Auto CIVIL Nº 188/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 87/2019 de 24 de Octubre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

Sala Civil y Penal

RECURSO DE CASACIÓN núm. 87/2019

197/2014 Procedimiento ordinario - Juzgado Primera Instancia 20 Barcelona

325/2015 Recurso de apelación - Sección Civil 16 Audiencia Provincial Barcelona

Recurrente:Can Bonastre, SA

Procurador: JORDI BASSEDAS BALLUS

Letrado: ORIOL SAVALL LÓPEZ-REYNALS

Recurrido:Trull & Trull, SL

Procurador: MARIA DEL CARME CARARACH GOMAR

Letrado: VICENÇ CORNELLES RIERA

A U T O

Presidente:

Ilmo. Sr. D. José Francisco Valls Gombau

Magistrados:

Ilma. Sra. Dª. Mª Eugènia Alegret Burgués

Ilmo. Sr. D. Jordi Seguí Puntas

Barcelona, 24 de octubre de 2019

Dada cuenta; presentado el anterior escrito del MINISTERIO FISCAL, únase a las actuaciones; y,

Antecedentes

Único. Por la representación procesal de Can Bonastre, SA se interpuso recurso de casación y extraordinario por infracción procesal contra la Sentencia de fecha 29 de marzo de 2017 dictada en el 325/2015 Recurso de apelación - Sección Civil 16 Audiencia Provincial Barcelona. Habiéndose dado a las partes personadas y al Ministerio Fiscal sobre las posibles causas de inadmisión e incompetencia, éstas han efectuado las alegaciones que han considerado oportunas.

Ha sido ponente el/la Magistrado/a Don Jose Francisco Valls Gombau.

Fundamentos

PRIMERO.-Antecedentes.

A los efectos de la resolución de la cuestión planteada han de tenerse presente los siguientes antecedentes:

1.- La representación procesal de Trull & Trull formuló demanda de juicio ordinario contra la mercantil CAN BONASTRE SA. solicitando en la demanda, en síntesis, que se declarase

A) La resolución del contrato de opción de compra suscrito con fecha de 29/05/2000 entre ambos litigantes y como consecuencia de la cl. 8ª de dicho contrato: (aŽ) Se condenara a la demandada al abono de 66.762, 36 euros que comprenden la recuperación de la cantidad entregada por el actor en fecha de 29/05/2000 en concepto de prima de opción y sus intereses legales devengados hasta la fecha de la resolución del contrato (De dicha suma la cantidad de 42.070,85 euros corresponde a la prima de opción, sobre la que posteriormente se allana la demandada y no existe controversia y la de 24.691,51, en concepto de intereses legales de la devolución de la prima de opción, que es la cantidad controvertida en autos y la única que se debate en la litis); (bŽ) 1.359, 28 euros en concepto de intereses moratorios de las operaciones comerciales por mor de lo dispuesto en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, devengados sobre la anterior cantidad desde el día de su formal reclamación de pago el día 20/11/2013, y (cŽ) Los intereses de mora procesales que se devenguen sobre la deuda desde el día de la presentación de la demanda.

B) Se condene a Can Bonastre S.A. a pagar las costas del procedimiento y, subsidiariamente, a indemnizar a Trull & Trull S. L: por los costos de cobro a que se refiere la Ley 3/2009, de 29 de diciembre.

2.- La representación de CAN BONASTRE presentó allanamiento parcial a la demanda en cuanto a la reclamación de 42.070, 85 euros que consignó en el Juzgado. Esta es la suma de la prima de opción que percibió de Trull & Trull, antes de la firma del contrato de opción de compra que corresponde a la venta de un terreno industrial de 30.000 metros cuadrados en la localidad de Masquefa y cuyo precio de venta fue pactado en 2.077.491, 76 euros, suma que se deduciría del importe de la prima en el caso de ejercitarse la opción.

3.- Fijados los hechos controvertidos y teniendo presente el allanamiento parcial realizado, en la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia num. 20 de Barcelona, como consta en el F.J. 1º de dicha resolución de fecha 17 de diciembre de 2.014, lo ' ...único que tiene que resolver esta sentencia es si el demandado CAN BONASTRE tiene que abonar .... intereses y desde que momento'.

Por tanto, la ' questio iuris'que debe resolverse, exclusivamente, en este procedimiento es si tras la resolución de la opción de compra la citada suma fijada para la opción merita o no intereses(FJ. 3º de la sentencia), cuestión sobre la que el contrato, sigue diciendo la resolución, no indica nada. Y concluye que ante la falta de pacto, la regla a aplicar es la del art. 1108 CCiv y puesto que no hay mora, procede la condena de la suma consignada y los intereses legales desde la fecha de la demanda hasta su consignación judicial en 20 de marzo de 2.014.

4.- La sentencia de segundo grado revoca la de primera instancia y condena a la demandada a abonar a la actora la suma de 24.691,51 euros, en concepto de intereses de la suma entregada como prima de la opción concertada por los litigantes en fecha de 29/05/2000, más los intereses legales desde la interpelación judicial.

El fundamento de la condena reside en (FJ.3):

La sentencia de instancia niega a 'Trull & Trull, S.L.' el derecho a percibir intereses de la suma que entregó en concepto de prima de la opción a partir de la premisa de la aplicación al supuesto litigioso del art. 1.108 del Código civil común, que fija la obligación de abonar intereses desde que el acreedor incurre en mora. Y razona, sentado que el contrato quedó resuelto a principios de 2007, que, dado que no concurre mora porque cuando 'Can Bonastre, S.A.' optó por la resolución contractual consignó el principal que debía reintegrar, y que tal ofrecimiento no fue voluntariamente aceptado por 'Trull & Trull, S.L.', únicamente pueden devengarse intereses desde la interposición de la demanda.

No puede compartirse aquella argumentación. El art. 1.108 se refiere al abono de intereses como parámetro para calibrar el alcance de la indemnización de daños y perjuicios cuando la obligación consistiere en el pago de una cantidad de dinero y el deudor incurriere en mora, pero ya se ha expuesto que en la demanda no se ejercita ninguna acción indemnizatoria, aparte de que la referida norma presupone un incumplimiento contractual que la sentencia apelada ni aprecia ni declara.

En realidad, e insistiendo en que la súplica de la demanda se limita a postular la aplicación de los efectos propios de toda resolución contractual y que por ello el hipotético incumplimiento de una de las partes no es trascendente -lo sería, se insiste, si se ejercitara también una acción indemnizatoria-, lo cierto es que el abono de los intereses pretendidos por la apelante es congruente con la acción resolutoria porque se configura como consecuencia naturalmente asociada a tal clase de acción, como lo es también a las acciones de rescisión o de nulidad.

En efecto, constituye doctrina comúnmente aceptada, tanto por la doctrina científica como por la jurisprudencia, que la resolución contractual produce sus efectos, no desde el momento de la extinción de la relación obligatoria, sino retroactivamente desde su celebración, es decir, no con efectos 'ex nunc' sino 'ex tunc', lo que supone volver al estado jurídico preexistente como si el negocio no se hubiera concluido, con la secuela de que las partes contratantes deben entregarse las cosas o las prestaciones que hubieran recibido en cuanto la consecuencia principal de la resolución es destruir los efectos ya producidos, tal como se ha establecido para los casos de rescisión en el art. 1.295 del Código Civil , al que expresamente se remite el art. 1.124 del mismo cuerpo legal , efectos que sustancialmente coinciden con los previstos para el caso de nulidad en el art. 1303 y para los supuestos de condición resolutoria expresa en el art. 1.123 ( sentencia del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2005 , que cita las de 17 de junio de 1986 y 5 de febrero de 2002 ).

Y es que, ciertamente, el art. 1. 295 que cita el Alto Tribunal obliga a la devolución de las cosas que fueron objeto del contrato con sus frutos, y del precio con sus intereses, regla restitutoria que la doctrina legal aplica a los supuestos de resolución contractual. Así, la STS de 30 de julio de 2012 declara que 'el artículo 1.124 del Código Civil , a salvo la referencia a la indemnización de daños y perjuicios, no regula los efectos de la resolución del contrato por incumplimiento de una de las partes. Ante el silencio de la norma, la jurisprudencia aplica el principio de restitución que late en los artículos 1.303 y 1.295 del Código Civil y en las previsiones contenidas en los artículos 1.122 y 1.123 del propio Código, de acuerdo con el cual la regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses 'se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas' ( sentencia 843/2011, de 23 de noviembre ), lo que deviene aplicable a los casos de resolución porque, como sostiene la sentencia 99/2012, de 29 de febrero 'la resolución del contrato produce, además de la finalización de las obligaciones que había generado (efecto liberatorio), el efecto restitutorio, con independencia de la indemnización por los daños y perjuicios ocasionados, que siempre será compatible con la restitución', por lo que los efectos de la resolución del contrato, como regla, tiene efectos retroactivos'.

La obligación de devolución de los intereses de la suma que se percibió en los albores y por razón de un contrato cuya resolución se ha decretado se explica igualmente por el principio de presunción de productividad del capital al que se refiere la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2011 , y obviamente por razones de justicia material por cuanto, como se razona por la apelante, durante más de catorce años 'Can Bonastre, S.A.' ha tenido integrado en su patrimonio el precio pactado por la concesión de la opción y se ha beneficiado de su rentabilidad, de modo que se generaría un enriquecimiento injusto a su favor si no se le asignara la obligación de reintegro de los intereses a favor de quien le entregó aquella suma.

Declara al respecto la antedicha resolución, después de precisar que 'no siempre los intereses constituyen el objeto de una prestación indemnizatoria', que 'antes bien, en ocasiones se consideran frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de este, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y, al fin, sobre la interdicción del enriquecimiento sin causa (...). Así lo hacen los artículos 1295, primer párrafo, y 1303 del Código Civil , al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas (...), cual sucede con la resolución de las relaciones contractuales, como regla general'.

Y concluye proclamando que 'para hacer efectivas las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia de un contrato ejecutado, íntegramente o en parte, y para impedir, en todo caso, que queden a beneficio de uno de los contratantes las prestaciones que del otro hubiera recibido, con un evidente enriquecimiento sin causa, la jurisprudencia (...) considera innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos, en cumplimiento del principio 'iura novit curia' y sin incurrir en incongruencia, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma que atribuye retroactividad al efecto liberatorio derivado de la declaración de ineficacia'.

Por otra parte, ha de recordarse que con ocasión de la comunicación resolutoria cursada por 'Can Bonastre, S.A.' a 'Trull & Trull, S.L.' en fecha 6 de febrero de 2007, la primera depositó notarialmente a disposición de la segunda la suma de 56.109,84 euros, que excedía notablemente la cuantía de 42.070,85 euros recibida en concepto de precio de la prima de opción, y que tal incremento, según la propia 'Can Bonastre, S.A.', se depositaba en concepto de intereses legales de la suma percibida. Aunque la sentencia de instancia rechaza que el ofrecimiento de los intereses por parte de 'Can Bonastre, S.A.' implique alguna clase de vinculación por razón de la doctrina de los actos propios porque considera que se realizó como mera liberalidad y en atención a la 'comprensión y apoyo' de 'Trull & Trull, S.L.', como se desprende literalmente de la misma comunicación, lo cierto es que con aquella actuación 'Can Bonastre, S.A.' definía y perfilaba frente a la contraparte su postura ante las consecuencias de la resolución del contrato de opción, y que tal actuación, en términos del art. 111.8 del Codi civil de Catalunya , encierra una significación inequívoca de la cual derivan consecuencias jurídicas incompatibles con la negativa al pago de los intereses de la prima.

Sentado así que la apelante goza del derecho, a modo de consecuencia asociada al mecanismo resolutorio, de percibir los intereses de la suma entregada en concepto de precio de la opción, podría finalmente plantearse si la regla general de que el devengo de tales intereses debe computarse hasta la fecha del pago es alterable por la circunstancia de que 'Can Bonastre, S.A.' depositara notarialmente a disposición de 'Trull & Trull, S.L.' la prima con los intereses y esta última optara por no retirar aquel depósito.

La respuesta debe ser forzosamente negativa porque el único cauce para que 'Can Bonastre, S.A.' quedara liberada de su obligación y que la fecha de aquel acto pudiera erigirse en el día final del devengo de intereses hubiera sido la consignación en forma de la suma adeudada, es decir, la ajustada a las exigencias prevenidas en los arts. 1.176 y siguientes del Código civil . La consignación en pago es la única que despliega efectos liberatorios para el deudor, y requiere, conforme a lo dispuesto en aquellos preceptos, el ofrecimiento de pago, el anuncio de la consignación, el cumplimiento de los requisitos del pago y el depósito de la cosa debida a disposición de la autoridad judicial.

Sin embargo, no consta en el supuesto que se enjuicia que, tras el ofrecimiento de pago al acreedor exigido por el art. 1.176 del Código Civil , 'Can Bonastre, S.A.' le anunciara en forma la consignación, y mucho menos que se realizara esta efectivamente, ya que la ahora demandada se limitó a retirar el cheque depositado notarialmente y no se ha probado que llevara a cabo actuación adicional alguna. Es decir, el mero depósito notarial no puede equivaler a la consignación en el sentido de que no pudo desplegar para la deudora los efectos liberatorios propios del pago, como tampoco era susceptible de interrumpir el devengo de intereses...'.

En síntesis, se concluye por la sentencia recurrida que CAN BONASTRE debe abonar los intereses desde la resolución contractual que produce sus efectos, no desde el momento de la extinción de la relación obligatoria, sino retroactivamente desde su celebración, es decir, no con efectos 'ex nunc' sino 'ex tunc' hasta la fecha del pago sin que ello quede alterado por la consignación notarial de una suma inicial de 56.109, 64 que fue depositada notarialmente (opción más intereses hasta aquel momento), pero que no era acto válido ya que solamente la consignación judicial era la única válida a dichos efectos, pero que nunca se realizó y, en cambio, se procedió a retirar el cheque depositado notarialmente, por lo cual, el mero depósito notarial no equivale a la consignación judicial y ha de condenarse a CAN BONASTRE al abono de los intereses en forma retroactiva, tal como se ha señalado y esta es la única cuestión controvertida en la litis.

5.- La representación procesal de Can Bonastre S.A. presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha de 29 de marzo de 2017 por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 16.ª), en el rollo de apelación n.º 325/2015 , dimanante del juicio ordinario n.º 197/2014 del Juzgado de Primera Instancia n.º 20 de Barcelona, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.

Los motivos del recurso fueron: (A) Recurso extraordinario por infracción procesal(cuatro motivos), y (B) Recurso de casación: (aŽ) Primer motivo: Infracción del art. 568-12- 3. c) del Código Civil de Catalunya, que regula el ejercicio unilateral de la opción de compra siempre que concurran unos determinados presupuestos, entre ellos, que el precio o contraprestación de la opción se deposite notarialmente a disposición de los propietarios o de terceras personas; (bŽ) Segundo motivo: Infracción del art. 1108 CCiv, sobre los intereses moratorios; (cŽ) Tercer motivo: Aplicación indebida del art. 1.295 en relación con el art. 1299 CCiv, puesto que para justificar la aplicación de los intereses con efectos 'ex nunc' se basa en la aplicación de normas erróneas; (dŽ) Cuarto motivo: Infracción de los artos. 1303 en relación con el art. 1301. 1 CCiv, con planteamiento similar al precedente.

6.- Por auto de 5 de noviembre de 2.018, se declara la incompetencia de este Tribunal y se remiten los autos a la Sala 1ª del TS , declarando que:

'... Es de ver que el litigio versa en torno a la eficacia de un contrato de opción inmobiliaria concertado en mayo de 2000 entre dos sociedades mercantiles, y que la demanda fue interpuesta en febrero de 2014 por la sociedad optante con la pretensión de que se declarase la resolución del contrato en virtud de una causa convencional (falta de modificación de un plan urbanístico) con el subsiguiente reembolso de la prima satisfecha junto con los intereses, a lo que la sociedad concedente de la opción contestó allanándose parcialmente a la pretensión actora (consentía la resolución del contrato y la devolución de la prima), limitando así la controversia a la determinación del devengo de intereses en función de una resolución unilateral de contrato -acompañada de la consignación notarial de la prima- llevada a cabo por la propia concedente en febrero de 2007, a cuyo efecto ambas partes invocaban únicamente normas del Código civil, que fueron las manejadas por las sentencias de primera y segunda instancia para resolver el fondo de la cuestión controvertida.

Más concretamente, la demandada resaltó en su primer escrito alegatorio que las normas de los artículos 568-1 y siguientes del CCCat , reguladoras de los derechos reales de adquisición voluntaria, entre ellos la opción, en sustitución de las normas contenidas en la Llei 22/2001, no eran aplicables al ser de fecha posterior al contrato, por imperativo de la disposición transitoria 18ª de la Llei 5/2006, de modo que no puede introducirse en el recurso de casación como cuestión nueva la relativa a la vulneración por inaplicación de una norma del derecho civil catalán que esa misma parte había considerado inaplicable, máxime cuando la aplicación que se propugna de ella no es directa sino analógica, consciente el recurrente de que la norma regula una modalidad de ejercicio de la opción, hipótesis aquí no acontecida, y fragmentaria, toda vez que el referido artículo 568-12.3 CCCat supedita la validez del ejercicio unilateral del derecho de opción inscrito a la concurrencia de tres requisitos (pacto expreso, posesión del bien por el optante y consignación notarial del precio), no a uno solo, nada de lo cual fue objeto de debate en la instancia..'.

7.- Por auto de 27 de marzo de 2019, la Sala 1ª resuelve devolver los autos a esta Sala Civil y Penal y declarar la competencia de la misma, tras la alegación de la doctrina sentada en la STS S. 68/2018, de 7 de febrero, en que planteada la infracción del art. 97 CCiv - la cuestión a dirimir en dicha resolución era la prestación compensatoria que es una institución propia del derecho civil catalán, que no es el caso de autos en que lo cuestionado son los intereses moratorios y legales como efecto resolutorio de la opción de compra- se concluye que:

'... A la vista de lo expuesto, la Sala de lo Civil y Penal si apreció incoherencia entre la fundamentación de la sentencia, que aplicaba normas del CC y la motivación del recurso de casación, basado en la inaplicación de norma de Derecho Civil catalán, debió inadmitir el recurso pero no declarar su incompetencia funcional toda vez que es el recurrente el que asume los riesgos de una incorrecta articulación del recurso'.

8- Recibidos los autos, por providencia de 3 de junio de 2019, de conformidad con lo dispuesto en el art. 483 LEC se dio traslado a las partes sobre la posible inadmisión del primer motivo del recurso de casación, por tratarse de una cuestión nueva y realizada con evidente fraude de ley, creando un núcleo jurídico artificioso que no ha sido tenido en cuenta ni debe serlo, dados los términos del debate litigioso en la decisión del tema controvertido.

9- Tras las alegaciones de las partes, por auto de 4 de julio de 2.019 , se declara la inadmisión del primer motivo del recurso de casación y sobre el resto de los motivos, por providencia de la misma fecha se da traslado para que efectúen las alegaciones que estimen convenientes. Téngase presente que en el auto de 4 de julio de 2.019 , declaramos que:

(FJ. 2) '... Por tanto, la cuestión propuesta en el primer motivo del recurso es una cuestión nueva no planteada en la litis, ni siquiera en la sentencia recurrida, que el recurrente pretende introducir 'ex novo' y per 'saltum' en el recurso de casación pues lo que se afirma en dicha sentencia recurrida es que producida la resolución aceptada por ambas partes del contrato de opción (y fuera ya de los parámetros legales del art. 568-12 CCCat ) el pago de los intereses asociados a la declaración de la resolución no son los del art. 1108 Código Civil sino los derivados de una acción resolutoria -art. 1124 CCiv- y sus efectos 'ex tunc' -lo que habrá de dilucidarse al examinar el resto de los motivos de la casación. Y se añade, por último, que el concedente goza del derecho asociado al mecanismo resolutorio de quedar liberado de su obligación mediante el mecanismo de la consignación judicial -art. 1176 ss. CCiv- lo que nada tiene que ver con el ejercicio unilateral de la opción que se regula en el precepto alegado como primer motivo del recurso y que se añade es aplicable analógicamente...'

(FJ. 3º)'...Por lo expuesto, es decir, la analogía aplicativa del ejercicio unilateral de la opción se plantea para un supuesto distinto de la consignación en pago, lo que nos lleva a un debate de una 'questio iuris' nueva y diferente no planteada en los escritos rectores del litigio ni siquiera en la sentencia recurrida, siendo además introducida en casación para residenciar en este Tribunal la competencia funcional con fraude de ley que, como es sabido, según el art. 6. 4 CCiv, son aquellos actos realizados al amparo de un texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico. En el caso debatido, la introducción de la cuestión nueva que resulta proscrita en el recurso de casación, pretende alterar las normas de la competencia funcional y con amparo en el art. 478. 2 LEC modificar la competencia funcional de la Sala 1ª del TS establecida en el pfo. 1 del art. 478 LEC ...'

10.- La representación de CAN BONASTRE alega que no se pretendía introducir artificiosamente o en fraude de ley motivo de casación alguno sino ejercitar todas las posibles y legítimas líneas de defensa que razonablemente se entendió correspondían en aras a obtener la máxima tutela judicial efectiva posible ex art. 24 CE. Nótese que siendo un planteamiento legítimo, el recurso de casación como vía extraordinaria no permite introducir cuestiones nuevas ni elementos nuevos en el debate procesal como era la infracción del art. 568-12. 3 a) CCCat que ni siquiera se alega como aplicación directa sino por analogía y se refiere a otro tema distinto como es el pago del ejercicio de la opción de compra cundo la ' questio iuris' en el caso controvertido son los efectos resolutorios de dicha opción y si el pago de los intereses moratorios ha de realizarse 'ex nunc' o ' ex tunc'.

De todos modos, la representación procesal de CAN BONASTRE, en la conclusión de su escrito presenta varias alternativas sobre la decisión de la competencia funcional como son: (aŽ) que la competencia funcional debe recaer en este Tribunal - art. 484-3 LEC- a pesar de la inadmisión del motivo del CCCat, o bien (bŽ) lo que estima y reseña la propia parte recurrente en un ejercicio de lealtad procesal es que resultaría más lógico y razonable que una vez inadmitido el único motivo casacional en el que se denunciaba la infracción de un precepto del CCCat, siendo que los restantes motivos se refieren a normas del CCiv y oposición a la jurisprudencia del TS - S. 1ª- la competencia funcional recayera en la citada S. 1ª que es la competente para conocer de estos motivos de casación (en caso contrario, no se cumpliría con la finalidad nomofiláctica de este recurso extraordinario), por aplicación del art. 478-1 LEC y entendiendo que las actuaciones se han retrotraído nuevamente al momento procesal del art. 484. 1 LEC.

La representación de Trull & Trull estima que la competencia corresponde a la S. 1ª TS y, en caso contrario, no existe interés casacional en los motivos relativos a la infracción de normas del Código Civil.

Por providencia de 16 de septiembre de 2.018, se dio traslado al Ministerio Fiscal para que informara sobre la competencia de este Tribunalconsiderando que la competencia del recurso de casación, en la actualidad, debe residenciarse en la S. 1ª TS.

SEGUNDO.-Competencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. Competencias concurrentes en materia de recurso de casación y superioridad del Tribunal Supremo.

1. El art. 478 LEC, establece en los supuestos de simultaneidad de recursos que:

1. El conocimiento del recurso de casación, en materia civil, corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo.

No obstante, corresponderá a las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia conocer de los recursos de casación que procedan contra las resoluciones de los tribunales civiles con sede en la Comunidad Autónoma, siempre que el recurso se funde, exclusivamente o junto a otros motivos, en infracción de las normas del Derecho civil, foral o especial propio de la Comunidad, y cuando el correspondiente Estatuto de Autonomía haya previsto esta atribución.

2. Cuando la misma parte interponga recursos de casación contra una misma sentencia ante el Tribunal Supremo y ante el Tribunal Superior de Justicia, se tendrá, mediante providencia, por no presentado el primero de ellos, en cuanto se acredite esta circunstancia.

2.- Este precepto ( art. 478 LEC 2000) encuentra su antecedente en el art. 54 de la Ley 38/1988, de Planta y Demarcación Judicial que en forma transitoria reguló la sustanciación del recurso de casación civil ante los Tribunales Superiores de Justicia (Sala Civil) ante la proximidad de la entrada en funcionamiento de dichos Tribunales que lo fue al año siguiente (1989). Su regulación fue luego implementada en la LEC por Ley 10/1992, de 30 de abril, introduciendo una Sección 9ª en el Tit. XXI LEC 1881 titulada 'Del recurso de casación ante los Tribunales Superiores del Justicia' -artos. 1729 a 1733 LEC- que eran una reproducción del citado art. 54 de la Ley de Planta (derogado por la Ley 10/1992) y que vienen presididos todos ellos por dos 'ideas-fuerzas' como son:

A)El Tribunal Supremo - Sala 1ª- es el órgano jurisdiccional superior en el orden civil, salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales ( art. 123 CE). Lo que significa que las Salas Civiles de los Tribunales Superiores de Justicia no pueden plantear cuestiones de competencia a la Sala 1ª del TS a pesar de tener ambos órganos judiciales competencias concurrentes en materia de casación civil. Ello venía reflejado en el art. 54. 1 d) de la Ley 38/1988 recogido por el art. 1731.2 LEC 1881 y luego en el art. 478 LEC anteriormente transcrito y reforzado por el art. 484. 3 LEC estableciendo que ' Las Salas de los Tribunales Superiores de Justicia no podrán declinar su competencia para conocer de los recursos de casación que les hayan sido remitidos por la Sala Primera del Tribunal Supremo', y

B)Otorgar las máximas competencias -dentro de la legalidad vigente- a las Salas Civiles de los Tribunales Superiores de Justicia de tal forma - art. 478. 1 LEC que corresponderá a dichas Salas el recurso de casación cuando se funde, exclusivamente o junto a otros motivos, en infracción de las normas de Derecho Civil foral o especial propio de la Comunidad, y cuando el correspondiente Estatuto de Autonomía haya previsto esta atribución. Ello completado con lo establecido en el art. 5. 4 LOPJ que dispone: ' ... En todos los casos en que, según la ley, proceda recurso de casación, será suficiente para fundamentarlo la infracción de precepto constitucional. En este supuesto, la competencia para decidir el recurso corresponderá siempre al Tribunal Supremo, cualesquiera que sean la materia, el derecho aplicable y el orden jurisdiccional'.

Téngase presente que esta regulación encontraba su antecedente más remoto en la regulación de las competencias concurrentes que se produjo entre la Sala 1ª del TS y la instauración del Tribunal de Cassació de Catalunya por la Ley 10 de marzo de 1934. Entonces se partía de la Constitución de 1931 que en su art. 14.11 disponía: ' Son de competencia exclusiva del Estado Español la legislación y la ejecución directa... 11. Jurisdicción del Tribunal Supremo, salvo las atribuciones que correspondan a los Poderes Regionales' lo que motivó el desplazamiento del recurso de casación al Tribunal de Cassació de Catalunya pues como señalaba un sector de la doctrina científica de aquel momento '..era claro que puede otorgárseles todo lo referente a los demás Tribunales y hasta ciertos aspectos de la casación'. En este contexto histórico se promulgan los Decretos de 24 de octubre de 1933 y 10 de marzo de 1934 y como consecuencia de la promulgación de estos Decretos se implementó una Administración de Justicia propia que puede resumirse en los siguientes puntos:

Traspaso al Tribunal de Cassació de la jurisdicción del TS, en materia civil y administrativa, cuya legislación exclusiva queda atribuida a la Generalidad (Norma 8ª del Decreto de 1933). Y se fue incluso más lejos pues los AATCassació de 24 de abril de 1935 y 22 de mayo de 1937, entre otros, declararon que si bien la legislación procesal es materia de competencia exclusiva del Estado, por su carácter adjetivo o de garantía, son elementos accesorios de los preceptos de naturaleza sustantiva. Y la simplificación del procedimiento, en beneficio de los litigantes y el interés de la Justicia, hace necesario evitar la bifurcación de un pleito. Asimismo, por AATCassació anteriormente mencionados y otros como los 15 de noviembre de 1935 y 30 de noviembre de 1937, entre otros, declararon que la legislación civil que debe resolverse en casación por el Tribunal de Cassació no es solamente aquella que ha sido legislada sino la civil que es aplicada en Cataluña extendiéndose a resolver sobre obligaciones extracontractuales, y cualesquiera otras obligaciones contractuales no sometidas al Código de Comercio.

Atribuir la competencia para resolver los conflictos entre la Sala Primera y el Tribunal de Cassació a la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo constituida en Sala de Justicia (Norma 12ª), decisión criticada por un sector de la doctrina científica de aquel momento dada la naturaleza gubernativa esencialmente de dicha Sala y que añadía ' .. no puede descender (el Tribunal Supremo) al nivel de un Tribunal regional.. con su magistratura designada por la Región autónoma y jurisdicción limitada'.

Atribuir al Tribunal de Garantías Constitucionales la competencia cuando ' La jurisprudencia del Tribunal Supremo menoscabe de modo notorio la competencia del Tribunal de Cassació' (Norma 12),

Traspaso a la Generalitat de Catalunya de las facultades ejecutivas del Gobierno en materia de Justicia desarrollado por el Decreto de 10 de marzo de 1934 cuya Norma 1ª estableció que los Jueces y Magistrados que presten servicios a la Generalidad de Catalunya continuarán en el escalafón del Estado, con el número que les corresponda y al servicio de la Generalitat, desempeñando su trabajo en comisión de servicio y podrán reintegrarse al del Estado concursando sin limitación alguna, lo que luego se desarrolla para los demás funcionarios (Secretarios, Médicos Forenses y personal auxiliar).

Este complejo sistema desembocó en una evidente problemática que desde el art. 54 de la Ley 30/1988 y luego la LEC 1881 tras la Reforma de la Ley 10/1992 y la LEC 2000, han tratado de evitar y que en aquel momento histórico se llegó incluso a debatir sobre la atribución al Tribunal de Cassació de Catalunya de la materia procesal, sustantiva del Código Civil e incluso la materia mercantil.

Este debate tuvo su plasmación práctica con motivo de la demanda de mayor cuantía interpuesta por el Banco de La Coruña contra el Comité Liquidador del Banco de Cataluña, por la entrega de valores y otros extremos contra la sentencia de 23 de enero de 1935 dictada por la Sala 1ª de la Audiencia Territorial de Barcelona, preparando dicho Tribunal (AT Barcelona) ambos recursos interpuestos por las dos partes y emplazándolas ante los dos Tribunales, lo que motivó que la Sala 1ª elevase Consulta ante el Tribunal de Garantías Constitucionales, solicitando la inconstitucionalidad de los artos. 34 y 35 del Tribunal de Cassació que preveía para los casos de preparación de recursos el emplazamiento ante el Tribunal que se hubiera solicitado y con posibilidad de planteamientos de declinatoria o de inhibitoria ante los Tribunales, con resolución posterior por la Sala de Gobierno del TS. La solución vino dada, ante el evidente enfrentamiento entre los dos Tribunales, por el desistimiento del recurso -por la parte- ante el Tribunal de Cassació.

Ahora bien, siendo la ultima 'ratio' que las Salas Civiles de los Tribunales Superiores de Justicia asuman el máximo de competencias en materia de casación civil dentro de la legislación vigente, como hemos señalado como una de las dos 'ideas-fuerza' que han presidido, en la actualidad, la normativa vigente, no puede quedar a la voluntad de cualquiera de los recurrentes la atribución de la competencia funcional a uno u otro Tribunal. No resulta posible introducir o alegar, con alteración de la competencia funcional, la infracción o vulneración de una norma cuyo presupuesto no haya sido debatido en autos y que como cuestión nueva queda proscrita su examen por la casación en aplicación del derecho de defensa:

'....Es doctrina reiterada de esta Sala (SSTS de 13 de julio de 2011, RC n.º 912/2007 ; 6 de mayo de 2011, RC n.º 2178/2007 ; 21 de septiembre de 2011, RC n.º 1244/2008 y 10 de octubre de 2011, RC n.º 1331/2008 ) que no resulta admisible plantear en casación cuestiones nuevas, entendiéndose por tales tanto las que no fueron suscitadas por la parte recurrente en primera instancia como las que sí lo fueron pero no integraron el objeto del debate en apelación ......., ya que el recurso extraordinario de casación tiene por finalidad corregir las posibles infracciones legales en que hubiera podido incurrir la sentencia impugnada, que únicamente resultarán predicables respecto de aquellas cuestiones sobre las que se haya pronunciado por constituir objeto del recurso de apelación ( SSTS de 28 de mayo de 2004, RC n.º 2171/1998 ; 3 de diciembre de 2009, RC n.º 2236/2005 ; 21 de julio de 2008, RC n.º 3705/2001 , 10 de mayo de 2011, RC n.º 1401/2007 y 10 de octubre de 2011, RC n.º 1331/2008 , 30 de abril de 2012, RC n.º 515/2009 ).

o bien introducida en fraude de Ley, como luego veremos y así es declarado tanto por reiterada jurisprudencia del TS como por este Tribunal.

2. - En el caso examinado nos encontramos ante un recurso de casación de los previstos en el art. 478. 1. 2 LEC, que comportaría la competencia de la Sala Civil de este Tribunal Superior de Justicia al fundarse junto o con otros motivos, en la infracción de una norma de Derecho civil propia, a salvo de que se tratara de una cuestión nueva o invocada con fraude de Ley. Y es lo sucedido en autos como declaramos en sendos Autos de 5 de noviembre de 2018 ( ep. 6º FJ. 1 º) y 4 de julio de 2019 (ep. 9º FJ.1º).

Alegada la infracción del art. 568-12. 3 c) CCCat esta era una cuestión nueva que fue introducida en el recurso de casación y por aplicación analógica siendo que se refiere al ejercicio de la opción y en el caso debatido lo que se discutía,exclusivamente, eran los efectos resolutorios de la opción y su incidencia sobre los intereses moratorios con efectos ' ex nunc' o 'ex tunc' que ni remotamente queda afectado por la infracción de la citada norma de derecho civil de Catalunya y que tiene una finalidad de buscar el Tribunal de conveniencia al que nos referimos seguidamente y que ha recogido tanto esta Sala como la Sala 1ª TS.

Sin embargo, en el caso de autos hemos de valorar un elemento específico como fue la remisión de los autos por la Sala 1ª por resolución de 27 de marzo de 2019 (f. 98 ss.) como hemos reseñado en el FJ. 1º de la presente resolución. Ahora bien, como puntualizamos en el Auto de 4 de julio de 2019 (ep. 8º FJ.1º) y en estricta aplicación de la resolución de la Sala 1ª TS ya señalamos que la norma del CCCat era una cuestión nueva y la parte recurrente pretendía mediante la alegación de una cuestión nueva la elección del Tribunal y ello es contrario a la Ley y conforma un fraude.

A los efectos de su resolución, la recurrente, con evidente lealtad procesal, como también hemos referido precedentemente y como sucede con la contraparte y el Ministerio Fiscal, estima que la competencia funcional para el conocimiento del recurso de casación, actualmente, corresponde a la Sala 1ª TS puesto que la remisión de los autos lo fue para examinar o no la admisión del primer motivo del recurso de casación y establecida la inadmisión del motivo del CCCat, se retrotraen las actuaciones a la fase del art. 484. 1 LEC. Al invocarse, exclusivamente, normas del CCiv siendo que la cuestión debatida en autos -desde primera instancia- fue un tema litigioso relativo a los intereses moratorios por resolución de la opción de compra que no queda regulada en el CCCat, la competencia reside en la Sala 1ª del TS por mor de lo dispuesto en el art. 478. 1 LEC y sin que ello, ni mucho menos, comporte un desconocimiento de lo dispuesto en el art. 484. 3 LEC pues no se trata de declinar una competencia que ya fue deferida por la Sala 1ª TS sino resolver sobre la admisión o no del motivo, procediendo su inadmisión por '... incorrecta articulación del recurso', quedando fijada la competencia en la Sala 1ª TS, salvo mejor criterio del órgano superior.

En dicho sentido, en los AATSJ Catalunya de 96/2018, de 25 de junio y 15/2019, de 24 de enero, recogiendo reiterada jurisprudencia de la Sala 1ª TS, declaramos que:

'....si lo que determina la competenciacasacional del Tribunal Superior de Justicia es, conforme al artículo 73.1 a) de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 julio, del Poder Judicial , la fundamentación legal o jurídica del recurso, ello es siempre partiendo de que la norma civil foral cuya invocación sustenta la competenciafuncional de este Tribunal Superior: a) es aplicable a la resolución de la controversia y de las cuestiones implicadas en ella, en razón a las pretensiones, excepciones y defensas que delimitan su objeto y a sus puntos de conexión con el Derecho civil navarro, b) guarda relación directa con el contenido del motivo que denuncia su infracción, c) y dado el principio de congruencia ha sido objeto de controversia en las instancias inferiores ...'

Criterio que ha sido aceptado en relación con las materias semejantes a las que han sido objeto de la presente litis por el Tribunal Supremo que, en el Auto de 19 de julio de 2017 , rechaza que la cita del preceptos puramente circunstanciales sea apta para sustraer por voluntad del recurrente la competencia del Juez ordinario predeterminado por la ley, añadiendo que:

'Precisamente el progresivo y positivo desarrollo de la normativa civil foral o especial alcanzado en los últimos años ha dado lugar a la coexistencia de normas de idéntico alcance y contenido en el Derecho común y en los Derechos forales o especiales, circunstancias que facilita notablemente a las partes litigantes el intento de elección de fuero para el conocimiento de los recursos de casación; en definitiva, se ha visto favorecido el fenómeno denominado forum shopping, que la ley no ampara porque afecta al derecho al juez predeterminado por la ley, se opone al carácter imperativo y no dispositivo de las reglas decompetenciafuncional, cuya vulneración supone la nulidad de pleno derecho de lo actuado ( art. 225.1.º LEC ), y, en fin, si se tolerase llevaría a una perversión del correcto desarrollo de la normativa foral o especial y de la función institucional de creación de jurisprudencia que, en su respectivo ámbito, tienen encomendados el Tribunal Supremo y los Tribunales Superiores de Justicia.

Recordando que:

1. Como principio general la competenciafuncional para el conocimiento del recurso de casación viene determinada por las normas invocadas en el recurso ( art. 478.1.II LEC ), y se atribuye por la ley a un único órgano ( ATS del Pleno, de 11 de noviembre de 2015, rec. 736/2015 ), lo que no impide -puesto que estamos en materia no disponible para las partes ( arts. 61 y 225.1.º LEC )- que en el examen que de su propia competenciadebe hacer el órgano judicial ( art. 484 LEC ) este acuda a las posibilidades que ofrece el art. 11 LOPJ para evitar situaciones exclusivamente orientadas a la elección del órgano judicial de casación que más pueda interesar a la parte recurrente.

2. A tal efecto conviene insistir en que las partes no son libres de invocar a su elección cualquier norma que -aun tangencialmente relacionada con la materia litigiosa- les interese para fijar la competenciafuncional del órgano al que dirigen su recurso; al contrario, es necesario -y esta es la clave- que las normas que se citan como infringidas tengan una conexión real o verdadera, razonable y coherente, con la cuestión controvertida.

3. Junto a lo anterior también será relevante la identificación de la cuestión jurídica sobre la que se ha de fijar jurisprudencia. Un proceso que se desarrolle en el ámbito de aplicación del Derecho foral o especial, respecto del que el Código Civil actúa como supletorio, no permitirá invocar la infracción del Código Civil solo para augurarse la competenciadel Tribunal Supremo, de la misma manera que en un proceso en el que se discuta el alcance de ciertas normas de Derecho común, sin conexión alguna con un tema de Derecho foral o especial, no podrá asegurarse la competenciadel Tribunal Superior de Justicia mediante la cita de una norma foral o especial por más que pueda estar tangencialmente relacionada con la controversia.

4. En definitiva, la formulación del recurso no debe provocar el efecto de alterar -por la cita formal de una norma- la función institucional de creación de jurisprudencia y unificación de criterios en la aplicación de la ley que, en sus distintos ámbitos competenciales, tienen atribuida esta Sala Primera del Tribunal Supremo y los Tribunales Superiores de Justicia.'

En la misma forma fue entendido por el TS S. 1ª, tras inadmitir esta Sala los dos primeros motivos del recurso de casación relacionados con el derecho civil catalán (motivo primero del recurso de casación, por infracción de la DT Única Ley 29/2002 y el motivo segundo, por infracción del art. 121-20 del Código Civil de Catalunya) por ATSJC 14/2012, de 26 de enero de 2012, por tratarse de una cuestión nueva que conformaba un fraude procesal, asumiéndose luego la S. 1ª del TS la competencia para resolver el resto de los motivos del recurso extraordinario de infracción procesal y de casación que fue resuelto por STS 244/2014, de 21 de mayo, relativa a la indemnización a pacientes hemofílicos contagiados de hepatitis C. Decíamos en el citado ATSJC 14/2012, que:

'... No obstante, tal y como advirtieron a la Sala las demás partes comparecidas, sucede que la alegación contenida en esos dos primeros motivos del recurso de casación fue formulada por primera vez en el escrito de interposición de los recursos, previa la simple mención de los preceptos en el escrito de preparación, hasta el punto de que puede decirse que constituye unacuestión nuevano planteada ni en la primera ni en la segunda instancia, que, conforme a reiterada doctrina de la Sala Primera del TS (por todas, vid. las STS 1ª 327/2011 de 10 may. -FJ3 - y 362/2011 de 7 jun . -FJ4.57-), de la que participa esta misma Sala (por todas, la STSJC 42/2005 de 14 nov . -FJ2-), debería dar lugar a su inadmisión sin entrar a examinarla, atendido que no es de recibo introducir en el recurso de casación ,,,,,,

La cuestión así planteada adquiere dimensiones de un verdadero fraude procesal( art. 11.2 LOPJ y art. 247.2 LEC ), que afecta directamente al derecho fundamental al juez ordinario predeterminado por la ley ( art. 24.2 CE ), si se tiene en cuenta que la única finalidad que puede advertirse en tan infundada alegación no puede ser otra que la de sustraer el conocimiento de los recursos, por mor de lo dispuesto en el art. 478.1, párrafo 2º, y en la DF 16.1, regla 1ª, de la LEC , al Tribunal Supremo, que ha resuelto diversos supuestos similares y tiene un cuerpo de doctrina ya firme (contenida, entre otras, en las SSTS 1ª 961/2008 de 15 oct . y 187/2010 de 18 mar .) que, en contra de los intereses de la recurrente ACH, viene considerando los hechos irremediablemente incursos en la responsabilidad civil extracontractual y asignándoles un plazo breve de prescripción.

En consecuencia, atendido que consideramos que mediante la sorpresiva invocación del art. 121-20 CCCat y de la DT3ª de la Llei 29/2002 lo que pretende la recurrente ACH es alterar la competencia para conocer de los presentes recursos, que en realidad corresponde a la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo, previa la anulación - conforme a lo prevenido en los arts. 11.2 LOPJ y 247.2 LEC - de nuestra anterior resolución interlocutoria de 26 de mayo de 2011 y la inadmisión a trámite de los dos primeros motivos del recurso de casación infundada y fraudulentamente invocados, procede -como dispusimos en el supuesto de nuestro ATSJC 14 jul. 2008, que dio lugar a la asunción de competencia por parte del TS, aunque seguidamente decidiera su inadmisión por ATS 1ª 12 ene. 2010 - que, una vez privados de esta manera del imprescindible elemento de conexión con la normativa catalana y de acuerdo con lo previsto en el art. 62 LEC , nos abstengamos de conocer de los restantes motivos de dicho recurso, así como de todos los del recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto conjuntamente con él, declarando nuestra incompetencia al efecto y dando ocasión a las partes para que ejerciten sus derechos conforme a la previsión contenida en el art. 62.2 LEC , sin perjuicio de lo que pueda estimarse por la Sala Primera del Tribunal Supremo en orden a su admisión a trámite y, en su caso, a su enjuiciamiento..'.

Por todo lo expuesto, procede estimar la incompetencia de este Tribunal para conocer de los motivos segundo, tercero y cuarto del recurso de casación y extraordinario de infracción procesal formulados por CAN BONASTRE SA, puesto como enseña el ATS S. 1ª de 19 de julio de 2017 las partes no son libres de invocar a su elección cualquier norma aunque se encuentre relacionada tangencialmente con la materia litigiosa y no fue anteriormente invocada como era en el caso controvertido la cita de la vulneración del art. 568-12. 3 c) CCCat. Al contrario y esta resulta ser la clave conforme la citada resolución que las normas que se citan como infringidas tengan una conexión real o verdadera, razonable o coherente con la cuestión controvertida que, como venimos razonando, no lo es el citado precepto ( art. 568-12. 3 c) CCCat) puesto que además de tratarse de una cuestión nueva no alegada en ninguna de las instancias, se pretende una aplicación analógica de un precepto para un supuesto diferente, es decir, la norma citada en el motivo primero del recurso de casación (inadmitido) lo es para el ejercicio unilateral del derecho de opción respecto al pago del precio y en el caso controvertido el tema controvertido son los efectos de la resolución de la opción de compra sobre el pago de los intereses moratorios y si tienen o no efecto retroactivo, materia exclusivamente de derecho civil común y sobre el que esta Sala no puede ejercer su función nomofiláctica.

TERCERO.- En relación con el otrosí formulado por CAN BONASTRE SA para la concesión de un plazo añadido de cinco días para adaptar su recurso, de conformidad con el art. 62 LEC, ello habrá de ser solicitado ante la S. 1ª TS si estimara que corresponde la competencia para el conocimiento del presente asunto, como declaraba el ATS S. 1ª de 19 de julio de 2017.

CUARTO.- Costas.

No procede hacer especial pronunciamiento de las costas del presente recurso durante la sustanciación del mismo hasta el momento presente.

Fallo

LA SALA CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA, ha decidido:

DECLARARSE INCOMPETENTEy, en consecuencia, ABSTENERSEdel conocimiento del presente recurso extraordinario de infracción procesal y de casación, con excepción del motivo primero (ordinal quinto del escrito de interposición del recurso) deducido por la representación de CAN BONASTRE S. L., por corresponder el mismo a la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo, procediendo la remisión de las actuaciones a la Sala 1ª del TS con emplazamiento de las partes para que comparezcan ante la misma, si lo consideran conveniente, en el plazo de 10 días, sin especial pronunciamiento de las costas.

En relación con el OTROSI formulado en el escrito de alegaciones de CAN BONASTRE SA sobre la concesión de un plazo añadido de cinco días para adaptar su recurso, de conformidad con el art. 62 LEC, ello habrá de ser solicitado ante la S. 1ª TS si estimara que corresponde la competencia para el conocimiento del presente asunto.

Contra esta resolución no cabe recurso

Así lo acordamos, mandamos y firmamos. Doy fe.