Auto CIVIL Nº 189/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 28/2018 de 21 de Junio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 934867114
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N.I.G.: 0801942120170051117
Recurso de apelación 28/2018 -D
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 27 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 230/2017
Parte recurrente/Solicitante: Bankinter, S.A.
Procurador/a: Ricard Simo Pascual
Abogado/a: JOAQUIN GONZALEZ ROQUETTE
Parte recurrida: Vicente , Concepción , Asociación de Usuarios Financieros
Procurador/a: Pedro Moratal Sendra
Abogado/a: MIGUEL LINARES POLAINO
AUTO Nº 189/2019
Magistrados:
Inmaculada Zapata Camacho
Ramon Vidal Carou
Federico Holgado Madruga
Barcelona, 21 de junio de 2019
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los autos de
juicio ordinario número 230/2017, tramitados por el Juzgado de Primera Instancia número 27 de Barcelona, a
instancia de la ASOCIACIÓN DE USUARIOS FINANCIEROS (ASUFIN) -que actúa en defensa e interés de
sus asociados DON Vicente y DOÑA Concepción -, contra la entidad BANKINTER, S.A., representada
en esta alzada por el procurador Don Ricard Simó Pascual ; autos que penden ante esta Sección en virtud
del recurso de apelación interpuesto por la representación de BANKINTER, S.A. contra la sentencia dictada
por dicho Juzgado en fecha 13 de noviembre de 2017 .

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia número 27 de Barcelona dictó sentencia en fecha 13 de noviembre de 2017 , en los autos de juicio ordinario número 230/2017, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor: 'Que estimando la demanda de juicio ordinario interpuesta por el Procurador Sr. Moratal Sendra en nombre y representación de la Asociación de Usuarios Financieros (ASUFIN) en defensa e interés de sus asociados don Vicente y doña Concepción debo condenar y condeno a Bankinter, S.A. a abonar a don Vicente y doña Concepción la suma de 11.067,36 euros, más los intereses legales desde la interposición de la demanda, incrementados en dos puntos desde la fecha de esta resolución, condenando a la parte demandada al pago de las costas causadas'.



SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se formuló recurso de apelación por la representación de Bankinter, S.A. Admitido el recurso, se dio traslado a la parte contraria, que se opuso. Seguidamente se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial, donde, una vez turnadas a esta Sección, y tras los trámites correspondientes, quedaron pendientes para deliberación y decisión, que tuvieron efecto en fecha 13 de junio de 2019.



TERCERO .- En el procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el magistrado Federico Holgado Madruga.

Fundamentos

PRIMERO .- Antecedentes del debate I. La Asociación de Usuarios Financieros (ASUFIN), en defensa e interés de sus asociados don Vicente y doña Concepción , ejercitó acción de indemnización de daños y perjuicios por responsabilidad contractual frente a la entidad Bankinter, S.A. con fundamento en la mala praxis, ausencia de información y falta de diligencia y lealtad de la demandada en la comercialización de un instrumento financiero denominado 'contrato de intercambio de tipos/cuotas', que fue suscrito entre las partes el 17 de enero de 2008 y cuyo plazo de duración se estableció entre el 5 de diciembre de 2008 y 5 de diciembre de 2011.

Invocaban los demandantes como motivo principal de la responsabilidad contractual que imputaban a Bankinter, S.A., y que a su juicio se erigía en premisa del daño causado, el incumplimiento, por parte del banco, de la normativa específica sobre mercados de valores en su condición de prestatario de un servicio de inversión, incumplimiento que se pretendía relacionar, en esencia, con la falta de información previa con respecto al producto comercializado, y, en especial, en lo concerniente a la naturaleza de instrumento complejo y a su elevado riesgo.

En virtud de las circunstancias expuestas, la parte demandante interesaba la condena de Bankinter, S.A. a reintegrar a los Sres. Vicente - Concepción las cantidades cargadas en la cuenta de su titularidad por razón de las liquidaciones negativas practicadas al amparo del precitado contrato, que ascendían a 11.067,36 euros, más los intereses moratorios.

II. La representación de Bankinter, S.A. exponía en el trámite de contestación que la contratación habida fue libre y voluntaria entre las partes y que la entidad suministró a los clientes, con ocasión de la adquisición del producto, la información necesaria y suficiente para que los Sres. Vicente - Concepción pudieran conocer los términos de la operación, sus características, naturaleza y riesgos económicos que conllevaba, tanto en lo concerniente a la posibilidad de liquidaciones negativas como al coste que podría comportar la cancelación anticipada del producto, lo que, a su juicio, descartaría la concurrencia del incumplimiento contractual que se imputaba en la demanda.

Agregaba que el perfil de los clientes les permitía la comprensión de los riesgos asociados a la permuta financiera y que, en todo caso, la normativa sobre mercado de valores invocada en la demanda no resultaba aplicable por cuanto lo contratado no consistía en un producto de inversión o especulación, sino en un instrumento de cobertura vinculado a un préstamo.

III. La magistrada de instancia concluyó que Bankinter, S.A. no informó suficientemente a los actores, en su condición de clientes minoristas, sobre la naturaleza y riesgos del contrato de swap , y que tal déficit en el cumplimiento de los deberes contractuales que incumbían a la entidad bancaria se relacionaba causalmente con el daño patrimonial irrogado a los Sres. Vicente - Concepción .

Bajo aquellas premisas, la sentencia recurrida declaró la responsabilidad contractual de Bankinter, S.A.

y le condenó a abonar a los demandantes, en concepto de indemnización, la suma reclamada, así como al pago de las costas.

IV. La anterior resolución es recurrida en apelación por la representación de Bankinter, S.A., que insiste en los argumentos expuestos en el trámite de contestación

SEGUNDO .- Naturaleza, condiciones y antecedentes contractuales del swap suscrito por las partes.

Normativa aplicable a los contratos de permuta financiera de interés. El deber legal de información en los contratos de tal naturaleza I. La relación contractual objeto de litigio presenta, en efecto, los rasgos genéricos de un contrato de swap o de permuta financiera de tipos de interés, relación negocial reconocida por el art. 2 de la Ley 24/1988 de 28 de julio, del Mercado de Valores , y que consiste, en síntesis, en un acuerdo entre las partes contratantes para intercambiar, sobre un capital nominal de referencia, los importes resultantes de aplicar un coeficiente o tipo de interés diferente para cada una de ellas durante un plazo de tiempo determinado.

Su finalidad suele estribar en la gestión y cobertura de riesgos financieros, por lo que son contratos generalmente asociados a otros -aunque nada impide su funcionamiento autónomo, hipótesis en la que se acentúa su carácter especulativo-, de suerte que posibilitan a las empresas o particulares la cobertura o mejora de la deuda financiera -convenida con frecuencia sobre la base de la aplicación de intereses de tipo variable- ante las reiteradas variaciones experimentadas en los mercados financieros por los tipos de interés.

A aquellos rasgos responde, como se dijo, el contrato objeto de procedimiento, que se rotuló como 'contrato de intercambio de tipos/cuotas' (documento número 1 de la demanda). Fue concertado en fecha 17 de enero de 2008, si bien el inicio de su vigencia se pospuso hasta el 5 de diciembre del mismo año. El intercambio se contrató por un plazo de tres años y sobre un nocional inicial de 234.183 euros, equivalente al nominal pendiente de amortización del préstamo hipotecario contratado por los Sres. Vicente - Concepción apenas un mes antes (5 de diciembre de 2007). Se instrumentó la cobertura mediante la determinación de una cuota mensual fija.

II. El contenido contractual de esta clase de contratos, en el que se incluye copiosa terminología propia del mundo financiero e ininteligible con frecuencia para un ciudadano medio, ha inducido al legislador a considerar que las permutas relacionadas con valores, divisas, tipos de interés o rendimientos constituyen 'instrumentos financieros derivados', que además deben considerarse 'productos complejos', por contraposición a los 'productos no complejos' (artículos 2.2 y 79 bis, apartado 8, LMV).

En la demanda inicial se relacionaba adecuadamente la normativa sectorial aplicable a la contratación de esta clase de productos como presupuesto para la evaluación de la conducta del banco oferente en la fase previa a la firma del contrato. Se destaca especialmente la normativa protectora informativa prevista en la Ley del Mercado de Valores y en sus normas de desarrollo, y, en concreto, los artículos 78 y siguientes del referido texto, en su redacción vigente tras la reforma parcial operada por la Ley 47/2007.

La pretensión indemnizatoria deducida en la demanda se formulaba por la representación de don Vicente y doña Concepción a partir de la invocación de la infracción, por parte de Bankinter, S.A., de la normativa específica sobre inversión y mercado de valores, infracción que, a juicio de los demandantes, determinó que estos no percibieran la dimensión real del contrato concertado y, especialmente, el riesgo financiero que entrañaba. Tal consecuencia se imputa a Bankinter, S.A., y así se subraya por la resolución de instancia, por no haber informado con exactitud y antelación a los clientes sobre las características del producto financiero contratado, especialmente en lo concerniente al riesgo de notables pérdidas patrimoniales y a las consecuencias asociadas a la cancelación anticipada.

III. Es indudable la relevancia que, en el ámbito de los contratos de carácter financiero, se otorga por la jurisprudencia y por la normativa aplicable al esencial derecho de información del cliente. Doctrina y jurisprudencia entienden que es a la entidad bancaria a quien probatoriamente incumbe la demostración del cumplimiento de aquel derecho del cliente, y ello en virtud de los principios de disponibilidad y facilidad probatoria a los que se refiere el párrafo 7º del art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues parece evidente que es la propia entidad financiera la que goza de mayor accesibilidad a aquella fuente de prueba.

El hecho de que el contrato de permuta de tipos de interés sea calificable como un producto complejo indica que la libre y válida prestación del consentimiento por parte del suscriptor ha de ir precedida de la oportuna información del producto facilitada por el oferente, sea una empresa de servicios de inversión o -como es el caso- una entidad de crédito, y del cumplimiento de las restantes obligaciones legales precontractuales.

Si no hay información de ninguna clase, o si la proporcionada no es adecuada o bastante, o, en fin, si no cubre las exigencias del control de inclusión previsto en los artículos 5 y 7 LCGC, cabrá apreciar un error excusable en la formación de la voluntad del cliente inversor, razón bastante para la invalidación del contrato ( artículos 1266 y 1300 CC ); o bien podrá apreciarse, como hace la sentencia de instancia, un incumplimiento de los deberes informativos y de confianza y lealtad que debe inspirar la actuación de una entidad de crédito.

Aquellos deberes son resaltados por la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2016 , que, incidiendo en lo ya proclamado en las sentencias de 10 de septiembre de 2014 y de 12 de enero de 2015 , declara que 'en este tipo de contratos, la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación. El art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente 'en el marco de las negociaciones con sus clientes'. El art. 5 del anexo del RD 629/1993 , aplicable a los contratos anteriores a la Ley 47/2007, exigía que la información 'clara, correcta, precisa, suficiente' que debe suministrarse a la clientela sea 'entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación'. Y el art. 79 bis LMV reforzó tales obligaciones para los contratos suscritos con posterioridad a dicha Ley 47/2007 '.

Toda la citada normativa en materia de información se justifica, como se destaca en la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 , porque ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional.

La misma resolución subraya que para entender bien el alcance de la normativa MIFID, de la que se desprenden específicos deberes de información por parte de la entidad financiera, se ha de partir de la consideración de que estos deberes responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate.

IV. Se matiza finalmente, a propósito de la alegación de la demandada apelante acerca de la inaplicabilidad de la normativa sobre mercado de valores -se aducía al respecto que tal normativa está reservada a los productos financieros de finalidad especulativa, con exclusión de los que cumplen una estricta función de cobertura-, que debe rechazarse aquella argumentación por cuanto: (i) el contrato de permuta financiera de interés, con independencia de que pudiera ligarse a la carga financiera soportada por los actores por razón del préstamo hipotecario, conserva en todo caso su naturaleza especulativa, pues en la hipótesis de cancelación anticipada de la operación de crédito asociada subsiste el contrato de permuta de interés durante el plazo que se pactó; (ii) la propia redacción del artículo 79 quater LMV revela que una permuta de tipos de interés continúa siendo 'un servicio de inversión', aparte de que la interpretación normativa propugnada por Bankinter, S.A.

es contraria a la finalidad protectora del inversor minorista que inspira la Directiva MIFID y su ley interna de transposición cuando entiende que la sola contratación de una financiación de consumo sujeta a los estándares europeos de transparencia y protección del cliente bancario dispensa a la entidad de crédito del cumplimiento de los estándares de protección del inversor si posteriormente se vincula a aquel contrato principal un instrumento financiero derivado a modo de cobertura; y (iii) se recuerda que el TJUE, en su sentencia de 30 de mayo de 2013, ha declarado que 'el hecho de ofrecer un contrato de permuta financiera a un cliente con objeto de cubrir el riesgo de variación del tipo de interés de un producto financiero que ha suscrito dicho cliente es un servicio de asesoramiento en materia de inversión'.



TERCERO .- Grado de cumplimiento, por parte de la entidad bancaria apelante, de su deber de información sobre el producto contratado I. Corresponde, pues, analizar si Bankinter, S.A. cumplió las exigencias informativas que debía observar en tanto que banco comercializador de productos de riesgo.

Un análisis detenido de la documentación incorporada a las actuaciones y demás pruebas practicadas arroja la conclusión de que no puede estimarse en modo alguno que la entidad bancaria haya cumplido satisfactoriamente la carga procesal que le incumbía en lo concerniente a la prueba de que proporcionó a los clientes, antes de la suscripción del contrato de swap , la información exigida legalmente. Ya se dijo que el contrato de permuta financiera de intereses, por su sofisticación, por su novedad en el mercado, y, especialmente, por el alto riesgo financiero que encierra, exige el suministro por parte de la entidad bancaria, con carácter previo a su suscripción, de la información necesaria para que, de forma exhaustiva y minuciosa, se haga conocedor al cliente de sus características, naturaleza y consecuencias.

Sin embargo, ha de reiterarse que se cuenta con los indicios necesarios para estimar que la repetida información no se transmitió en tales términos y condiciones, o al menos que se hizo de forma parcial e insuficiente.

El documento contractual básico -y único-, está constituido por el mencionado 'contrato de intercambio de tipos/cuotas' (documento número 1 de la contestación). Es cierto que dicho documento incorpora, aunque de forma muy somera, los aspectos básicos del contrato y los distintos supuestos de liquidación, pero no lo es menos que se omite toda referencia a las características del instrumento, especialmente al alto nivel de riesgo económico a él inherente y a las consecuencias específicas derivadas de una eventual cancelación anticipada.

Por otra parte, la última página del contrato está dedicada a la plasmación de las condiciones específicas del intercambio, pese a lo cual no se identifica uno de los elementos esenciales del pacto, cual es el tipo de referencia del intercambio concertado entre las partes. Tal omisión adquiere mayor relevancia si se considera que, como se dijo, se trata del único documento contractual suscrito por la parte actora.

II. Tampoco se establecen con nitidez, como se anticipó, las consecuencias económicas que pudiese acarrear la cancelación anticipada del contrato por parte de los clientes. Con independencia de que la entidad bancaria se reserva la facultad de resolver unilateralmente el contrato, entre otros supuestos, en la hipótesis de 'variación sustancial de las circunstancias que sirvieron de base a la formalización de la operación de préstamo o al mantenimiento de su vigencia' -facultad que no se reconoce al cliente-, el referido contrato se limita a consignar que en los supuestos de vencimiento anticipado 'se procederá a la correspondiente liquidación positiva o negativa en la cuenta del cliente en función de las condiciones existentes en el mercado de tipos de interés en el momento en que se produzca la mencionada resolución', observación que, aparte su inespecificidad, no puede considerarse significativa para obtener la conclusión de que los Sres. Vicente - Concepción fueran conscientes y asumieran que su decisión de desistir unilateralmente del negocio podría conllevar un gravamen de cierta magnitud.

Aparte de ello, la cláusula concluye señalando que 'adicionalmente, la resolución anticipada del contrato conlleva gastos para Bankinter que pueden ser repercutidos al cliente', estipulación con claros rasgos de abusividad que atribuye a la entidad bancaria una facultad que, por su falta de concreción, se presta a un uso potencialmente arbitrario.

Es razonable presumir que los actores nunca pudieron concebir que la penalización por cancelación anticipada alcanzara notables dimensiones cuantitativas (prácticamente 8.000 euros), y menos aún cuando en el propio contrato, con ocasión de la descripción de los datos particulares del intercambio, se menciona que la comisión de cancelación sería 0,00, reseña que obviamente induce a error porque suscita en las clientes la creencia de que pueden cancelar el contrato sin penalización alguna.

Argumentaba la representación de la apelante que no es posible pronosticar el coste de la cancelación anticipada mientras no se conozca la fecha exacta de tal cancelación y que su estimación depende de los precios del mercado. No se discute, pero a disposición del banco se encontraba la posibilidad, antes de vender el producto, de ofrecer a los clientes diversos escenarios en los que hipotéticamente podría producirse el vencimiento anticipado y los costes que resultarían en cada caso, con especial incidencia en la posibilidad de que, bajo determinados parámetros, el desembolso a cargo de los clientes podría ser considerable.

No se deja de reconocer que, tratándose de un contrato con rasgos de aleatoriedad, habría de aceptarse como razonable la previsión de una cláusula que estipulara una compensación económica equitativa a favor de una de las partes cuando la otra decidiera desistir unilateralmente del negocio, y ello porque, en otro caso, se generaría el inicuo efecto de que cualquiera de los contratantes, antes de la expiración del plazo pactado, podría, sin gravamen económico alguno, desligarse incondicionalmente del negocio en el momento en que los resultados del mismo no le fueran favorables.

Pero tal consideración es compatible con la necesidad de regular específicamente tal posibilidad de desistimiento unilateral y de preestablecer, de forma sencilla y comprensible, las bases para el cálculo de aquella compensación económica, y obviamente de informar exhaustivamente al cliente sobre ello a fin de que este goce, como premisa básica de la conformación de su consentimiento, de la facultad de sopesar la incidencia que en la decisión sobre la conveniencia o no de contratar el producto financiero debe predicarse, sin duda, del derecho que puede ostentar el cliente para apartarse del contrato antes de la expiración del plazo proyectado y las consecuencias económicas anudadas al repetido desistimiento.

Ha de subrayarse sobre ello, aunque se trate de una norma no aplicable al litigio, que el artículo 24.1, c/ de la Orden EHA/2899/2011, de protección del cliente -solo persona física- bancario, impone a la entidad de crédito ofertante de un producto de cobertura informar de 'la metodología de cálculo del coste asociado a la cancelación anticipada del producto, con referencia a distintos escenarios en función de la evolución histórica del tipo', lo que se corresponde con la exigencia legal de que la información precontractual de la empresa de servicios de inversión debe abarcar los aspectos importantes, entre ellos 'los gastos y costes asociados' al producto ( artículos 79 bis, apartados 2 y 3, LMV y 60.1, d/ Decreto 217/2008 ).

El Tribunal Supremo ha resaltado en sus resoluciones más recientes la singular trascendencia de que el cliente reciba información sobre los pormenores de la cancelación anticipada de los contratos sobre instrumentos financieros complejos. Así, la sentencia de 19 de febrero de 2016 , con invocación de las de 15 de septiembre y 25 de noviembre de 2015 , declara que 'cuando un contrato de las características del swap , que se concierta por un tiempo determinado y tiene ese componente aleatorio, prevé la posible resolución anticipada a instancia de una de las partes, es lógico que para el cliente el coste de la eventual cancelación pueda formar parte de las condiciones o circunstancias que inciden sustancialmente en la causa del negocio.

La información que el cliente necesita conocer para representarse de forma adecuada las características del producto (el swap de intereses que concertaba en cada caso) y sus concretos riesgos, no tiene por qué quedar limitada a la eventual onerosidad de las liquidaciones negativas, sino que también podría alcanzar al coste que le podría suponer al cliente, por ejemplo en un periodo de bajada de intereses, la cancelación del swap , cuando dicho coste sea muy elevado e imprevisible para el cliente'.

Añade la misma resolución que 'es lógico que el cálculo del coste de cancelación pueda depender de indicadores concretos que no se conocen en el momento de la firma del contrato, y por ello no pueda cifrarse de antemano con detalle. Pero cuando menos el banco debía informar sobre los costes aproximados, dependiendo lógicamente de diferentes parámetros, entre ellos el momento en que se solicita la cancelación.

El banco no puede informar del coste exacto de cancelación en cada momento de la duración del contrato, pero sí ha de dar una referencia genérica y aproximada, que pueda permitir al cliente hacerse una idea de cuánto podría costarle la cancelación y el riesgo que con ello asume'.

III. La argumentación expuesta en el escrito de contestación a la demanda y en el recurso acerca de la suficiencia de la información dispensada a la actora viene además viciada desde un principio por cuanto Bankinter, S.A. omitió un trámite previo de preceptivo cumplimiento y capital en el contexto de la información precontractual, cual era la realización del correspondiente test de conveniencia.

Ha de recordarse que el art. 79 bis de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores , cuyo antecedente está constituido por el art. 19 de la Directiva 2004/39/CE , dispone en su párrafo 7º que 'cuando se presten servicios distintos de los previstos en el apartado anterior, la empresa de servicios de inversión deberá solicitar al cliente, incluido en su caso los clientes potenciales, que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente'; y agrega que 'cuando, en base a esa información, la entidad considere que el producto o el servicio de inversión no sea adecuado para el cliente, se lo advertirá. Asimismo, cuando el cliente no proporcione la información indicada en este apartado o esta sea insuficiente, la entidad le advertirá de que dicha decisión le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él'.

Por su parte, el art. 73 del R.D. 217/2008, sobre Régimen Jurídico de las Empresas de Servicios de Inversión , desarrollando las normas contenidas en la Ley 24/1988, dispone que 'a los efectos de lo dispuesto en el art. 79 bis.7 de la Ley 24/1988, de 28 de julio , las entidades que prestan servicios de inversión distintos de los previstos en el art. anterior deberán determinar si el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado', y el art.

74 enumera los datos mínimos que deben incluirse en la información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente, datos relativos al producto financiero, a la experiencia previa del cliente en la contratación en el sector financiero, así como a sus conocimientos sobre el sector, en la medida que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previstos, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes.

Ello comporta que las entidades deben asegurarse en todo momento de que cuentan con toda la información necesaria para sus clientes, y en concreto, en relación con la compra y venta de productos financieros, es necesario realizar el 'test de conveniencia' para valorar los antedichos conocimientos y experiencia del cliente (tipo de productos con los que está familiarizado, naturaleza, frecuencia, volumen y periodo en que ha operado previamente y su nivel de estudios y profesión, actuales o anteriores).

La cumplimentación del test de conveniencia se configura como un imperativo legal en la fase precontractual de la operación de swap , porque su omisión impide que la entidad de inversión pueda determinar si el producto financiero es adecuado o no para del cliente, lo que en la práctica equivale a la imposibilidad de suscribir la correspondiente operación. Debe subrayarse además que el propio art. 74, en su apartado 2, destaca que en ningún caso las entidades incitarán a sus clientes para que no les faciliten la información prevista en los apartados 6 y 7 del art. 79 bis de la Ley/1988, de 28 de julio.

La ya referida Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 se ocupa de incidir especialmente en la necesidad de que la realización de los tests de conveniencia e idoneidad, en sus respectivos casos -mera actividad comercializadora de la entidad bancaria o prestación de servicios de asesoramiento, respectivamente-, quede suficientemente acreditada. Y resalta que en la omisión del test, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de conocimiento sobre el producto y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.

IV. Debe incluso considerarse, a la luz de la interpretación que sobre la jurisprudencia comunitaria realiza la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 , que la entidad bancaria demandada no solo venía compelida a la práctica del test de conveniencia, sino también al de idoneidad.

En efecto, el Alto Tribunal recuerda que el art. 4.4 de la Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de este o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.

De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap , realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55).

A la vista de esta interpretación, el Tribunal Supremo interpreta como 'servicio de asesoramiento financiero' el mero ofrecimiento, por parte de los empleados de la entidad bancaria y en virtud de la relación de confianza que les pueda unir con el cliente, de un producto financiero destinado a paliar el riesgo de fluctuación de un parámetro introducido como referencia de una relación contractual, hipótesis en la que, conforme a lo expuesto, la entidad bancaria 'debía haber realizado un juicio de idoneidad del producto, que incluía el contenido del juicio de conveniencia, y ha quedado probado en la instancia que no lo llegó a realizar. Para ello, debía haber suministrado al cliente una información comprensible y adecuada sobre este producto, que incluyera una advertencia sobre los concretos riesgos que asumía, y haberse cerciorado de que el cliente era capaz de comprender estos riesgos y de que, a la vista de su situación financiera y de los objetivos de inversión, este producto era el que más que le convenía'.

Como se apuntaba en la sentencia de esta sección de 26 de marzo de 2019 , lo relevante, pues, no es tanto la naturaleza del instrumento financiero en sí como la forma en que es ofrecido al cliente inversor.

Ofrecimiento que, en el caso de autos, no cabe sino calificar como una 'recomendación personalizada' del personal de la sucursal, pues no es imaginable presumir que personas sin preparación financiera alguna como los actores se dirigieran a la entidad para contratar el instrumento, menos cuando en el mes anterior habían formalizado el préstamo hipotecario.

Como razona la STS de 17 de junio de 2016 , 'en este caso hubo asesoramiento, en tanto que el cliente adquirió los bonos u obligaciones convertibles porque les fueron ofrecidos por empleados del Banco Popular.

Como dijimos en la sentencia núm. 102/2016, de 25 de febrero , para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea esta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición'.

Por tanto, antes de cursar las órdenes, debía haber llevado a cabo el banco el denominado test o juicio de idoneidad del producto que, en coherencia con el artículo 19.4 de la Directiva 2004/39/CE , imponía el artículo 79 bis. 6 LMV, mediante el suministro al cliente de una información comprensible y adecuada que incluyera la advertencia sobre los concretos riesgos que asumía, y debió cerciorarse de que los actores eran capaces de comprenderlos y de que, a la vista de su situación financiera (ingresos, gastos, patrimonio) y objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo, finalidad), era el ofrecido el que más les convenía ( STS de 20 de diciembre de 2017 ).

V. A la luz de las consideraciones expuestas, no entraña especial dificultad inferir que la información suministrada por el personal al servicio de Bankinter, S.A. no se ajustó a los parámetros legales que regulan el derecho de quienes contratan un producto financiero de la complejidad del swap en sus distintas modalidades.

Y ello no solo en relación con la insuficiencia de la información plasmada en el único documento que consta que se proporcionó a los clientes -en el que, como se ha razonado, no se describen con nitidez y transparencia los riesgos inherentes al instrumento financiero contratado-, sino también en cuanto al momento en que se facilitó aquella información, ya que no se ha probado que los Sres. Vicente - Concepción fueran ilustrados sobre las características y riesgos del producto con la suficiente antelación como para calibrar con la necesaria reflexión la conveniencia de su contratación.

Se significa, además, que el art. 60.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, establece que 'antes de contratar, el empresario deberá poner a disposición del consumidor y usuario de forma clara, comprensible y adaptada a las circunstancias la información relevante, veraz y suficiente sobre las características esenciales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas, y de los bienes o servicios objeto del mismo'.

La sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2016 incide singularmente en la necesidad de cumplimiento de aquel esencial deber al declarar que 'la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente'.

Sobre el patente riesgo inherente a la contratación de los swaps poco más puede añadirse a la luz de la notable entidad cuantitativa de las liquidaciones negativas devengadas en contra de los clientes, lo que debe razonablemente enlazarse, por la patente desproporción de aquellos resultados en relación con los fines perseguidos, con una información insuficiente acerca de aquel riesgo.



CUARTO .- El déficit de información como incumplimiento contractual. Relación de causalidad con la pérdida de valor de la inversión I. De lo hasta ahora razonado ya puede inferirse sin dificultad que la entidad bancaria no cumplió con rigor el deber de información que le incumbía para con los clientes, al haber omitido aspectos esenciales del contrato con potencialidad suficiente para que aquellos no pudiesen concebir el alcance, naturaleza y riesgo del negocio.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha asociado reiteradamente aquel déficit informativo con el incumplimiento contractual de la entidad bancaria y ha relacionado causalmente tal incumplimiento con las pérdidas patrimoniales experimentadas por los inversores minoristas en el contexto de la adquisición de productos financieros complejos.

Ya la sentencia de 18 de abril de 2013 declaraba que 'el banco no cumplió el estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de determinados valores que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo (...) sin explicarles que los mismos no eran coherentes con el perfil de riesgo muy bajo que habían seleccionado al concertar el contrato de gestión discrecional de carteras de inversión. Este incumplimiento grave de los deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes (...) adquiridas'.

Por su parte, la sentencia de 30 de diciembre de 2014 establece que 'conforme al art. 1.101 CC , el incumplimiento contractual puede dar lugar a una reclamación de una indemnización de los daños y perjuicios causados, lo que exige una relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño indemnizable.

En este caso, el daño es la pérdida del capital invertido con la suscripción de las acciones preferentes por los demandantes por indicación del asesor del banco. No cabe descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad'.

Añade la misma resolución que 'la pérdida casi total de la inversión es una consecuencia natural del incumplimiento contractual de la demandada, que opera como causa que justifica la imputación de la obligación de indemnizar el daño causado'. Y la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2015 , con invocación de las dos anteriormente citadas, insiste en que 'si no consta que la demandante fuera inversora de alto riesgo, ni que no siéndolo se hubiera empeñado en la adquisición de este bono, el banco debía haberse abstenido de recomendar su adquisición, por lo que, al hacerlo, propició que la demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión'.

Por todo ello deben también respaldarse las argumentaciones expuestas en la sentencia de instancia acerca del establecimiento del nexo causal entre el déficit de información y la pérdida patrimonial experimentada por los Sres. Vicente - Concepción a consecuencia de las sucesivas liquidaciones negativas del swap contratado.

II. Por todo ello, y ajustándose rigurosamente el objeto cuantitativo de la condena a los perjuicios efectivamente padecidos por los actores, el recurso de apelación interpuesto por la representación de Bankinter, S.A. debe ser desestimado.



QUINTO .- Costas La desestimación del recurso determina la expresa imposición a la apelante de las costas devengadas en esta alzada ( art. 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).



SEXTO .- Recursos A los efectos del artículo 208 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se indica que contra la presente sentencia -dictada en un juicio ordinario de cuantía inferior a 600.000 euros- cabe recurso de casación siempre que la resolución del mismo presente interés casacional, y recurso extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo, o ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán, de conformidad con los artículos 477.2 , 3 º y 478.1 y la disposición final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, y los artículos 2 y 3 de la Llei 4/2012, de 5 de marzo, del recurso de casación en materia de derecho civil en Catalunya.

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Bankinter, S.A., representada en esta alzada por el procurador Don Ricard Simó Pascual, y, consiguientemente, confirmar la sentencia dictada en fecha 13 de noviembre de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia número 27 de Barcelona en los autos de juicio ordinario número 230/2017, promovidos a instancias de la Asociación de Usuarios Financieros (ASUFIN), en defensa e interés de don Vicente y doña Concepción , cuya representación en esta alzada ha asumido el procurador Don Pedro Moratal Sendra.

Se imponen a la apelante las costas devengadas en esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por la apelante de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ .

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación siempre que la resolución del mismo presente interés casacional, y recurso extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo, o ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán, de conformidad con los artículos 477.2 , 3 º y 478.1 y la disposición final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, y los artículos 2 y 3 de la Llei 4/2012, de 5 de marzo, del recurso de casación en materia de derecho civil en Catalunya. El recurso deberá, en su caso, ser interpuesto por escrito y presentado ante este tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la presente resolución.

Firme esta resolución, expídase testimonio de la misma, el cual, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra resolución, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.