Auto CIVIL Nº 189/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 468/2019 de 25 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 6 - 28035

Tfno.: 914933893/28,3828

37007750

N.I.G.:28.058.00.2-2019/0001517

Recurso de Apelación 468/2019

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 04 de Fuenlabrada

Autos de Ejecución de Títulos No Judiciales 46/2019

APELANTE:D. Secundino

PROCURADOR Dña. RAQUEL LIDIA SANTOS FERNANDEZ

APELADA:PROSIL ACQUISITION S.A.

PROCURADOR D. MARCELINO BARTOLOME GARRETAS

A U T O

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. JUAN UCEDA OJEDA

Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

Dña. MARÍA JOSÉ ALFARO HOYS

En Madrid, a veinticinco de septiembre de dos mil veinte .

Siendo Magistrado Ponente Dña. MARÍA JOSÉ ALFARO HOYS

La Sección Decimocuarta de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre Ejecución de Títulos No Judiciales 46/2019 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 04 de Fuenlabrada, en los que aparece como parte apelante D. Secundino, representado por la Procuradora Dña. RAQUEL LIDIA SANTOS FERNANDEZ, y defendido por el Letrado D. MILTON ESTUARDO HARO SANDOVAL, y como apelado PROSIL ACQUISITION S.A. representada por el Procurador D. MARCELINO BARTOLOME GARRETAS, y defendida por el Letrado D. BORJA FRAGUAS CANOVAS, todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra el Auto dictado por el mencionado Juzgado de fecha 21/05/2019.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 04 de Fuenlabrada se dictó Auto de fecha 21/05/2019, cuya parte dispositiva es del tenor siguiente:.

'Que, estimando en parte la oposición formulada por la representación procesal de DON Secundino contra la ejecución despachada a instancia de ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A, se ordena que siga la ejecución contra el mismo si bien excluyendo la partida relativa a los intereses moratorios a cuyo efecto la parte ejecutante deberá presentar nueva liquidación de la deuda excluyendo dicho concepto, incluyendo exclusivamente capital vencido y los intereses remuneratorios pactados aplicados sobre el capital.

No se hace especial declaración en relación a las costas devengadas en el presente incidente de oposición'.

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada-ejecutada D. Secundino, al que se opuso la parte apelada PROSIL ACQUISITION S.A, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC, se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 1 de julio de 2020

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales, excepto en el plazo para dictar auto, debido el cúmulo de asuntos pendientes de resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Para una mejor comprensión de la litis,debemos tener en cuenta los hechos que se exponen a continuación.

Por la representación procesal de la entidad ABANCA Corporación Bancaria, S.A., se presentó demanda de ejecución dineraria en reclamación de cuotas vencidas e impagadas contra don Secundino en base al artículo 517.2.5.º de la LEC. Alega la actora que en fecha 29 de noviembre de 2010, la entidad Caixa de Aforros de Galicia, Vigo, Ourense e Pontevedra en calidad de prestamista, suscribió con el demandado, en concepto de prestatario, un contrato de préstamo con garantía hipotecaria por la cantidad de 69.000,00 euros. El plazo pactado para la amortización de la deuda era el de 20 años a contar desde el día 1 de diciembre de 2010 mediante el pago de 240 cuotas, fijadas para el primer período de interés de 514,45 euros cada una comprensivas de amortización e intereses ( fol. 33 de los autos). La primera cuota se haría efectiva el día 1 de enero de 2011 y la última el día 2 de diciembre de 2030, añadiendo que respecto de los intereses nominales, los tipos mínimos y máximos pactados al 4% y 15% no han sido aplicados durante la vida del préstamo; en la Cláusula Sexta Bis se pactó como interés moratorio el tipo anual al 18% para el caso de obligaciones pecuniarias incumplidas por los prestatarios.

Indica la demandante que el prestatario vino incumplido reiteradamente los pagos, tanto del principal como de los intereses, prácticamente desde el inicio de la vida del préstamo, dejando de pagar definitivamente en el mes de septiembre de 2012; cuando debía 77 cuotas, a fecha día 1 de enero de 2019 se practicó certificación del saldo deudor, siendo el importe de éste de 33.080,60 euros; por ello solicita que se despache ejecución por dicha cantidad en concepto de cuotas de capital e intereses vencidos e impagados a dicha fecha 1 de enero de 2019 más 9.924,18 euros calculados provisionalmente para intereses y costas de la ejecución, sin perjuicio de ulterior liquidación; que se requiera de pago al demandado y, si no lo hace, que se proceda a materializar el embargo sobre los bienes del ejecutado.

La finca hipotecada no es su domicilio habitual, según la escritura notarial en la que también consta ( fol 31 v) que el préstamo de 69.000 euros tiene por finalidad 'la reforma del inmueble descrito.'

2. Con fecha 22 de febrero de 2019, el Juzgado dictó auto despachando ejecución por importe de 33.080,60 euros en concepto de principal, intereses moratorios vencidos más otros 9.924,14 euros que se fijan provisionalmente en concepto de intereses y costas que puedan devengarse durante la ejecución sin perjuicio de ulterior liquidación.

3. El ejecutado don Secundino se opuso a la ejecución despachada, y tras manifestar que es consumidor, alega la existencia de cláusulas abusivas en el contrato de préstamo hipotecario y consideró como tales las siguientes: La cláusula suelo, cláusula de gastos e impuestos a cargo del prestatario; cláusula relativa a comisiones , cláusula de interés de demora y clausula de intereses ordinarios al 6,50% los dos primeros años, fórmula de 360 días; también alega pluspetición por errar el banco en el cálculo de la cantidad exigible para determinar el saldo deudor porque para ello aplicó importes calculados en virtud de cláusulas abuisivas que deben reputarse nulas, como la relativa a los intereses moratorios y anatocismo.

4. La Juez de instancia dictó auto en fecha 21 de mayo de 2019 y estimó en parte la oposición a la ejecución despachada, acordando que la Cláusula Sexta de la escritura relativa al interés de demora pactado al 18% era abusiva, por lo que acordó que se siguiera adelante la ejecución contra el ejecutado pero excluyendo la partida relativa a los intereses moratorios a cuyo efecto señaló a la parte ejecutante ABANCA que presentase nueva liquidación de la deuda, incluyendo solamente el capital vencido y los intereses remuneratorios pactados aplicados sobre el capital, sin imponer las costas de primera instancia a ninguna de las partes litigantes.

5. La parte ejecutante ABANCA presentó en el Juzgado escrito en fecha 29 de mayo de 2015 aportando nueva liquidación de la deuda reclamada tras haber eliminado la partida correspondiente a los intereses moratorios ( folio 212 de los autos), fijando el nuevo saldo deudor en 30.577,57 euroscomo importe de las cuotas vencidas e impagadas a fecha 1 de enero de 2019, cantidad que incluye únicamente capital e intereses remuneratorios.

6. Contra el citado auto de 21 de mayo de 2019 se presentó recurso de apelación por el ejecutado don Secundino, aduciendo los mismos motivos que en la instancia. Impugna el auto porque, a su entender, no ha tenido en cuenta la titulación alegada, y porque desestimó la pretensión de nulidad respecto de la Cláusula Tercera Bis del contrato - relativa a la Cláusula Suelo - y también frente a la Cláusula Cuarta relativa al pago de comisiones de apertura y comisión por reclamación de posiciones deudoras, indicando respecto de esta última que la argumentación de la Juez no le convence dado que el banco, con este tipo de cláusulas, se beneficia sin haber hecho ninguna gestión por lo que procede ser declarada nula por abusiva; respecto de la cláusula relativa al cómputo de interés teniendo en cuenta el año a 360 días ( y no a 365 días) pactado en la Cláusula Tercera del interés ordinario que dice textualmente que 'los cálculos se computarán sobre la base de meses de treinta (30) días; trimestres de noventa ( 90) días y años de trescientos sesenta (360)días',tampoco el Juzgado la declaró abusiva y debió hacerlo porque se trata de una cláusula no negociada que calcula el interés con el criterio del año comercial; por último, manifiesta que la parte ejecutante solicita el pago de deuda vencida y garantizada con el bien hipotecado y que asciende a 33.086,00 euros, todo ello según las cantidades reflejadas en el saldo deudor en el que existe una clara pluspetición por realizarse el cálculo teniendo en cuenta cláusulas impugnadas por abusivas, por lo que de apreciarse la nulidad de cualquiera de estas cláusulas, el saldo deudor sería erróneo. En el suplico de su recurso solicita que se declare la nulidad de las actuaciones y se retrotraigan al momento de admisión a trámite de la demanda ejecutiva, con nulidad de lo actuado posteriormente y su condena en costas, dejándolo sin efecto y siendo dictado otro auto por el que se estime el control de oficio y se tengan por alegadas por esta parte los motivos expuestos en defensa del consumidor.

5.Por la entidad ABANCA se presentó escrito oponiéndose al recurso de apelación formulado de contrario, solicitando la desestimación del mismo; aduce que ya presentó en el Juzgado la nueva liquidación restando de la misma la partida correspondiente a los intereses moratorios cuya cláusula fue declarada nula por el Juzgado, siendo el importe resultante de 30.577,57 euros ( folio 212 de los autos).

6. La Sala dictó auto en fecha 25 de mayo de 2020 resolviendo la incidencia de sucesión procesal, admitiendo la sucesión de ABANCA Corporación Bancaria, S.A. por la entidad Prosil Acquisition, S.A., pasando ésta última a ocupar la posición procesal que correspondía a la primera de dichas entidades como ejecutante- apelada.

7. La Sala, viendo que el presente crédito podría tenerse como litigioso, concedió un plazo de 9 días para que la nueva entidad cesionaria del crédito Prosil Adquisition, S.A., manifestara el importe específico que pagó por el crédito del ejecutado don Secundino a la entidad cedente, con objeto de que pudiera ser extinguido dicho crédito por el ejecutado.

8. La representación procesal de Prosil Acquisition, S.A., presentó escrito ante la Sala en fecha 12 de junio de 2020 indicando que como dicha entidad adquirió de ABANCA globalmente una cartera de crédito, que entre ellos se encuentra el del ejecutado don Secundino, siendo indiferente lo que se pagara por él, puesto que la cesionaria adquiere todos los derechos de la cedente; que comunicó a éste de forma concreta por escrito de fecha 18 de noviembre de 2019 que Prosil Acquisition, S.A., era la nueva cesionaria del crédito que el ejecutado tenía que pagar originariamente a ABANCA siendo por tanto la nueva acreedora a quien tenía que pagar y, sin embargo, sique sin pagar nada el ejecutado hasta la fecha.

9. La representación procesal de don Secundino, en fecha 6 de julio 2020 presentó escrito ante esta Sala, indicando que como el crédito reclamado de contrario se encuentra individualizado y ha resultado litigioso al amparo del 1535 del CC, ya que ha sido ejecutado y ha sido contestada la demanda en tiempo y forma, se tiene fundada y legítima capacidad para ejercitar el derecho de retracto.

SEGUNDO.-Con carácter previo, el recurrente cuestiona la legitimación activa de Abanca para el caso de que hubiera titulizado el crédito, alegando que la Juez de instancia no se ha pronunciado en el auto recurrido sobre ese punto cuando fue alegado en primera instancia.

No tiene razón la parte recurrente. Lo cierto es que la Juez en el Fundamento de Derecho Primero del Auto indicó que 'ese extremo se descarta sin necesidad de otras consideraciones a la vista del certificado aportado por la ejecutante junto con su escrito de impugnación',certificado que se halla al folio 202 de los autos en el que el apoderado de ABANCA certifica textualmente lo siguiente:

'Que mediante escritura de fecha 5 de noviembre de 2010 ante el notario don José María Baldasano Supervielle bajo el número 2.109 de su protocolo, la entonces Caixa de Aforros de Vigo, Ourense e Pontevedra, hoy Abanca Corporación Bancaria,S.A., concedió a don Secundino en el préstamo hipotecario por importe de capital sesenta y nueve mil euros ( 69.000 €), con garantía de la finca registral nº NUM000 inscrita en el Registro de la Propiedad numero tres de Fuenlabrada. Que este préstamo no ha sido concedido en ningún momento al Fondo de Titulación.Y para que conste y surta efecto ante quien convenga, se expide el presente certificado en La Coruña a 30 de abril de 2019'.

En consecuencia, Abanca tenía legitimación activa para entablar la presente acción ejecutiva. Además debemos tener en cuenta, como anteriormente se ha indicado, que la Sala ha admitido la sucesión procesal referida en el anterior Fundamento de Derecho de la presente resolución, por lo que en este momento ostenta la legitimación activa del presente procedimiento la entidad cesionaria del crédito que es Prosil Acquisition, S.A. Por otro lado, debe indicarse que como dicha entidad adquirió de ABANCA globalmente una cartera de crédito y que entre ellos se encuentra el del ejecutado don Secundino, es indiferente lo que se pagara por él, puesto que la cesionaria adquiere todos los derechos de la cedente. En consecuencia, el ejecutado debe abonar la cantidad que ahora se reclama, como estableceremos en la presente resolución.

TERCERO.-La parte recurrente, cuya condición de consumidor no se ha discutido en los presentes autos, indica que existen determinadas cláusulas del préstamo hipotecario que deben reputarse abusivas y que ello supone que en el caso de que alguna sea declarada como tal, existiría pluspetición en el cálculo realizado por el banco en la certificación del saldo deudor que sería erróneo por haber aplicado dichas cláusulas.

El artículo 576 de la LEC establece las causas de oposición a la ejecución de título no judicial que son las siguientes:

1. Cuando se despache ejecución por los títulos previstos en los números 4.º, 5.º, 6.º y 7.º, así como por otros documentos con fuerza ejecutiva a que se refiere el número 9.º del apartado 2 del artículo 517, el ejecutado sólo podrá oponerse a ella, en el tiempo y en la forma prevista en el artículo anterior, si se funda en alguna de las causas siguientes:

'1.ª Pago, que pueda acreditar documentalmente.

2.ª Compensación de crédito líquido que resulte de documento que tenga fuerza ejecutiva.

3.ª Pluspetición o exceso en la computación a metálico de las deudas en especie.

4.ª Prescripción y caducidad.

5.ª Quita, espera o pacto o promesa de no pedir, que conste documentalmente.

6.ª Transacción, siempre que conste en documento público.

7.ª Que el título contenga cláusulas abusivas.

2. Si se formulare la oposición prevista en el apartado anterior, el Letrado de la Administración de Justicia mediante diligencia de ordenación suspenderá el curso de la ejecución'.

Por otro lado, el artículo 695.1.4ª, dispone respecto de la oposición a la ejecución que:

'1. En los procedimientos a que se refiere este Capítulo sólo se admitirá la oposición del ejecutado cuando se funde en las siguientes causas:

4.ª El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible.'

Por último, el artículo 561.1.3ª de la LEC, que se refiere al auto resolutorio de la oposición por motivos de fondo, indica lo siguiente:

'1. Oídas las partes sobre la oposición a la ejecución no fundada en defectos procesales y, en su caso, celebrada la vista, el tribunal adoptará, mediante auto, a los solos efectos de la ejecución, alguna de las siguientes resoluciones:

3.ª Cuando se apreciase el carácter abusivo de una o varias cláusulas, el auto que se dicte determinará las consecuencias de tal carácter, decretando bien la improcedencia de la ejecución, bien despachando la misma sin aplicación de aquéllas consideradas abusivas.·

Teniendo en cuenta esta normativa, no procede que entremos a conocer la impugnación de la cláusula relativa a pago de comisiones y gastos y declararla abusiva en este momento porque lo cierto es que vemos que el banco no ha aplicado en su liquidación ninguna cantidad relativa a comisiones y gastos (vid. pag. 13 del acta notarial de liquidación de cantidades pendientes de pago instada por Abanca obrante al fol. 143 de los autos) luego no se reclaman en la presente ejecución.

Respecto de la Cláusula Suelo ( Cláusula Tercera Bis), procede que argumentemos la misma explicación, porque tampoco ha sido aplicada por el banco en la presente ejecución, según puede observarse de la liquidación practicada antes referida.

No está de más recordar que la Juez de instancia se pronunció acerca de que no era predicable un supuesto carácter abusivo de la cláusula de interés remuneratorio por formar parte del precio y como bien indica la Juez de instancia, el interés remuneratorio podría ser nulo por falta de transparencia o bien por ser usuraria, cuestión no fue alegada por la ejecutada en la instancia.

En cuanto a la cláusula del cómputo de interés a 360 días ( fol. 37 de los autos), que se impugna por abusiva, vemos que se pactó en la escritura de préstamo ( cláusula Tercera de intereses ordinarios) que el cálculo de intereses se efectuará sobre la base de considerar un año de 360 días en lugar del año natural de 365 días ( 366 si es bisiesto) y ello no tiene por qué ser perjudicial para el consumidor.

En ese sentido se ha pronunciado recientemente la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Cantabria en su sentencia de 17 de abril de 2018 en la que se indica lo siguiente:

'El uso del llamado año comercial, 360 días, no implica necesariamente un perjuicio para el deudor. Una entidad puede optar de manera lícita por una base de cálculo de 360 días. Siempre y cuando mantenga la ficción al computar el tiempo efectivamente transcurrido. No en vano, el método 360/360 se halla muy extendido en los contratos de préstamo hipotecario.

El perjuicio injustificado para el consumidor se produciría cuando una entidad financiera utiliza la base de 360 días para aplicar, a sensu contrario, el año natural para el cómputo de los días transcurridos, práctica que a lo largo de la vida de un préstamo hipotecario acarrearía un notable sobrecoste, de tal forma que el banco de España, a través de su servicio de reclamaciones, ( pagina 111 de la Memoria del Servicio de Reclamaciones 2012) ha advertido reiteradamente que utilizar en nuestro días el método 365/360 puede resultar injustificado.'En el mismo sentido se han pronunciado la SAP de Asturias, Secc 5ª, de 2 de abril de 2018 y la Audiencia Provincial de Soria, Secc. 1ª, de 19 de febrero de 2018.

La Juez de instancia razona teniendo en cuenta el anterior criterio que es aplicable al caso que nos ocupa que 'en este caso a efectos del cálculo de la cantidad debida por intereses, la escritura extiende la ficción a los meses que considera invariablemente de 30 días ( fol 37) por lo que estamos ante una fórmula 360/360 de la que no se derivaría ningún perjuicio ni desequilibrio para el consumidor. Distinto sería si el banco utilizara el método 365/360, es decir, el año natural de 365 días en el numerador y el año comercial, de 360 días, en el denominador, circunstancia que no concurre en este caso, por lo que se desestima también este motivo de oposición', razonamiento que consideramos claro y correcto.

CUARTO.-Alega la parte recurrente la existencia de pluspetición para el caso de que alguna de las cláusulas invocadas sean declaradas abusivas, porque el cálculo del saldo deudor sería incorrecto.

El motivo no puede prosperar. En primer lugar, porque la Juez de instancia ya declaró nula la cláusula de interese moratorios ( que supuso la exclusión de pronunciamiento sobre el pacto de anatocismo que también impugnó el ejecutado en primera instancia) y en segundo lugar porque la Juez, en el auto que se impugna, conminó a Abanca a 'presentar nueva liquidación que incluya exclusivamente el capital vencido y los interese remuneratorios pactados',y lo cierto es que así se hizo por Abanca porque en el Juzgado de Primera Instancia, concretamente en fecha 29 de mayo de 2019, presentó nueva liquidación en la que se habían restado los intereses moratorios , dejando el importe de las cuotas vencidas e impagadas a fecha 1 de enero de 2019 en 30.577,57 euros que comprenderían el capital y los intereses remuneratorios.

En consecuencia, procede que desestimemos el recurso de apelación interpuesto por lo que deberá continuarse con la ejecución despachada pero por la cantidad ya calculada, según las bases ya indicadas en el auto de instancia, en 30.577,57 euros de principal más la cantidad de 3.057,75 euros calculados provisionalmente para intereses y costas de la ejecución, por lo que procede confirmar el auto de instancia.

QUINTO.-Al desestimarse el recurso de apelación y confirmarse el auto de instancia, procede imponer las costas causadas en la presente alzada a la parte apelante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 en relación con el 394 de la LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Secundino contra el auto dictado en fecha 21 de mayo de 2019 en la pieza de oposición a la ejecución de títulos no judiciales 46/2019 de los que el presente rollo dimana, debemos confirmar la referida resolución. Se imponen las costas causadas en la presente alzada a la parte recurrente.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos de esta Sección 14 APM, abierta en la entidad Banco Santander S.A., Sucursal 6114 de la Calle Ferraz, número 43 de Madrid, con el número IBAN ES55- 0049-3569-9200-0500-1274, que es la cuenta general o 'buzón' del Banco de Santander, especificando la cuenta para esta apelación concreta: '2649-0000-00-0468-19' excepto en los casos que vengan exceptuados por la ley, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así, por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los/as Ilmos./as. Sres./as. Magistrados arriba reseñados.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.

En Madrid, a nueve de octubre de dos mil veinte.

DILIGENCIA:Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.