Auto CIVIL Nº 187/2020, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 308/2018 de 08 de Julio de 2020

Encabezamiento

Rollo Núm. ...................... 308/2018.-

Juzg. 1ª Inst. Núm...... 1 de Illescas.-

Ejec. Hipotecaria Núm. 1062/2015.-

A U T O Núm. 187

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN RAMON BRIGIDANO MARTINEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. URBANO SUAREZ SANCHEZ

Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE

D. ALEJANDRO FAMILIAR MARTIN

En la Ciudad de Toledo, a ocho de julio de dos mil veinte.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

A U T O

Visto el presente recurso de apelación, Rollo de la Sección núm. 308 de 2018, contra el auto dictado por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Illescas, en el procedimiento de ejecución hipotecaria núm. 1062/15, en el que han actuado, como apelante BANKIA, S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Medina Cuadros.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Presidente D. Juan Ramón Brigidano Martínez, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:En el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Illescas, se sigue procedimiento de ejecución hipotecaria núm. 1062/15, a instancia de BANKIA, S.A., en el que con fecha 5 de febrero de 2018, se dictó auto, en cuya Parte Dispositiva se acordaba: 'ARCHIVAR la ejecución promovida a instancia del procurador de los Tribunales SRA. RODRIGUEZ MARTINEZ, en nombre y representación de BANKIA S.A. contra Fermina, Plácido, declarando la nulidad de pleno derecho a los efectos de la presente ejecución de la cláusula de vencimiento anticipado contenida en la escritura de préstamo de la hipoteca que constituye el fundamento de la ejecución y, en consecuencia, se acuerda el sobreseimiento de las presentes actuaciones y el archivo sin más trámite de las mismas. Sin costas'.

SEGUNDO:Formulado por escrito el recurso y admitido a trámite, se remitieron los autos a esta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, nombrándose Magistrado-Ponente y quedando vistos para deliberación y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna la representación de BANKIA, S.A . el auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de de Illescas de fecha 5 de febrero de 2018 por el que se acuerda La nulidad de pleno derecho de la cláusula financiera sexta bis sobre vencimiento anticipado de la escritura de préstamo hipotecario suscrita teniendo dicha cláusula por no puesta. ACORDANDO EL ARCHIVO DE LA PRESENTE EJECUCIÓN.

El recurrente no discute la posibilidad de declarar de oficio la nulidad de la clausula si bien es preciso plantear que en este caso el ejecutado está en rebeldía .

Sobre esta cuestión el T.J.U.E. en su sentencia de 11 de marzo establece: 'De las consideraciones expuestas en los apartados 27 a 33 de la presente sentencia se desprende que están sujetas a la obligación de examen de oficio que incumbe al juez nacional que conoce del asunto únicamente aquellas cláusulas contractuales que, aunque no hayan sido impugnadas por el consumidor en su demanda, estén vinculadas al objeto del litigio tal como las partes lo hayan definido, a la vista de las pretensiones que hayan formulado y de sus motivos, y que tales cláusulas deben ser examinadas, para verificar su eventual carácter abusivo, tan pronto como el juez disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios al efecto.'

Y ello porque 'en el supuesto de que el juez nacional, después de haber determinado -sobre la base de los elementos de hecho y de Derecho de que disponga o que haya obtenido a raíz de las diligencias de prueba que haya acordado de oficio a tal efecto- que una cláusula está comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13, compruebe, tras una apreciación efectuada de oficio, que dicha cláusula presenta un carácter abusivo, está obligado, por regla general, a informar de ello a las partes procesales y a instarlas a que debatan de forma contradictoria según las formas previstas al respecto por las normas procesales nacionales (véanse, en este sentido, las sentencias de 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank, C472/11, EU:C:2013:88 , apartados 31 y 32, y de 7 de noviembre de 2019, Profi Credit Polska, C419/18 y C483/18 , EU:C:2019:930 , apartado 70).

43 En tercer término, el juez nacional no tiene, en virtud de la Directiva 93/13, el deber de excluir la aplicación de tales cláusulas contractuales si el consumidor, tras haber sido informado al respecto por el propio juez, manifiesta su intención de no invocar el carácter abusivo y no vinculante de tales cláusulas ( sentencia del Tribunal de Justicia de 4 de junio de 2009, Pannon GSM, C243/08 , EU;C:2009:350, apartado 33).'

Es decir que dado que es preciso que se dé audiencia de las partes, y más aún al consumidor demandado porque puede decidir que su intención no es cuestionar la cláusula que el juez estima como nula por abusiva, no puede obviarse tal trámite y decidir algo que el propio consumidor puede decidir que le es más beneficios con lo que se da la paradoja de que, en lugar de beneficiarle, la decisión adoptada de oficio le perjudique. Por tanto antes de decidir, y sin perjuicio de la audiencia de la parte actora, debió dar ocasión a la demandada para que se pronunciase sobre el particular.

Y ello conduce a que el auto haya de ser declarado nulo a fin de que por el Juzgado se emplace a la parte demandada aun cuando sea solo con el fin de que se manifieste acerca de la posible nulidad de la cláusula que así ha sido declarada. -

En el caso presente, se dicta auto despachando ejecución con fecha 3 de diciembre de 2015 y en el requerimiento de pago se acuerda hacer saber a la parte ejecutada que existe nueva causa de oposición a la ejecución hipotecaria despachada en virtud de la entrada en vigor de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, en concreto, al añadir el art. 557.1 el apartado 7º y el art. 695.1 punto 4º, como causa de oposición que el título contractual que se ejecuta contenga cláusulas abusivas.

Siendo su paradero desconocido, se intentó averiguar su domicilio mediante consulta integral domiciliaria vía internet así como por el punto neutro judicial, intentándose nuevas notificaciones en el domicilio designado en la escritura, y finalmente por edictos en el tablón de anuncios del juzgado, y es tras el señalamiento de la subasta cuando con fecha 27 de noviembre de 2017 se acuerda dar traslado a las partes para que aleguen lo que proceda respecto a la existencia de cláusulas abusivas, concretamente la de vencimiento anticipado y si bien en este caso no se ha dado traslado a la parte ejecutada debe tenerse en cuenta que su situación es de rebeldía por estar en paradero desconocido después de muchas y exhaustivas búsquedas por lo que el traslado de forma edictal no supondría salvaguardar de forma efectiva los derechos del ejecutado sino cumplir un formalismo contrario a la economía procesal .

SEGUNDO:Siguiendo el auto dictado por esta Sección de 7 de noviembre de 2019: ' Desde un punto de vista normativo, y en relación con la cláusula de vencimiento anticipado, pueden verse tres momentos. En el primero había cuenta la libertad de pactos solo se exigía que las partes hubieran convenido esa posibilidad sin la fijación de condiciones. Tal era la previsión del art. 693 de la L.E.C. según la redacción original, en tal caso bastaba con acreditar que se había producido el hecho del que se hacía depender el ejercicio de la facultad de resolución para que la prestamista pudiera reclamar la devolución del total capital prestado

El panorama legislativo se modificó en parte con la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social. cuto art. 13 modificó el art. 693 de la L.E.C. que solo permitía el vencimiento anticipado del préstamo con garantía hipotecaria cuando se dejasen de pagar al menos tres cuotas. Norma que, por su relación con el art. 10 del real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre por el que se aprobaba el Texto Refundido de la ley para la densa de los consumidores y usuarios, era imperativa y por tanto hacia devenir nula toda cláusula que no se ajuste a esa previsión. Pero con ello no se despejaban las dudas puesto que no se determinaban cuáles eran, a efectos de un procedimiento de ejecución, las consecuencias de la declaración de nulidad. Sustancialmente no haba diferencia entre que fuese un solo impago o que fuesen tres puesto que tampoco valoraba la gravedad del incumplimiento pues se contentaba con la fijación de un número de cuotas pero sin tener en cuenta otras circunstancias que pudieran aquilatar de un modo más preciso el grado de incumplimiento y es por ello por lo que el T.J.U.E. tras declarar que, en lo que ahora interesa, las previsiones del art. 693 se ajustaban a la legislación europea señalaba que ello eran sin perjuicio de que por parte de los Jueces y Tribunales se pudiera tener la facultad de declarar que no procedía continuar adelante con la ejecución, a pesar de tratarse de un contrato que contuviera una cláusula ajustada a las previsiones legales cuando por las circunstancias del caso se llegaba a la conclusión de que no existía un incumplimiento lo suficientemente grave como para justificar la aplicación de la cláusula en cuestión.

El último paso en este iter normativo lo ha venido a dar la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario. En su art. 214 establece 'En los contratos de préstamo cuyo prestatario, fiador o garante sea una persona física y que estén garantizados mediante hipoteca o por otra garantía real sobre bienes inmuebles de uso residencial o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir para uso residencial el prestatario perderá el derecho al plazo y se producirá el vencimiento anticipado del contrato si concurren conjuntamente los siguientes requisitos: a) Que el prestatario se encuentre en mora en el pago de una parte del capital del préstamo o de los intereses. b) Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos: i. Al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses. ii. Al siete por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses. c) Que el prestamista haya requerido el pago al prestatario concediéndole un plazo de al menos un mes para su cumplimiento y advirtiéndole de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total adeudado del préstamo. 2. Las reglas contenidas en este artículo no admitirán pacto en contrario'.

Si de cara al futuro no había ya cuestión, desde la entrada en vigor de la Ley era nula toda cláusula que no se ajustase a lo establecido en el citado art. 24 o bien que aun reflejando el número o cantidad de los impagos no se acompañaba de la propuesta por la prestamista de regularización, no sucedía lo mismo con los contratos celebrados con anterioridad puesto que la Disposición Transitoria Primera establece que no le son de aplicación las normas previstas en la Ley sin perjuicio de que las novaciones de contratos ya celebrados si se deban atener a las nuevas previsiones legales. Y para los procedimientos ya en trámite solo se contemplaba en la Disposición Transitoria Tercera la apertura de un nuevo cauce para que los prestatarios pudieran alegar la existencia de cláusulas abusivas sin sujeción a las limitaciones que se recogían en el apartado segundo de la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 1/2013.- (...) Y por fin, desde el punto de vista judicial, la cuestión ha quedado zanjada con la sentencia del T.J.U.E. de fecha 26 de marzo de 2019 y con la sentencia del T.S. 463/2019 de 11 de septiembre. De la primera puede extraerse la idea de que la Directiva 13/93/CEE no impide que los tribuales de un Estado miembro de la Unión Europea puedan suplir el vacío que supone la declaración de nulidad de una cláusula de vencimiento anticipado, siempre y cuando con ello se beneficie al consumidor. En palabras del Tribunal 'Los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que, por una parte, se oponen a que una cláusula de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo hipotecario declarada abusiva sea conservada parcialmente mediante la supresión de los elementos que la hacen abusiva, cuando tal supresión equivalga a modificar el contenido de dicha cláusula afectando a su esencia, y de que, por otra parte, esos mismos artículos no se oponen a que el juez nacional ponga remedio a la nulidad de tal cláusula abusiva sustituyéndola por la nueva redacción de la disposición legal que inspiró dicha cláusula, aplicable en caso de convenio entre las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario en cuestión no pueda subsistir en caso de supresión de la citada cláusula abusiva y la anulación del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales.'

La del Tribunal Supremo partiendo de que el acceso al procedimiento de ejecución es un elemento esencial para la celebración del contrato por parte de la entidad acreedora en caso de declaración de nulidad ello supone la de todo el contrato por lo que, en caso de resolución del contrato por incumplimiento por parte del consumidor, este quedaba sometido a unas condiciones más perjudiciales en el supuesto de que se sobresea la ejecución y se tenga que ir al procedimiento declarativo, por lo que puede suplirse con la aplicación de la normativa que estuviera en vigor en orden a determinar los casos en los que se produce un incumplimiento grave: 'Parece claro que, si el contrato solo fuera un préstamo, la eliminación de la cláusula de vencimiento anticipado no impediría la subsistencia del contrato. Pero si es un negocio jurídico complejo de préstamo con una garantía hipotecaria, la supresión de la cláusula afecta a la garantía y, por tanto, a la economía del contrato y a su subsistencia. El negocio jurídico tiene sentido si es posible resolver anticipadamente el préstamo y ejecutar la garantía para reintegrarse la totalidad del capital debido y los intereses devengados, en caso de que se haya producido un impago relevante del prestatario. 9.- Estaríamos, pues, en el supuesto, al que se refiere la Abogada General del asunto Pereniová, en que procedería la nulidad total del contrato porque el negocio no se habría realizado sin la cláusula nula, conforme a la voluntad común real o hipotética de ambas partes, porque la finalidad o la naturaleza jurídica del contrato ya no son las mismas. En tal caso, para evitar una nulidad del contrato que exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales (la obligación de devolver la totalidad del saldo vivo del préstamo, la pérdida de las ventajas legalmente previstas para la ejecución hipotecaria -a las que hicimos referencia en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre, y 79/2016, de 18 de febrero- y el riesgo de la ejecución de una sentencia estimatoria de una acción de resolución del contrato ejercitada por el prestamista conforme al art. 1124 CC - sentencia de pleno 432/2018, de 11 de julio, con la consiguiente reclamación íntegra del préstamo), podría sustituirse la cláusula anulada por la aplicación del art. 693.2 LEC (como expresamente indican las resoluciones del TJUE de 26 de marzo de 2019 y 3 de julio de 2019, especialmente el auto de esta última fecha recaído en el asunto 486/2016). Pero no en su literalidad, sino conforme a la interpretación de dicho precepto que ya habíamos hecho en las sentencias 705/2015, de 21 de diciembre, y 79/2016, de18 de febrero.'

Y para cerrar la cuestión estimó que era de aplicación una normativa imperativa incluso con carácter retroactivo: 'Deben interpretarse conjuntamente la STJUE de 26 de marzo de 2019 y el ATJUE de 3 de julio de 2019 en el asunto C-486/16, con la STJUE de 14 de marzo de 2013, caso C-415/11 (Aziz), y con nuestra jurisprudencia, de tal manera que, siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC (en la redacción dada por la Ley 1/2013), los tribunales deberán valorar, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de la esencialidad de la obligación incumplida, la gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y la posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia. Se trata de una interpretación casuística en la que habrá que ver cuántas mensualidades se han dejado de pagar en relación con la vida del contrato y las posibilidades de reacción del consumidor.

Y dentro de dicha interpretación, puede ser un elemento orientativo de primer orden comprobar si se cumplen o no los requisitos del art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), puesto que la STJUE de 20 de septiembre de 2018, asunto C-51/2017 (OTP Bank Nyrt) permite que quepa la sustitución de una cláusula abusiva viciada de nulidad por una disposición imperativa de Derecho nacional aprobada con posterioridad (apartados 52 y 53 y conclusión segunda). (...)

Y finalmente fijó los criterios que se han de tener en cuenta como premisas iniciales para determinar si procede o no que la ejecución continúe adelante y así establece 'Conforme a todo lo expuesto, procede aplicar las siguientes pautas u orientaciones jurisprudenciales a los procedimientos de ejecución hipotecaria en curso, en los que no se haya producido todavía la entrega de la posesión al adquirente:

a. Los procesos en que, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, deberían ser sobreseídos sin más trámite.

b. Los procesos en que, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, y el incumplimiento del deudor no reúna los requisitos de gravedad y proporcionalidad antes expuestos, deberían ser igualmente sobreseídos.

c. Los procesos referidos en el apartado anterior, en que el incumplimiento del deudor revista la gravedad prevista en la LCCI, podrán continuar su tramitación.

d. Los autos de sobreseimiento dictados conforme a los apartados a) y b) anteriores no surtirán efecto de cosa juzgada respecto de una nueva demanda ejecutiva basada, no en el vencimiento anticipado por previsión contractual, sino en la aplicación de disposiciones legales ( ATJUE de 3 de julio de 2019, asunto C-486/16). Solución que no pugna con el art. 552.3 LEC, puesto que no se trata de un segundo despacho de ejecución con fundamento en el mismo título, sino de ejecuciones basadas en diferentes títulos (el contrato, en el primer caso, y la ley en el segundo).

e. Debe entenderse que las disposiciones legales mencionadas en el apartado anterior son las contenidas en la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario, pese a que las resoluciones del TJUE se refieran expresamente al art. 693.2 LEC en la redacción dada por la Ley 1/2013 y pueda haber alguna discordancia con la disposición transitoria primera4ª de la Ley 5/2019. Y ello, porque:

El art. 693.2 LEC, en su redacción anterior a la Ley 5/2019, era una norma de Derecho dispositivo, mientras que el art. 24 LCCI, al que ahora se remite, es imperativa.

La disposición transitoria primera4ª LCCI, fruto de una enmienda transaccional en el Congreso y una enmienda en el Senado, optó por la retroactividad limitada para evitar que una sentencia del TJUE contraria al informe del Abogado General en la cuestión prejudicial que había presentado esta sala, pudiera hacer directamente aplicable el 693.2 LEC en su anterior redacción. Por lo que sería contradictorio que la voluntad del legislador se volviera en contra del consumidor, cuando lo que se pretendió es protegerlo más allá de lo previsto en el art. 693.2 LEC anterior a la reforma'. - '

TERCERO:Siguiendo la doctrina expuesta en el Auto de la Audiencia Provincial señalado ' deberá ser examinado cada caso con el fin de determinar si la ejecución puede o no continuar adelante. Y para ello hemos de tener en cuenta que en el caso presente es claramente nula la cláusula que establecía que con un solo impago era posible para la apelante el dar por resuelto el contrato. Como recoge el auto recurrido la misma establecía la posibilidad para la apelante de dar por resuelto el contrato con el impago de una sola cuota de amortización sin tener en cuenta el momento en el que ello se producía, o por mejor decir el nivel o grado de cumplimiento que hasta ese momento habían mostrado los demandados, lo que es importante dado que no es indiferente el momento en que se produce puesto que el cumplimiento por un tiempo prolongado de la obligación no puede equipararse al incumplimiento desde el primer momento. '

En este caso el préstamo hipotecario a favor de los ejecutados tiene fecha de 10 de abril de 2003 , por importe de 124.930 € y tal y como expone el auto recurrido la cláusula de vencimiento anticipado de autos permite declarar vencido el préstamo con el impago de un vencimiento de las cuotas de amortización y pago de intereses y según consta en la certificación aportada con la demanda el certificado del saldo deudor es de fecha 8 de mayo de 2915 , fecha posterior a la entrada en vigor de la Ley 1/2013 que fue el 15 de mayo de 2013 por lo que procede analizar si se cumplen los requisitos de la Ley 5/2019 .

Extendiéndose los pagos durante 336 meses o 28 años y tal y como expone el auto recurrido la cláusula de vencimiento anticipado de autos permite declarar vencido el préstamo con el impago de un vencimiento de las cuotas de amortización y pago de intereses siendo la primera cuota impagada es de 10 de enero de 2015 a 10 de abril de 2015 y el total de cuotas impagadas de cuatro por importe de 1.947,11 euros .

En consecuencia, no se alcanzan los criterios del artículo 24 de la ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, puesto que la deuda no llega al 3% del capital prestado (se requerirían 3.747,90 euros), ni se han impagado los doce plazos mensuales que reseña asimismo la indicada norma y por tanto procede la desestimación del recurso.

El sobreseimiento indicado no impide a la entidad ejecutante plantear juicio de ejecución hipotecaria al amparo de lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo antes citada porque como ha indicado la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2019, los autos de sobreseimientos dictados conforme a los criterios expresados 'no surtirán efecto de cosa juzgada respecto de una nueva demanda ejecutiva basada, no en el vencimiento anticipado por previsión contractual, sino en la aplicación de disposiciones legales', a lo que añade que esta solución no pugna con el artícu lo 552.3 LEC (EDL 2000/77463) 'puesto que no se trata de un segundo despacho de ejecución con fundamento en el mismo título, sino de ejecuciones basadas en diferentes títulos (el contrato, en el primer caso, y la ley en el segundo)'.DES

CUARTO: En materia de costas la ejecutante instó el procedimiento de ejecución tras el impago de siete cuotas del préstamo, cuando bastaba con el impago de una sola de ellas conforme al art 693 de la LEC en aquel momento vigente, por lo que la desestimación obedece a un cambio posterior jurisprudencial y legal por lo que no procede hacer expresa condena en costas del recurso.

Fallo

La Sala ACUERDA:DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANKIA, S.A., contra el auto dictado por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Illescas, con fecha 5 de febrero de 2018, en el procedimiento núm. 1062/15, todo ello sin condena en costas ycon devolución del depósito para recurrir.-

Lo mandaron y firman el Sr. Presidente y Magistrados del margen. Doy fe.