Auto Civil Nº 19/2008, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 90/2007 de 08 de Febrero de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BADAJOZ

SECCIÓN TERCERA

MÉRIDA

A U T O nº 19/08

ILMOS/AS. SRES/AS.:

PRESIDENTE:

DOÑA MARINA DE LA CRUZ MUÑOZ ACERO (Ponente)

MAGISTRADOS:

DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN

DON JESÚS SOUTO HERREROS

Recurso Civil: 90/07

Autos núm. 577/05

Juzgado de Primera Instancia de Villafranca de los Barros

En Mérida a ocho de febrero de dos mil ocho.

Vistos en trámite de apelación ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial, los Autos num. 577/05, procedentes del

Juzgado de Primera Instancia de Villafranca de los Barros, sobre Ejecución de Título Judicial, en los que aparece como apelante

Dª. Natalia , asistido del Letrado Sra. García Ramos y representada por el Procurador Sr. Sr. Riesco Martínez y

como parte apelada D. Leonardo , asistido del letrado Sr. Príncipe Centeno y representada por la Procuradora

Sra. Cardona Olivares

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan en cuanto son relación de trámites y antecedentes los del Auto apelado que con fecha 9 de mayo de 2006 dictó la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia de Villafranca de los Barros .

SEGUNDO.- El referido Auto contiene fallo del tenor literal siguiente: "Que debo declarar y declaro que no habiendo dado cumplimiento la parte ejecutada a la prestación específica de hacer, siendo la misma personalísima y de conformidad con lo solicitado por la parte ejecutante, se acuerda que se siga adelante la ejecución para obtener el equivalente pecuniario de la prestación debida, que se valorará de conformidad con lo prevenidos en los arts. 712 y siguientes de la L.E.C ., así como la imposición de una multa única a la parte ejecutada, que se cuantificará en el momento procesal oportuno y en la forma prevista en el art. 711 de la L.E.C ., una vez se haya procedido a determinar el equivalente pecuniario".

TERCERO.- Contra el expresado Auto se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandante, que le fue admitido en ambos efectos, dándose traslado a la contraparte, para su adhesión o impugnación al mismo, y una vez verificada la adhesión se remitieron los autos a este Tribunal, donde se formó el rollo de Sala, que fue seguido por sus trámites.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado en lo esencial las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Para la adecuada resolución del recurso planteado ante esta alzada contra la resolución del Juzgador de instancia, que acuerda seguir adelante con la ejecución despachada en su día para obtener y entregar al ejecutante el equivalente pecuniario de la prestación de hacer personalísimo que considera incumplida por la ejecutada, de conformidad con lo establecido en el art. 709.2 Lec , hemos de partir poniendo de manifiesto como antecedentes de la controversia suscitada, y a los efectos que nos interesan, los siguientes: Que por los hoy litigantes se ejercitó demanda de divorcio, estimándose la misma y decretándose la disolución del vinculo por sentencia de 25 de julio de 2005 , que en el punto tercero de su parte dispositiva acuerda expresamente que "el padre será informado de las actividades extraescolares en relación con sus hijos, siendo necesario el consentimiento escrito del mismo sólo cuando el desarrollo de las mismas, por su horario, afecte al régimen de visitas que en la presente resolución se le reconoce", cual se deduce consecuente y congruentemente de su razonamiento jurídico tercero que es del tenor literal siguiente: "pronunciamiento aparte merece el tema de las actividades extraescolares, que, según las partes, es fuente continua de conflictos...y, en el caso que nos ocupa, corresponde a Doña Juana inscribir a sus hijos a las actividades extraescolares informando previamente al padre, si bien será preciso su consentimiento escrito cuando dichas actividades, por su horario, interfieran en el régimen de visitas que se le reconoce en la presente resolución"; medida la expresada cuya ejecución forzosa se insta en el presente procedimiento por el padre de los tres hijos en común, con base en dicha sentencia como título ejecutivo y al amparo del art. 517.2.1 Lec , suplicando en la demanda rectora de la misma, -y al socaire de que la ejecutada ha seguido desde el mentado divorcio obstaculizando el derecho de visita y comunicación del mismo como progenitor con sus hijos, hasta el punto, según manifiesta, de que, sin su expreso permiso, ha suscrito e su hija Noemí en la actividad extraescolar de gimnasia rítmica cuyos entrenamientos se desarrollan todos los viernes por la tarde, y las exhibiciones y campeonatos los fines de semana que, por tanto,, cuando coincide, anula su visita al resultar con ella incompatible "-que se compela o aperciba a Doña Juana para que se abstenga o prohíba, ya sea directa o indirectamente, que cualquiera de los hijos menores a su cargo, causen alta o realicen actividad extraescolar alguna que coincida con el horario del turno de visita fijado para el padre, siempre que con la debida antelación no cuente con el permiso expreso y por escrito del progenitor no custodio". Y despachada que fue la ejecución por la Juzgadora de instancia, por la misma se requirió a la demandada para que en el plazo de veinte días hiciere lo siguiente; el cumplimiento de las obligaciones establecidas en la sentencia dictada en el procedimiento de divorcio relativo al régimen de visitas. Plazo que precluyó sin que la ejecutada hiciere alegación alguna al respecto, tras lo cual el ejecutante, aduciendo en suma la persistencia en la actitud obstruccionista e incumplidora de la progenitora custodia interesa que se siga adelante con la ejecución en los términos solicitados en la demanda y se le impongan las multas coercitivas mensuales que ya se peticionó en aquellas, mas las costas correspondientes, respondiendo la Juez "a quo" con la resolución ahora apelada, en la que haciendo uso del art. 709 1 y 2 , en relación con el art. 711, de la LEC , según manifiesta, ordena, en su parte dispositiva, que se siga adelante con la ejecución despachada para obtener el equivalente pecuniario de la prestación debida, imponiéndose, además, a la ejecutada una multa cuya cuantificación se delega para el momento procesal oportuno y en la forma prevista en el último de los referenciados preceptos legales. Resolución que es objeto de la presente apelación, al alzarse la ejecutada contra la misma argumentando, en síntesis, el indebido despacho de la ejecución solicitada introduciendo hechos nuevos y condenas de futuro sobre obligaciones, cual es la pretendida de negativa a que los hijos realicen actividades extraescolares que coincidan con el derecho del padre sin su consentimiento, que no ha incumplido, por lo que considera que no debió admitirse a trámite la presente demanda que no se ajusta en definitiva al contenido del título ni a la verdad y, menos aún, dictar auto de ejecución acordando la patrimonialización o liquidación del equivalente pecuniario de la prestación que declara indebidamente incumplida, suplicando por ende la nulidad de todo lo actuado o, en su defecto, que no ha lugar a dictar auto de ejecución, lo que es combatido por la parte ejecutante, considerando que, al haberse aquietado la contraparte a la ejecución sin ofrecer oposición alguna, es ajustado a derecho proseguir con tal ejecución despachada para obtener el equivalente pecuniario y que, por consiguiente, el recurso debe ser desestimado.

SEGUNDO.- Pues bien, fijados así los términos del peculiar y confuso debate a que se circunscribe el tema a dilucidar en esta alzada, debe reseñarse, con carácter previo, y antes de resolver el presente recurso, que hemos de partir de la premisa de que en el proceso matrimonial concurren unas características muy especiales que lo diferencian en general de los demás procesos civiles, incluso de aquellos que tienen por objeto prestaciones personalísimas, ya que en éstos se trata, en definitiva, de resolver conflictos en los que se impetra la tutela judicial de derechos individuales que son libremente disponibles por las partes, en tanto que en los procesos matrimoniales, la tutela de tales intereses cede sustancialmente ante la función social de los mismos, al debatirse solo cuestiones, como la custodia, patria potestad, alimentos, régimen de comunicación y estancias de los hijos con sus padres, que trascienden a los intereses de las partes para entrar en la más amplia tutela del orden público familiar que, en estos casos, debe servir para salvaguardar los intereses de los menores como interés prevalerte y fundamental, y así, las medidas relativas al régimen de visitas establecidas para el progenitor no custodio y que evidentemente regulan lo que se trata no solo de un derecho y una obligación del mismo, sino también lo que constituye a su vez un derecho de los hijos, amparado por el art. 39.3 CE , han de ser adoptadas y resueltas en todos los conflictos pensando siempre en beneficio de tales menores, al regir en esta materia el principio "favor filii" como interés prevalente y fundamental al que debe supeditarse, incluso, la aplicación del principio dispositivo que, como sabemos, en esta materia adquiere tintes especiales por el carácter de orden público que le caracteriza.

TERCERO.- Y, partiendo de tales premisas, y centrándonos ya en el supuesto de autos, lo primero que se advierte es la infracción por la Juzgadora de primer grado en la aplicación del art. 709 Lec, que en su apartado primero, párrafo segundo , establece claramente que corresponde al ejecutante, cuando el ejecutado no ha realizado la prestación de hacer personalísima a que fue requerido mediante el despacho de la ejecución, la opción entre pedir que ésta siga adelante para que le sea entregado el equivalente pecuniario de la misma o solicitar que se le apremie a aquel con una multa por cada mes que transcurra sin llevarlo a cabo desde que finalizó el plazo que se le concedió al efecto, ya que de las actuaciones, y más concretamente del escrito del ejecutante en que se postula que se siga adelante con la ejecución en los términos solicitados en su demanda, y del mismo contenido del suplico de ésta, se infiere claramente que dicho ejecutante opta por el apremio a la madre con multas mensuales coercitivas, cuyo importe fija incluso de antemano en 100 euros y que peticiona que se reiteren trimestralmente, así como a que se le haga la advertencia de que su actitud podrá dar lugar a la modificación del régimen de guarda y visitas de conformidad al art. 776.3 Lec , que previene tal efecto ante el incumplimiento reiterado de tales obligaciones, amén de las correspondientes advertencias legales, por lo que al acordarse la ejecución por el equivalente pecuniario en la resolución apelada, no sólo se ha vulnerado lo preceptuado en dicho precepto, sino que además dicha disposición se muestra poco cautelosa al conformarse con proporcionar al ejecutante aquellas que claramente en nada beneficia a los menores a los que en suma se pretenden tutelar, y cuyo bienestar pasa, en principio, por favorecer la intensificación de sus relaciones paterno filiales, en lugar de intentar vencer la voluntad obstaculizadora e incumplidora que se dice de la madre ejecutada respecto a dichas relaciones, mediante la imposición de las aludidas multas coercitivas y que a la postre implican sacrificios económicos que pueden constreñir a la misma a cumplir lo ordenado, cual pedía, y parece que es lo que realmente quería, como ha quedado dicho, el propio ejecutante, lo que conlleva, por tanto, la nulidad solicitada del auto impugnado por el quebrantamiento de dicha norma sustancial que imponía, en el supuesto enjuiciado, el acordar establecer las medidas pecuniarias referidas al objeto de conseguir el cumplimiento de la obligación de hacer solicitada, y más concretamente de la medida antes expuesta relativa al régimen de visitas solicitada y que se establece como pronunciamiento derivado de los efectos de la sentencia de divorcio cuyo título sirve de soporte de ejecución a la demanda del actual proceso.

CUARTO.- Ello sentado, y pasando ya al estudio de la nulidad solicitada del mismo despacho de ejecución, que a la postre se peticiona por la recurrente que se declare su improcedencia al no haberse debido admitir la presente demanda, hemos de decir asimismo, a modo de premisa previa, que el art. 18.2 LOPJ , establece expresamente que las sentencias se ejecutaran en sus propios términos, habida cuenta que el principio de inmutabilidad de las sentencias firmes forma parte del contenido del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, consagrada en el art. 24.1 CE , y garantiza, pues, a quienes han sido parte en un proceso a que las mismas no sean alteradas, modificadas (o mal interpretada) fuera de los cauces legalmente previstos al efecto, pues ello entrañaría, sin duda, una revisión de las resoluciones judiciales que no puede aceptarse, ya que, de hacerlo, se vería gravemente afectado el principio de seguridad jurídica. Todo ello teniendo en cuenta, además, como ha quedado ya dicho, que en el presente proceso matrimonial los pronunciamientos de la sentencia de divorcio sólo se pueden ejecutar en los términos para cuya protección fue creado dicho procedimiento y sus efectos y que, reiteramos, no es otro que el beneficio y mayor interés de los hijos de dicho matrimonio.

QUINTO.- Y analizando las actuaciones a tales efectos vemos no sólo, y en primer lugar, que el auto despachando ejecución en las mismas no se acomoda a lo solicitado por el ejecutante de manera alguna, al requerir a la ejecutada sin más a que cumpla las obligaciones establecidas en la sentencia de divorcio relativas al régimen de visitas, olvidando, pues, que el ejecutante solo pedía la ejecución del extremo de la sentencia referido a las actividades extraescolares de los hijos que hicieran incompatible su derecho de visitas, resultando, por tanto, ello una generalización o ampliación inaceptable además de incorrecta y por ende inoperante o ineficaz por si misma para poderse tener en un requerimiento de una obligación de hacer como tal, habida cuenta la indeterminación, oscuridad, e imprecisión de que, en definitiva, adolece, además de la inaceptable extensión antes dicha, y que a la postre exonera o excusa a la ejecutada de responsabilidad o consecuencias ante su incumplimiento por la indefensión que conlleva a la misma al no saber exactamente cual es la obligación que se dice incumplida por el ejecutante y por ende no poder hacer alegaciones al respecto invocando su cumplimiento o negándose al mismo, por tan nebulosa orden, cual viene en realidad a argumentar la ejecutada en el presente recurso al decir que no contestó porque ninguna obligación ha incumplido; sino que también, retomando el hilo de lo pretendido exponer, observamos que el propio suplico o solicitud de la demanda de ejecución adolece de tal vaguedad, ambigüedad e imprecisión, al instar en suma, según sus propios término "que se compela o aperciba" (y conforme al significado de las mismas según el diccionario de la Real Academia, a que se obligue, o que se advierta o haga saber, en definitiva,) a la ejecutada las sanciones a que está expuesta de no obtenerse o prohibir que cualquiera de sus hijos realicen actividad extraescolar que coincida con su horario del turno de visitas sin contar con su expreso permiso, lo que, además, y como bien dice la apelada, implica por su misma significación una condena, además de inconcreta, cual ha quedado dicho y general, al abarcar a todos los hijos sin distinción, de futuro, al no constar cual o cuales son las actuales y concretas actividades extraescolares que vienen realizando los menores de forma incompatible con su régimen de visitas y sin su consentimiento y que, por ende, debe la ejecutada prohibírselos (según se dice -directa o indirectamente-) lo que obviamente deviene inadmisible ya que la ejecución forzosa solo puede nacer cuando el incumplimiento de la sentencia se ha producido, puesto que sin incumplimiento no se puede hablar de ejecución ni de sanciones o medidas coercitivas y, ciertamente, tal petición genérica y oscura no denota ningún incumplimiento certero y más bien alude a la necesidad de que el mismo no se produzca; imprecisión, por otra parte, que ni siquiera queda especificada con los argumentos del escrito expositivo de los hechos de la demanda, puesto que en los mismos, al fin, solo se hace referencia, igualmente imprecisa, de que a la niña se le ha inscrito por la madre en la actividad de gimnasia rítmica, cual se trata, además, de acreditar con la ficha adjuntada al respecto, pero sin precisar cual es el horario que debe seguir en tal actividad y, lo que es peor, cuando, como o porqué la asistencia a dicha actividad supuso impedimento a su derecho -deber de comunicarse con la niña, es decir, sin precisar el concreto incumplimiento que mas bien, pues, parece dar a entender que habrá necesariamente de producirse, del mismo modo que se hace alusión a las presiones psicológicas a que ha sido sometido el hijo, para que no quisiera irse con el padre de vacaciones, bajo el pretexto de la necesidad de llevarse a su perro, o, de lo contrario perderlo, lo que por más que dicha conducta sea reprobable e inadmisible por parte de de la madre ejecutada, de ser cierto, no equivale a incumplimiento que haya forzosamente hacerse efectivo de dicho derecho a pasar las vacaciones con su hijo y que, como queda aclarado por él mismo, se llevó a cabo de todos modos, aunque con algunas horas de retraso, mediando la intervención del Juzgado, resultando, pues, desconocido que es lo que realmente se ha de cumplir, al no constar cual es la petición específica que, reiteramos, más bien parece preverse o pretender evitar el temido incumplimiento futuro del régimen de visitas, que hemos de considerar, además, que en lo relativo a las cuestionadas actividades extraescolares, lo que en realidad viene a decir la sentencia es que requerirán, ciertamente, el consentimiento del padre cuando afectan a dicho régimen, pero no que siempre vengan en tal caso prohibidas, sino que cuando falte dicho consentimiento y previamente a inscribir a las hijas en las mismas, deberá resolver el Juez al respecto en dicho supuesto de desacuerdo, teniendo en cuenta, a tales efectos, el interés del hijo, como no puede ser de otra manera en este tipo de proceso, cual antes hemos explicitado, puesto que entender lo contrario está en pugna con el beneficio "favor filii", que se recoge en la sentencia, en sus fundamentos jurídicos, como principio que debe presidir cualquier medida relacionada con los hijos (cual subraya el mismo ejecutante en dicho documento y parece también olvidar en su rígida solicitud de ejecución), por mas que en la parte dispositiva de la sentencia que se ejecuta el pronunciamiento al respecto parezca algo incompleto pero que ha de interpretarse, cual tiene declarado reiterada jurisprudencia, con los argumentos que lo sustentan expuestos en los fundamentos jurídicos para determinar su alcance, lo que es claramente aplicable al caso de autos, pues manifiestamente repugnaría que un hijo no pudiese nunca llevar a cabo actividades extraescolares que pudieran ser decisivas o muy interesantes para su futuro vocacional (piénsese, por ejemplo, en la música, si se considera como tal, y en los conciertos que con motivo de ella deba participar) o que incluso puede necesitar físicamente para su desarrollo motor o su desarrollo intelectual o bienestar psicológico (piénsese, así, en actividades de aprendizaje de mejor vocalización con logopedas, o de gimnasias necesarias o práctica de un deporte, como la natación, para corregir un defecto de la columna vertebral, de aprendizaje de idiomas, entre otras) por el mero hecho de que ello coincida con el horario de visitas que tienen fijados los padres y que, obviamente, deben establecerlo y modificarlo de común acuerdo, cuando sea preciso, pensando en la conveniencia de los hijos, y someterlo al Juez cuando no logren dicho acuerdo, para que de este modo el mismo examinando la necesidad de la actividad en cuestión, horarios posibles y posibilidades de los padres, pueda decidir lo más conveniente en interés del menor que, ciertamente, mientras tanto y ante dicho desacuerdo, sería, como siempre el más perjudicado.

SECTO: Por cuando queda expuesto, resulta claro que la abstención o prohibición pretendida, en la presente ejecución, de modo genérico, imprecisa, a modo de futuro, y sin más consideraciones y más fundamentación racional que el no haber dado el consentimiento el ejecutante, no puede ser merecedora de protección y por ende cumplida forzosamente en el modo solicitado, al no entrañar, a la postre, ningún incumplimiento específico de la sentencia firma de divorcio, y, en consecuencia, lo procedente hubiera sido inadmitir a trámite la presente demanda de ejecución y que, en la fase procesal en que nos encontramos, se traduce en acordar dejar sin efecto el auto por el que se acordaba despachar la misma, y de todas las demás actuaciones que traen causa de dicho auto, cual es el auto apelado, estimándose, en consecuencia, el recurso interpuesto y reservándose a las partes el derecho a plantear y discutir la medida cuestionada en la presente litis, si les conviniere, en el correspondiente procedimiento de modificación de medidas.

SEPTIMO: Dada la naturaleza estimatoria del recurso de la presente resolución, procede no hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación, y en atención a lo expuesto.

Fallo

Esta SALA ACUERDA: ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Natalia , contra el auto dictado por el Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia de Villafranca de los Barros, en los autos de ejecución de título judicial, seguido bajo el nº de trámite 577/05, a que se contrae el presente Rollo, y por el que declaraba que siguiera adelante la ejecución despachada contra la misma a instancia de Don Leonardo , y para obtener el equivalente pecuniario de la prestación debida, el cual se deja sin efecto, declarándose por el contrario, no haber lugar a despachar la ejecución solicitada en el presente procedimiento y, en consecuencia, el subsiguiente archivo del mismo.

Notifíquese esta resolución a las partes, dando cumplimiento a lo ordenado en el art. 248.4 de la L.O.P.J .

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de lo resuelto, a fin de que se proceda a su ejecución y cumplimiento, archivándose el original en el Libro Registro de sentencias civiles de esta Sección.

Así por este nuestro Auto, definitivamente juzgando, lo disponemos mandamos y firmamos.