presentó escrito, con fecha 18 de abril de 2012, por el que se solicitó que se excluyese a D. Nicolas de la relación de personas que deberían quedar afectadas por la declaración culpable del concurso de PROCOM DESARROLLO COMERCIAL DE ARGANDA SAU. En fecha 23 de abril de 2012 se presentó escrito del Ministerio Fiscal en sentido similar. El juzgado acordó dar traslado de dichos escritos a las partes para que pudieran efectuar alegaciones.



SEXTO.- Por el Juzgado de lo Mercantil nº 8 de Madrid se dictó, con fecha 27 de julio de 2012, auto cuya parte dispositiva estableció: 'Acuerdo: 1.-La inadmisión de las oposiciones formuladas por la procuradora Sra. Ortiz Gutiérrez en nombre y representación de Miguel Y Romualdo , por el procurador Sr. Orquín Cedenilla en nombre y representación de Fausto y por el procurador Sr. Bordallo Huidobro en nombre y representación de PROCOM DESARROLLO COMERCIAL DE ARGANDA, SAU.

2.-Tener por desistida a la Administración Concursal y al Ministerio Fiscal de la prosecución de la acción de calificación respecto de D. Nicolas '.

SÉPTIMO.- Notificada dicha resolución, por la representación de PROCOM DESARROLLO COMERCIAL DE ARGANDA SAU se interpuso recurso de apelación contra dicha resolución que fue admitido por el juzgado y tramitado en legal forma.

La recepción de los autos se produjo, en el registro de la Audiencia Provincial de Madrid, con fecha 23 de abril de 2014, lo que dio lugar a la formación del presente rollo de apelación, que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase.

OCTAVO.- La deliberación y votación para el fallo del asunto, teniendo en cuenta la sobrecarga de trabajo que pesa sobre este tribunal, se realizó con fecha 20 de noviembre de 2014.

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Enrique García García, que expresa el parecer del tribunal.

NOVENO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La polémica procesal que es objeto de esta segunda instancia deriva de la decisión, tanto de la Administración Concursal como del Ministerio Fiscal, de dejar al margen del procedimiento a uno de los sujetos (en concreto, el Sr. Nicolas ) que inicialmente había sido designado en sus correspondientes escritos (informe y dictamen, respectivamente) como persona afectada por la calificación y eventual futuro responsable concursal, con la intención de proseguir el trámite de la sección sexta contra la concursada, PROCOM DESARROLLO COMERCIAL DE ARGANDA SAU, y contra el resto de los identificados como administradores de derecho o de hecho de la misma.

La decisión de dichos órganos concursales respondió, según su criterio, a que mediaban dificultades para la localización de dicha persona, de nacionalidad holandesa, por lo que dejándolo al margen se iba a agilizar claramente el proceso, de manera que consideraron tal alternativa como la preferible. Ante ello, el juez, tras dar audiencia al resto de la partes, admitió tal planteamiento y tuvo por desistidos a aquéllos de su inicial pretensión en contra del Sr. Nicolas . El juzgador señaló que no cabía que un demandado se opusiese al desistimiento planteado por la parte actora con respecto a otro codemandado y significó que, además, el ejercicio en exclusiva de la acción de calificación estaba atribuido a la Administración Concursal y al Ministerio Fiscal, que son los órganos que deben tomar las decisiones al respecto.

La reacción en contra de tal decisión judicial proviene de la sociedad concursada, PROCOM DESARROLLO COMERCIAL DE ARGANDA SAU, que es la única que ha interpuesto recurso de apelación contra dicha resolución. La apelante sostiene, en primer lugar, que debería reprocharse a la Administración Concursal, ya que es esa la razón que esgrimió, el no haber efectuado mayores esfuerzos para posibilitar la realización de actos de comunicación al Sr. Nicolas . En segundo término, afirma que habiéndose imputado una conducta omisiva que resultaría atribuible a todos los miembros del órgano de administración, todos ellos deberían intervenir con la cualidad de demandados, pues su responsabilidad se concretaría en el proceso, lo que entiende como un caso de litisconsorcio pasivo necesario; afirma la recurrente que el pronunciamiento judicial podría afectar a alguien que no habría intervenido en el proceso y ello debería evitarse. En tercer lugar, la recurrente señala que la imputación de responsabilidad concursal debería ser de carácter individual, por lo que resultaría fundamental que estuviesen en el proceso todos los implicados para poder llegar a la concreta determinación de cuál fue su participación individualizada, entre ellos el Sr. Nicolas , que era el que ejercía el cargo de presidente del consejo de administración de la sociedad que, a su vez, era la matriz de la concursada.

Por último, la recurrente alega que en materia de desistimiento deberían ser tenidos en cuenta los legítimos intereses de las demás partes, en este caso, del conjunto de acreedores (de modo que cualquier abandono de iniciativas a favor de ellos puede lesionar sus expectativas), del resto de afectados por la calificación (que podrían ver mermadas sus posibilidades de repetición contra el Sr. Nicolas , al no haber sido éste parte en la sección de calificación) y de la propia concursada.

La concursada pretende, en definitiva, que este tribunal obligue al juez del concurso a volverse hacia atrás en su decisión de haber admitido la exclusión del Sr. Nicolas en su condición de demandado en la sección sexta del concurso de la entidad PROCOM DESARROLLO COMERCIAL DE ARGANDA SAU.



SEGUNDO.- El reproche que la apelante formula a la Administración Concursal respecto a la suficiencia de los esfuerzos que la misma haya podido realizar para posibilitar la localización del Sr. Nicolas , para así poder encontrar un pretexto para fundar su oposición a la decisión de no proseguir contra él, supone, en nuestra opinión, un enfoque incorrecto para un problema procesal como el que se suscita en este caso. No se trata aquí de analizar el grado de diligencia procesal desplegado por los órganos del concurso, en concreto de la Administración Concursal, entre otras razones porque ésta se halla sujeta a su correspondiente régimen de responsabilidad profesional ( artículo 36 de la LC ); si por falta de diligencia causase daño podría, de darse las circunstancias propicias, tener que responder de ello. Pero eso no cabe enjuiciarlo aquí.

El enfoque correcto de lo sucedido es que la Administración Concursal, tras valorar las incidencias procesales de la sección de calificación, decidió modificar los términos de las pretensiones que había ejercitado frente a las personas que inicialmente había apreciado que debían ser consideradas como afectadas por la calificación en su informe del artículo 169 de la LC . En concreto, limitó el alcance subjetivo de su pretensión, dejando al margen de la misma, vía 'desistimiento', a una de las personas físicas inicialmente señaladas en su informe (el súbdito holandés Sr. Nicolas , que fue miembro del consejo de otra sociedad, denominada DUPROCROM DESARROLLOS URBANOS SA, que tenía vinculaciones con la concursada), pero mantuvo lo referente a todos los demás implicados (D. Ceferino , D. Fausto , D. Javier , D, Jose Francisco , D, Arcadio , SNSPF MENAGEMENT II BV y SNSPF MENAGEMENT BV). No modificó la calificación del concurso como culpable ni la entidad cuantitativa de las pretensiones formuladas. Similar dinámica es predicable también del Ministerio Fiscal (que además había incluido en el petitum de su escrito, adicionalmente, a otras personas jurídicas) En realidad, el desistimiento lo sería sólo de carácter parcial, pues no ha habido voluntad de abandono del proceso, pues el mismo ha proseguido en contra de todos los demás implicados. Pero ello responde precisamente al ejercicio por parte de la Administración Concursal de las facultades para realizar modificaciones en su informe de calificación, que, lógicamente, deben tener cabida en este tipo de procesos para la mejor llevanza de los mismos. En cualquier caso, ya se hable de desistimiento parcial o de facultad modificativa, teniendo en cuenta la exclusiva que se otorga a la Administración concursal y al Ministerio Fiscal para conformar las pretensiones calificatorias carecería de sentido que la concursada, los afectados por la calificación o los acreedores personados pudieran tener derecho a vetarlo, tal como se está exigiendo en el escrito de recurso.

Como hemos tenido oportunidad de señalar en ocasiones precedentes (como la sentencia de la sección 28ª de la AP de Madrid de 9 de marzo de 2012 ), la legitimación para plantear pretensiones en materia de calificación del concurso, para la determinación de personas afectadas por la misma y por complicidad y para interesar la condena de cualquiera de los implicados ha sido confiada por la Ley a la Administración Concursal y al Ministerio Fiscal ( artículo 169 de la Ley Concursal ). Dichos órganos concursales son los que ostentan, en exclusiva, la facultad de interesar del juez del concurso los pronunciamientos que entiendan que procedan en el seno de la pieza de calificación, sin que incumba ni a los acreedores ni a otro sujeto con interés legítimo la iniciativa para formular tal tipo de pretensiones, limitándose sus facultades a las de poner en conocimiento de dichos órganos toda la información, así como ofrecer la prueba que la respalde, que puedan considerar relevante para la calificación del concurso ( artículo 168 de la LC ), de manera que éstos puedan plantear, en beneficio de todo el colectivo de afectados, las pretensiones concretas que, una vez filtrada la información recibida, entiendan más conveniente.

En su condición de parte, el acreedor interviniente en la sección de calificación podrá, además de efectuar las alegaciones iniciales, proponer pruebas que tiendan a respaldar lo pretendido por los órganos concursales, realizar alegatos en la vista que apoyen tales pretensiones y, asimismo, sustentar en apelación, lógicamente a su propio cargo, precisamente lo que aquéllos hubieran oportunamente planteado en la primera instancia, incluso en el caso de que por agotamiento de recursos o de esfuerzos no hubieran apelado los citados órganos concursales. Consideramos que esta interpretación satisfaría las exigencias del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 de la Constitución española ) en el seno de la sección de calificación del concurso, recientemente analizadas en la sentencia del Tribunal Constitucional de 13 de febrero de 2012 , que anuló unas actuaciones en las que se habían cercenado las posibilidades iniciales de intervención que, aunque con los efectos que han sido delimitados por el legislador, aquí sí hemos reconocido al interviniente.

La condición de parte significa la posibilidad de tener intervención en el proceso desde una determinada posición, asumiendo con ello derechos, cargas y obligaciones procesales, pero las posibilidades de actuación en el seno del mismo pueden estar configuradas de determinada manera por el legislador en función de la finalidad a la que responda el cauce procesal de que se trate. Así, pese a reconocerles la condición de parte ( artículo 184 de la LC ), resulta manifiesto que existen en la Ley Concursal tanto restricciones como condicionamientos impuestos a la actuación de los acreedores e interesados legítimos en el seno del proceso concursal, en función de las características peculiares de éste, en favor de los órganos concursales, a los que se confieren determinadas iniciativas. Esto no es algo que se muestre sólo en la sección de calificación, sino que tiene además múltiples manifestaciones a lo largo de articulado de la LC; sin vocación de exhaustividad: la legitimación para instar el embargo preventivo de los bienes de los administradores sociales incumbe en exclusiva a los órganos concursales - Administración Concursal, además de la iniciativa de oficio del juez-, tal como resulta del vigente artículo 48 ter de la LC (tratándose, por cierto, de una medida cautelar instrumental de la sección de calificación); la resolución de contratos en interés del concurso sólo incumbe promoverla a la Administración Concursal o al concursado, según el caso - artículo 61.2 de la LC ; la legitimación para el ejercicio de acciones rescisorias incumbe con carácter principal a la Administración Concursal (sólo de modo subsidiario podría hacerlo un acreedor en muy determinadas circunstancias- artículo 72.1 de la LC ) y de modo exclusivo en relación con los acuerdos de refinanciación ( artículo 72.2 de la LC , en su versión por Ley 38/2011). Es por ello que los márgenes de actuación que se confieren a los acreedores en la sección de calificación vienen a ser una modalidad de intervención en el proceso diferente a la configurada por la reglas generales del artículo 13 de la LEC , que se justifica por las peculiaridades inherentes al proceso concursal, el cual se caracteriza por la afectación a una pluralidad de acreedores (pues pueden llegar a ser cientos, e incluso miles, los implicados) y en el que prevalece la defensa del interés conjunto (expresado con conceptos tales como el interés del concurso, al que se alude en la exposición de motivos y en una multiplicidad de preceptos diseminados por el articulado de la Ley Concursal) sobre el particular de cada interesado. Ello explica que la iniciativa para plantear pretensiones calificatorias e instar las consecuencias a ello anudadas deba someterse al criterio objetivo de la Administración Concursal y del Ministerio Fiscal, quedando excluida la posibilidad de emprender estrategias individuales al respecto, hasta el punto de que si ambos coincidiesen en la calificación como fortuito del concurso el juez debería, sin más trámites, archivar las actuaciones, sin que ningún interesado tuviese la posibilidad de recurrir su resolución ( artículo 170.1 de la LC ).

Hay que recordar que los términos establecidos en el artículo 168.1 LC son claros y no dejan lugar a duda alguna sobre las facultades de acreedores o terceros interesados, en cuanto su intervención se limita a alegar por escrito cuanto consideren relevante para la calificación del concurso como culpable. Del mismo modo, y de manera coherente con lo anterior, el artículo 170.1 LC , con precedente en el artículo 1.297 de la LEC de 1881 , establece que la calificación como fortuito del concurso que sostengan conjuntamente quienes pueden ejercitar las pretensiones al efecto, la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal, conduce al archivo de las actuaciones.

Por otro lado, no cabe identificar la condición de parte con el ejercicio en todo caso de pretensiones autónomas, puesto que el legislador puede otorgar esta condición para sostener las pretensiones de otro, concediendo al interviniente las facultades que estime oportunas, incluyendo el acceso a los recursos. No existe, por tanto, contradicción entre el reconocimiento de la condición de parte y el acceso a los recursos con el hecho de que quienes pueden sostener las pretensiones en orden a la calificación son exclusivamente la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal. El papel fundamental que asumen los representantes del interés de la masa y del interés público, verdaderos protagonistas de la calificación, es una opción del legislador, además perfectamente justificada. El artículo 170.1 no fue objeto de modificación ni en la reforma de la LC operada por el RDL 3/2009, de 27 de marzo, ni en la reforma a que dio lugar la Ley 38/2011, de 10 de octubre, ni en la más recientes operadas por la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, por el RDL 4/2014, de 7 de marzo, o por la Ley 17/2014, de 30 de septiembre.

No hay pues contradicción alguna entre las limitadas facultades de los acreedores ( art. 168.1 LC ) y los presupuestos del archivo ( art. 170.1 LC ) y el alcance de la intervención que se concede a dichos acreedores y a los terceros interesados en la sección. Y debemos añadir que las sentencias del TS de 13 de septiembre y de 24 y 30 de octubre de 2012 se circunscriben a las facultades del interviniente respecto a la interposición de recursos contra la sentencia de calificación.

Teniendo presentes las atribuciones que incumben a la Administración Concursal y al Ministerio Fiscal para conformar la pretensión en materia de calificación concursal hemos de reconocer (como ya señalamos en la sentencia de esta sección 28ª de la AP de Madrid de 17 de febrero de 2014 ) idénticas facultades a dichos órganos para modificarla, de manera que no existe obstáculo alguno para que, atendiendo a lo que se hubiera puesto de manifiesto durante la tramitación del incidente, puedan alterar sus pretensiones iniciales, manifestadas en lo que la Ley denomina 'propuesta de resolución'.

Por otra parte, la presencia de intereses generales y públicos en el seno del concurso hace que el legislador configure de modo especial la calificación, tanto en los trámites de la sección como en los del incidente. Esto supone que el concurso ha de ser necesariamente objeto de calificación en los supuestos legalmente previstos ( artículo 167 LC ), que la legitimación se confiere a quien representa esos intereses generales y públicos, como la Administración concursal y el Ministerio Fiscal, que ni siquiera se mantienen en un mismo plano, puesto que si el Ministerio Fiscal no emitiera dictamen se entenderá que no se opone a la propuesta de calificación de la Administración Concursal, o que la sanción de inhabilitación constituye un pronunciamiento ineludible, sin necesidad de propuesta expresa al efecto. Pero las particularidades de dicha tramitación no van más allá de las previstas por su especial configuración, de manera que no existe obstáculo alguno a que la propuesta de la Administración Concursal pueda ser modificada. Naturalmente, como toda actuación de dicho órgano, queda sujeta a responsabilidad por parte de quien la desempeña ( artículo 36 de la LC ), de modo que el hipotético perjuicio a los acreedores tendría su cauce adecuado de protección.

La intervención de éstos en el incidente (como la de otros interesados) no podría alcanzar a la defensa de posturas que pretendieran exceder del planteamiento que de modo definitivo se sostuviese en materia de calificación por la Administración Concursal y por el Ministerio Fiscal. Y el Juez del concurso no puede interferir en ello, ni guiado de su propio criterio ni del de tercero, pues está sujeto a los principios de justicia rogada y de congruencia ( artículos 216 y 218 de la LEC ). No es misión del juzgador imponer que alguien deba ser juzgado como afectado por la calificación ni como responsable concursal, sino simplemente, desde una postura de imparcialidad, juzgar si aquél contra el que se dirigieron y mantuvieron tales imputaciones es merecedor o no de condena.

Difícilmente puede admitirse, a tenor de lo expuesto, que otros intervinientes en la sección deban tener que 'consentir' la modificación de la propuesta de calificación por parte de los órganos concursales, que pueden actuar con libertad de criterio bajo su propia responsabilidad.



TERCERO.- La recurrente apunta también a la existencia de un caso de litisconsorcio pasivo necesario, al afirmar que habiéndose imputado una conducta omisiva que resultaría atribuible a todos los miembros del órgano de administración, todos ellos deberían intervenir con la cualidad de demandados, pues su responsabilidad se concretaría en el proceso; afirma la recurrente que el pronunciamiento judicial podría afectar a alguien que no habría intervenido en el proceso y ello debería evitarse.

Tal planteamiento no resulta afortunado, pues, en cualquier caso, en el campo de la denominada solidaridad impropia (la que nacería con la sentencia condenatoria) no podría apreciarse litisconsorcio pasivo necesario, pues con independencia de las posibilidades de repetición que existan dentro de la relación interna entre los posibles responsables, cada litisconsorte sería deudor por la totalidad de la indemnización acordada, en los términos en los que la súplica de la parte actora fuera atendida (en el presente caso se incluía, inicialmente, por parte de la administración concursal, al Sr. Nicolas , en sólo uno de los diferentes bloques en los que se estructuró la responsabilidad concursal y dentro de él se le responsabilizaba de modo solidario con una pluralidad de demandados).

Para que concurriese litisconsorcio pasivo necesario sería preciso, a tenor de lo establecido en el artículo 12 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que por razón de lo que fuese objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada solo pudiera hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados. Es por ello que la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario es una construcción procesal que no tiene cabida en el campo de la responsabilidad solidaria, la cual permite demandar por separado a cualquiera de los que fueran considerados responsables por la parte demandante.

Además, es obvio que el pronunciamiento judicial efectuado en el seno de la sección sexta sólo conllevaría la imposición de responsabilidades a los que, siendo parte en ella, fueran allí condenados. No vemos cómo podría defenderse otra consecuencia a la luz de lo que prevé el artículo 222 de la LEC sobre el alcance subjetivo del efecto de cosa juzgada.



CUARTO.- La apelante señala que, no obstante, la imputación de responsabilidad concursal debería ser de carácter individual, por lo que resultaría fundamental que estuviesen en el proceso todos los implicados para poder llegar a la concreta determinación de cuál fue su participación individualizada, entre ellos el Sr.

Nicolas , que era el que ejercía el cargo de presidente del consejo de administración de la sociedad que, a su vez, era la matriz de la concursada.

Estamos de acuerdo en que la responsabilidad concursal de las personas afectadas por la calificación (vigente artículo 172 bis de la LC ) no supone una consecuencia automática que deba recaer de modo ineludible sobre todo administrador o liquidador social que haya sido considerado persona afectada por la calificación. Sólo debe ser impuesta a aquellos administradores, liquidadores o apoderados generales a quiénes puedan atribuirse los hechos que hubiese determinado la calificación del concurso como culpable.

Para ello habrá que realizar una labor de imputación objetiva (emitiendo un juicio de valor para determinar si un daño es objetivamente atribuible a un sujeto, atendiendo a su conducta, a las obligaciones correspondientes a su actividad, a la posibilidad del resultado dañoso con arreglo a las máximas de experiencia, al riesgo permitido, a los riesgos generales de la vida, etc) y subjetiva (valorando las circunstancias concretas del afectado por la calificación) a cada administrador o liquidador de la conducta determinante de la calificación del concurso como culpable, teniendo en cuenta que la imposición de tal responsabilidad puede ser por el todo o por parte del déficit concursal.

Ahora bien, la iniciativa para sustentar en la tramitación de la sección sexta del concurso tal imputación incumbe de modo exclusivo a los órganos concursales. De manera que supone interferir en las atribuciones de éstos el pretender imponerles que no puedan modificar sus planteamientos. Ello no es óbice para que el proceso de calificación prosiga respecto de aquéllos sobre los que sigan recayendo las pretensiones de los órganos concursales, de modo que puedan ser responsabilizados en función de los criterios de imputación subjetiva y objetiva que a cada uno afecte. A este respecto, la ausencia del mencionado Sr. Nicolas en la sección de calificación, en la medida en que ello responde, sea o no acertada, a una decisión adoptada por los órganos concursales en el ejercicio de sus funciones, no impedirá que se depuren todas aquellas responsabilidades que se imputan a los restantes demandados.



QUINTO.- La recurrente alega que en materia de desistimiento deben ser tenidos en cuenta los legítimos intereses de las demás partes, en este caso, del conjunto de acreedores (de modo que cualquier abandono de iniciativas a favor de ellos puede lesionar sus expectativas), del resto de afectados por la calificación (que podrían ver mermadas sus posibilidades de repetición contra el Sr. Nicolas , al no haber sido parte en la sección de calificación) y de la propia concursada.

Se nos dice que la admisión de esa modificación de un elemento subjetivo (o desistimiento parcial) afectaría a los legítimos derechos de los acreedores en la sección de calificación. El recurso no procede, sin embargo, de éstos, sino de la propia concursada, por lo que resulta paradójico que ésta se crea legitimada para defender los intereses de éstos. Ya hemos explicado, además, cuáles son las posibilidades limitadas que la ley reconoce a los acreedores y la legitimación activa que con carácter exclusivo se confiere en estos aspectos a los órganos del concurso, por lo que basta con que nos remitamos a nuestra precedente explicación para comprender que no puede ser éste el óbice para vetar la iniciativa de estos últimos.

El recurso tampoco puede justificarse de modo que la entidad concursada esté tratando de postular los intereses de las otras personas señaladas como merecedores de ser afectados por la calificación (en aras a facilitarles eventuales futuras acciones de repetición). Como señala la sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2010 la entidad concursada carecería de legitimación para defender los intereses de los administradores sociales. Los administradores sociales a los que puede alcanzar la condición de 'personas afectadas' por la calificación del concurso disponen de un interés propio en el incidente, que es exclusivo en cuanto a las medidas o pronunciamientos que les pueda afectar desfavorablemente ( artículos 448 LEC y 172 LC ) que acarrearían el gravamen que podría justificar la apelación. El recurso que puede emprender la entidad concursada no puede extenderse ni comprender, según tal pronunciamiento jurisprudencial, los intereses individuales y personales de sus administradores sociales, los cuales, como afectados por la calificación de culpable del concurso y por las medidas o pronunciamientos relativas a los mismos acordadas por las correspondientes resoluciones judiciales, tienen un interés propio, autónomo y diferente del de la entidad deudora concursada.

Por último, podría entrañar un interés legítimo por parte del propio demandado (en este caso, de la entidad concursada) el oponerse a un desistimiento porque se tuviera por éste la voluntad de que, una vez que la acción ha sido dirigida en su contra, se despejase de una vez una posible situación de inseguridad jurídica y lo conveniente pudiera ser que el juez decidiese sobre la responsabilidad que pueda atañerle o sobre la falta de la misma. En cambio, no puede sostenerse ese interés cuando lo que está en juego es el desistimiento contra otro sujeto diferente, pues en nuestro derecho no cabe la denominada legitimación contra el codemandado ( sentencias de la Sala 1ª del TS de 7 de diciembre de 1.998 , 8 de julio de 1.999 , 7 de julio 2.000 , 14 de mayo y 12 de diciembre de 2.002 , 13 de mayo y 11 de diciembre de 2.003 y 24 de Mayo del 2004 ), por lo que no resulta factible que uno pueda articular iniciativas procesales para que pueda resultar condenado alguno de los otros codemandados.



SEXTO.- Las costas derivadas de esta segunda instancia deberán ser soportadas por la parte recurrente, a tenor de lo establecido nº 1 del artículo 398 de la LEC , en relación con el artículo 394.1 del mismo cuerpo legal , para la desestimación del recurso.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, decretamos la siguiente

Fallo

1º.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de PROCOM DESARROLLO COMERCIAL DE ARGANDA SAU contra el auto dictado el 27 de julio de 2012 por el Juzgado de lo Mercantil nº 8 de Madrid en el seno de la sección 6 ª del concurso nº 33/2010.

2º.- E imponemos a la parte recurrente las costas derivadas de esta segunda instancia.

Hacemos constar que contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Así, por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los ilustrísimos señores magistrados integrantes de este tribunal que constan en el encabezamiento de esta resolución.