Auto Civil Nº 189/2007, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 640/2007 de 20 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

AUTO: 00189/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL

de

CÁCERES

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SECCIÓN PRIMERA. CIVIL

A U T O NÚM.- 189/07

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =

MAGISTRADOS:

DON SALVADOR CASTAÑEDA BOCANEGRA =

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =

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Rollo de Apelación núm.- 640/07 =

Autos núm.- 29/07 =

Juzgado de 1ª Instancia núm.- 2 de Plasencia =

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En la Ciudad de Cáceres a veinte de Diciembre de dos mil siete.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Ejecución de Títulos no Judiciales núm.- 29/07, del Juzgado de 1ª Instancia núm.-2 de Plasencia, siendo parte apelante, el demandado DON Luis Pablo , representado en primera instancia por la Procuradora de los Tribunales Sra. Aguilar Marín, y en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Martín González, y defendido por el Letrado Sr. Cartagena Delgado, siendo Apelado, la demandante, "BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO", representada en primera instancia por la Procuradora Sra. Munárriz Modrego, y en esta alzada, por el Procurador Sr. Fernández de las Heras, y defendido por el Letrado Sr. De Pablos O'Mullony.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.- 2 de Plasencia, en los Autos núm.- 29/07 con fecha 18 de Octubre de 2007 , se dictó Auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"Que, desestimando íntegramente la causa de oposición de pluspetición invocada, se acuerda seguir adelante con la ejecución.

Se condena a las costas de la oposición a la parte ejecutada opuesta." (Sic)

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución y por la representación de la parte demandada, se solicitó la preparación de recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 457.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- Admitida que fue la preparación del recurso por el Juzgado, se emplazó a la parte recurrente, conforme a lo dispuesto en los arts. 457.3 de la L.E.C . por veinte días para la interposición de los recursos de apelación, conforme a las normas del Art. 458 y ss. de la citada ley procesal.

CUARTO.- Formalizado en tiempo y forma el recurso de apelación por la representación de la parte demandada, se tuvo por interpuesto y de conformidad con lo establecido en el Art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentara ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

QUINTO.- Presentados escritos de oposición al recurso por la representación de la parte demandante, se remitieron los autos originales a esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de 30 días de conformidad con lo establecido en el Art. 463.1 de la L.E.C., reformado por Ley 22/2003 de 9 de julio, Concursal ..

SEXTO.- Recibidos los autos en esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cáceres, se procedió a incoar el correspondiente Rollo de Sala, turnándose de ponencia; y no habiéndose evacuado el trámite de emplazamiento por ninguna de las partes, ni propuesto prueba, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día 19 de Diciembre de 2007 quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el Art. 465 de la L.E.C.

SÉPTIMO - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA.

Fundamentos

PRIMERO.- En fecha 18 de octubre de 2007 se dictó auto por el juzgado de primera instancia, desestimando la causa de oposición de pluspetición alegada por la parte ejecutada, acordando seguir adelante la ejecución despachada. Notificada expresada resolución, por la representación de Don Luis Pablo se interpuso recurso de apelación, alegando en síntesis, y como único motivo, la plus petición derivada de la cláusula de los intereses moratorios en aplicación del Art. 7 de la Ley3/2004 que fija el interés en el 9,83% mientras que el estipulado en la póliza es del 29%. Asimismo, cita la Ley de Represión de la Usura, y la Ley del Crédito al Consumo, estimando nula referida cláusula, debiendo reducirse al interés establecido en la normativa citada, solicitando la revocación en los términos interesados.

La parte contraria se opuso a dicho recurso solicitando su desestimación.

SEGUNDO.- Delimitado el objeto del recurso, para la adecuada resolución del mismo y antes de examinar el concreto motivo es necesario partir de los siguientes antecedentes fácticos que constan de las pruebas practicadas. Así, consta y no se discute que, en fecha 18 de julio de 1.996 los demandados suscribieron con la entidad bancaria ejecutante y con intervención de Corredor de Comercio, pactándose un tipo de interés moratorio del 29%, apareciendo un saldo deudor a fecha 12 de diciembre de 2.006 de 8.381,22? por capital pendiente e intereses moratorios pactados. Los demandados incumplieron su obligación, pues llegado el vencimiento no reintegraron al banco el saldo deudor, procediéndose a la liquidación de principal e intereses pactados, con posterior notificación del saldo y requerimiento de pago. Formulada la demanda ejecutiva citados demandados formularon oposición, y tras reconocer la póliza su obligación solidaria como fiadores y el incumplimiento de la misma, alegaron plus petición, toda vez que, a su juicio los intereses moratorios pactados al tipo del 29% son abusivos, debiendo ser moderados por el tribunal, considerando abusivo el interés moratorio pactado. Sin embargo, en la demanda ejecutiva el fundamento de la pluspetición viene determinado por el pago de 1.202,2? y no por los intereses moratorios, hasta el punto que en el suplico se solicita la deducción de dicha cantidad y que siga adelante la ejecución por el resto de la cantidad.

Por el contrario, en el recurso de apelación el fundamento de la pluspetición es que los intereses moratorios pactados en la póliza de crédito son abusivos al haberse fijado en el 29%, cuando es sabido que en la segunda instancia no está permitido plantear cuestiones nuevas, pues de ser así, se produciría indefensión a la parte contraria que no ha tenido ocasión de oponerse y proponer prueba sobre dicha cuestión novedosa, planteada por primera vez en esta alzada, y ello sería suficiente para desestimar el recurso.

TERCERO.- No obstante lo anterior, dicha cuestión ha sido resuelta por esta Sala en Auto de fecha 15 de septiembre de 2.006 , citado por la parte apelada, donde se declara que "La nulidad del pacto de intereses moratorios, en tanto que abusivos, sólo sería posible por la vía del Art. 8.2 de la ley 7/98 pero siempre y cuando se tratase el fiador de un consumidor, y es abundante la jurisprudencia, que excluye a los fiadores de contratos mercantiles de la condición de consumidores, como es el caso.

Tampoco es en sí mismo un pacto abusivo que se pueda moderar por los tribunales en base a la Ley de Usura, por cuanto es consolidad la jurisprudencia que indica que tales intereses no son remuneratorios sino penales y que por tanto están fuera de las previsiones de aquélla legislación (por todas, STS de 2 de octubre de 2001 ).

En cuando a la moderación de dicha pena en base al Art. 1157 Código Civil , tampoco se da el supuesto, por cuanto en la fecha en que se pactó la póliza, 16 de julio de 1.996, un interés remuneratorio del 29% anual, era absolutamente normal.

Ciertamente, el hecho de que las partes prevean un tipo de interés superior al legal no debe considerarse necesariamente abusivo, ya que ello puede venir justificado, bien por los riesgos especialmente elevados que para el acreedor, en razón de sus circunstancias, pueda suponer el retraso del deudor en el pago, bien por el deseo de atribuir a los intereses moratorios una cierta función disuasoria respecto al citado retraso, muy próxima a la que podría cumplir una cláusula penal. El límite a esa posibilidad de establecer un tipo de interés moratorio superior al legal debe venir constituido, a la vista de las normas sobre protección de los consumidores, por la constatación de tratarse de un interés desproporcionado, teniendo en cuenta las circunstancias".

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras las más recientes, STS de 2 de octubre de 2001 , antes citada, señala que "un importante sector doctrinal sostiene que, debido a la distinta naturaleza de los intereses retributivos y los moratorios, a estos últimos no se les debe aplicar la Ley de Represión de la Usura, pues cuando se habla de intereses se hace referencia a los retributivos, ya que hay que contar con el carácter bilateral de la obligación y la equitativa equivalencia de las prestaciones de los sujetos de una relación jurídica que es bilateral, onerosa y conmutativa, y cuando los intereses son moratorios no debe olvidarse que su devengo se produce por una previa conducta del deudor jurídicamente censurable, y que su aplicación tanto sirve para reparar, sin la complicación de una prueba exhaustiva y completa, el daño que el acreedor ha recibido, como para constituir un estímulo que impulse al obligado cumplimiento voluntario, ante la gravedad del perjuicio que le produciría el impago o la mora.

En consecuencia, los intereses de demora no tienen la naturaleza jurídica de intereses reales, sino que se califican como de sanción o pena con el objetivo de indemnizar los perjuicios causados por el retraso del deudor en el cumplimiento de sus obligaciones, lo que hace que no se considere si exceden o no del interés normal del dinero, ni cabe configurarlos como leoninos, ni encuadrarlos en la Ley de 23 Jul. 1908 .

Asimismo la jurisprudencia, entre otras, la STS de 1 de febrero de 2002 , mantiene la exclusión del régimen normativo contenido en la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984 , la estipulación sobre intereses moratorios al entender que no forman parte de las prestaciones que constituyen el objeto del contrato, ya que la entrada en juego de esta estipulación depende tan solo del comportamiento incumplidor de la prestataria, por lo que no cabe hablar de condición abusiva del crédito como expresión de cláusulas contrarias a la buena fe y justo equilibrio de las contraprestaciones, en los términos del citado precepto de la LGDCU.

CUARTO.- En el supuesto examinado se trata de una póliza de préstamo mercantil, con un interés ordinario referenciado al MIBOR más el 5% y de demora del 29%, siendo éste el único que se que se cuestiona por el apelante.

Pues bien, como venimos diciendo, aun cuando se estimare el mismo como elevado, dicha circunstancia no puede ser suficiente para entenderlos abusivos, pues además de lo indicado, también legalmente se establecen intereses de notoria importancia, como son los del al menos el 20% anual, del Art. 20 LCS . La única limitación legal existente en este campo es la del Art. 19. 4. de la Ley de Crédito al Consumo, si bien se halla referida únicamente a los intereses por descubiertos en cuenta corriente, de donde resulta que se permiten intereses superiores en otro tipo de negocios jurídicos bancarios, pudiendo si partimos de la consideración de los intereses de demora como cláusula penal, atender a su moderación, cuando se haya dado cumplimiento parcial, al amparo del Art. 1154 del Código Civil y en atención a las circunstancias concurrentes. Sin embargo, en el caso concreto, como no se ha alegado dicha posibilidad, este Tribunal no estima procedente hacer uso de esa facultad moderadora. Además, si se acude como criterio objetivo al interés establecido para los intereses de descubiertos en cuenta corriente, cuando señala en el Art.19.4 de la Ley 7/1995, de 23 de marzo , que en ningún caso se podrán aplicar a los créditos que se concedan, en forma de descubiertos en cuentas corrientes a los que se refiere este artículo, un tipo de interés que dé lugar a una tasa anual equivalente superior a 2,5 veces el interés legal del dinero, y entendiendo éste en relación con el remuneratorio pactado, habríamos de concluir que aun no dándose correlación tampoco cabría la consideración de abusivo.

Finalmente, debe destacarse que tras la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación y modificación parcial de la LGDCU, la posibilidad de analizar el carácter abusivo de las cláusulas indicadas no presenta ninguna dificultad considerada la redacción del Art. 10 bis y la Disposición Adicional Primera sobre cláusulas abusivas, en la que así es considerada la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor que no cumpla sus obligaciones. De esta manera para determinar el carácter o no abusivo de una cláusula ha de estarse de modo preferente a la naturaleza de los bienes o servicios de que se trate, momento de la celebración, circunstancias concurrentes y demás cláusulas contractuales, según señala el Art. 4 núm. 1 de la Directiva comunitaria 93/13/CEE del Consejo, de 5-4-1999 .

Por ello, tras la nueva Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación , de transposición de la Directiva y modificación parcial de la LGDCU, el razonamiento no sería exactamente igual, pero tampoco se modificaría la conclusión de validez de la cláusula litigiosa atendidas las circunstancias concretas ya dichas, así como por lo que resulta del apartado 29 de la nueva Disposición Adicional Primera de la LGDCU (redacción según la Ley 7/98 ) que, al considerar abusivas las cláusulas de imposición de condiciones de crédito para descubiertos en cuenta corriente que superen los límites del Art. 19 núm. 4 de la Ley 7/1995, de 23 de marzo, de Crédito al Consumo (tasa anual equivalente a 2,5 veces el interés legal del dinero), estaría admitiendo, lo mismo que la última Ley citada, la legitimidad de intereses moratorios superiores en los préstamos bancarios (sin excluir, lógicamente, el posible carácter abusivo según cláusulas y casos concretos); o dicho de otro modo: la normativa nos estaría dando una referencia legal y útil a efectos prácticos según que los tipos se alejasen en más o en menos a esas 2,5 veces.

En definitiva, procede desestimar el recurso y confirmar la resolución recurrida.

QUINTO.- De conformidad con el Art. 398 en relación con el Art. 394, ambos de la LEC , las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante al ser desestimadas sus pretensiones.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Luis Pablo contra el auto de 18 de octubre de 2007 dictado por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Plasencia en autos 29/07 , de los que éste rollo dimana, y en su virtud, CONFIRMAMOS expresada resolución; con imposición de costas a la parte apelante.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así lo Acuerda y firma la Sala. Certifico.

E./

DILIGENCIA.- Seguidamente se dedujo testimonio para el Rollo de Sala. Certifico.