Auto CIVIL Nº 191/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 74/2018 de 23 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Décima
C/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933917
37007750
N.I.G.: 28.006.00.2-2014/0002364
Recurso de Apelación 74/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 05 de Alcobendas
Autos de Ejecución de Títulos No Judiciales 352/2014
APELANTE: D./Dña. Isidro y D./Dña. Marí Juana
PROCURADOR D./Dña. PILAR PEREZ GONZALEZ
APELADO: PL SALVADOR S.A.R.L.
MAGISTRADA: ILMA. SRA. Dña. M. DOLORES PLANES MORENO
AUTO Nº 191/2018
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ
Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO
Dña. M. DOLORES PLANES MORENO
En Madrid, a veintitrés de mayo de dos mil dieciocho.
La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Ejecución de Títulos No
Judiciales 352/2014 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 05 de Alcobendas a instancia de D./Dña. Isidro
y D./Dña. Marí Juana apelantes - demandados, representados por el/la Procurador D./Dña. PILAR PEREZ
GONZALEZ y defendidos por Letrado, contra PL SALVADOR S.A.R.L. apelado - demandante, representado
por el/la Procurador D./Dña. JOSE MANUEL FERNANDEZ CASTRO y defendido por Letrado; todo ello en
virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha
30/10/2017 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. M. DOLORES PLANES MORENO

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.


PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Alcobendas, en fecha 30 de octubre de 2017, se dictó Auto , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Debo desestimar y DESESTIMO la oposición a la ejecución formulada D. Isidro , y Dª Marí Juana representados por la Procuradora de los Tribunales Dª María del Pilar Pérez González, en su consecuencia debe continuar la ejecución despachadas el 28 de Marzo de 2014.

Con expresa condena en costas a la parte ejecutada.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 26 de abril de 2018, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 30 de octubre de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente procedimiento de ejecución de título no judicial (Póliza de préstamo) fue instado en fecha 24 de febrero de 2014 por la entidad Banco de Santander S.A.

En fecha 28 de marzo de 2014 se despachó ejecución por importe de 417.883,23 euros de principal, más otros 125.300 euros, que se fijaron provisionalmente en concepto de intereses que, en su caso, pudieran devengarse durante la ejecución y las costas de esta, sin perjuicio de su posterior liquidación. Frente a dicha resolución formuló la parte ejecutada oposición a la ejecución alegando varios motivos, falta de legitimación activa, por cesión del crédito; no reunir la documentación acompañada a la demanda los requisitos necesarios para el despacho de ejecución; Iliquidez de la deuda, por no contener el título ejecutivo un requisito básico para la determinación de la cantidad exigible. Defectuosa determinación de los intereses remuneratorios y moratorios; contener la póliza en virtud de la que se despacha ejecución cláusulas abusivas (cláusula de adquisición de Valores Santander objeto de financiación y pignoración en la póliza que se ejecuta e intereses moratorios), que fueron desestimados por auto de 30 de octubre de 2017 , frente al que se formuló recurso de apelación Centrado así el objeto del recurso, procede examinar por separado cada uno de los motivos de oposición a la ejecución, comenzando por la falta de legitimación de la entidad Banco de Santander S.A. . Motivo este, que debe ser desestimado. En primer lugar, consta que la demanda se interpuso por la entidad Banco de Santander, que estaba correctamente legitimada para dicha interposición, que tuvo lugar el 25 de febrero de 2014, siendo por tanto anterior a la cesión del crédito que se produjo, en virtud de escritura pública otorgada ante el notario de Madrid, D. Antonio de la Esperanza Rodríguez, el 23 de julio de 2014. Por otra parte, consta acreditado, con los documentos aportados, que la cesión fue correctamente notificada a los deudores y solicitado, mediante escrito de 3 de noviembre de 2014 la sucesión procesal por parte del cesionario del crédito, la entidad, P.L. SALVADOR S.A.R.L. Igualmente, consta acreditado, que el cesionario aportó al Juzgado, mediante escritos de 23 de marzo y 13 de julio de 2014 copia de la escritura pública de cesión del crédito objeto del proceso de ejecución, y que en dicha escritura el crédito queda perfectamente registrado con el número de póliza de préstamo personal suscrito por las partes el 30 de marzo de 2011, contrato NUM000 , que también se recoge en el acta de liquidación de la deuda y en las reclamaciones extrajudiciales enviadas a los ejecutados, y en las que consta también el DNI y el nombre de los ejecutados, D. Isidro y Dª. . Marí Juana . Consta igualmente acreditado, que el Juzgado, previo a dar traslado a las partes, con fecha 24 de febrero de 2017 y de conformidad con lo que establece el artículo 17.2 LEC , acordó que la entidad P.L. SALVADOR SARL ocupase la posición procesal del Banco de Santander S.A. Por tanto, estando correctamente acreditada la cesión del crédito y su comunicación a los deudores, está correctamente constituida la litis, y acreditada la legitimación en su momento de la entidad demandante Banco de Santander, y posteriormente la de su sucesor procesal, PL SALVADOR SARL.

De conformidad con lo que establece el art. 17.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ) ' Cuando se haya transmitido, pendiente un juicio, lo que sea objeto del mismo, el adquirente podrá solicitar, acreditando la transmisión, que se le tenga como parte en la posición que ocupaba el transmitente. El Secretario dictará diligencia de ordenación, por la que se acordará la suspensión de las actuaciones y otorgará un plazo de diez días a la otra parte para que alegue lo que a su derecho convenga.

Si ésta no se opusiere dentro de dicho plazo, el Secretario judicial, mediante decreto, alzará la suspensión y dispondrá que el adquirente ocupe en el juicio la posición que el transmitente tuviese en él.'.

El art. 540 de la misma Ley, en sede de ejecución, en la redacción dada al mismo por Ley 42/2015, de 5 de octubre, establece: ' 1. La ejecución podrá despacharse o continuarse a favor de quien acredite ser sucesor del que figure como ejecutante en el título ejecutivo y frente al que se acredite que es el sucesor de quien en dicho título aparezca como ejecutado.

2. Para acreditar la sucesión, a los efectos del apartado anterior, habrán de presentarse al tribunal los documentos fehacientes en que aquélla conste. Si el tribunal los considera suficientes a tales efectos por concurrir los requisitos exigidos para su validez, procederá, sin más trámites, a despachar la ejecución a favor o frente a quien resulte ser sucesor en razón de los documentos presentados.

En el caso de que se hubiera despachado ya ejecución, se notificará la sucesión al ejecutado o ejecutante, según proceda, continuándose la ejecución a favor o frente a quien resulte ser sucesor.

3. Si la sucesión no constara en documentos fehacientes o el tribunal no los considerare suficientes, mandará que el secretario judicial dé traslado de la petición que deduzca el ejecutante o ejecutado cuya sucesión se haya producido, a quien conste como ejecutado o ejecutante en el título y a quien se pretenda que es su sucesor, dándoles audiencia por el plazo de 15 días. Presentadas las alegaciones o transcurrido el plazo sin que las hayan efectuado, el tribunal decidirá lo que proceda sobre la sucesión a los solos efectos del despacho o de la prosecución de la ejecución'.

Por otra parte, y respecto a la causa de oposición relativa a la Identificación del crédito cedido. Falta de documentación relativa a la notificación fehaciente de la cesión al deudor y al precio de la cesión. Crédito litigioso. el art. 1.535 del C. Civil no es aplicable, al presente supuesto, pues no estamos ante un crédito litigioso en méritos a su incorporación a un título con fuerza ejecutiva sin discusión alguna en torno a la misma (lo que comprende lógicamente la existencia y exigibilidad del crédito), careciendo de influencia alguna al respecto el que se tenga que recurrir a la intervención jurisdiccional para la efectividad del crédito, pues lo relevante es la circunstancia antedicha. En todo caso, de mantenerse una opinión diversa y en la línea de lo defendido en parte en el recurso, nada tiene que ver el ejercicio por el deudor de la facultad que le atribuye dicho precepto legal con el que se proceda a la subrogación procesal acomodando la realidad procedimental a la material, al margen, lógicamente del contenido con el que pueda seguir la ejecución en méritos a dicha circunstancia, no debiéndose olvidar que, como bien ha remarcado la parte apelante, no es precisa la previa notificación de la cesión del crédito al deudor cedido para la eficacia de la cesión, comunicación que, como es bien sabido, opera a efectos de evitar pagos liberatorios al acreedor inicial.

Acerca de la figura de la cesión de créditos, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, perfectamente relacionada y estudiada en la resolución de instancia, viene entendiendo que se trata de un negocio jurídico por el que se transmite el derecho de crédito, negocio de disposición, bilateral, cuyos sujetos son el antiguo acreedor (cedente) y el nuevo (cesionario), en el que se sustituye un acreedor por otro, siendo necesario el consentimiento de ambos, pero no el del deudor (cedido) al cual debe notificársele la cesión ( artículo 1527 del Código civil ) como requisito de eficacia para obligarle con el nuevo acreedor, el cesionario. A su vez, conocida la cesión, el deudor debe pagar al nuevo acreedor (cesionario), no quedando cumplida la obligación si lo hace al antiguo (cedente). En este sentido, se expresan las sentencias del Tribunal Supremo de 15/7/02 y 13/7/04 , entre otras. Para que la cesión sea válida no es necesario que se notifique al deudor ni, desde luego, que éste la consienta, siendo el objeto de la notificación obligarle con el nuevo acreedor, no reputando pago legítimo desde ese momento el hecho a favor del cedente.

Para que sea aplicable el artículo 1.535 del Código Civil que regula el eventual derecho del deudor al retracto de crédito litigioso, es necesario que exista un proceso relativo al derecho cedido en el que el demandado haya comparecido y haya contestado a la demanda oponiendo una o varias excepciones de fondo. No basta, ni siquiera, que se haya suscitado controversia entre las partes, o que haya opuesto en la contestación excepciones procesales. Sin una oposición de fondo por parte del demandado no existe probabilidad significativa de que el derecho reclamado por el demandante sea pasto de especuladores, que es lo que el precepto está llamado a prevenir, concediendo al deudor un derecho de retracto, que puede ejercitar en el plazo de caducidad de 9 días desde que el cesionario le reclame el pago. La jurisprudencia del Tribunal Supremo atribuye tal condición a '..... Aquellos que no pueden tener realidad sin una sentencia firme......' ( STS de 31 de octubre de 2008 ), situación en la cual no se puede incluir, el resultado de la liquidación del contrato de préstamo y que dio lugar a la ejecución de título no judicial ( art. 517.2.5ª LEC ), ya que el crédito contenido en la póliza no precisa un pronunciamiento judicial para su validez, que además, en ningún momento, ha sido puesta en duda durante la sustanciación del procedimiento. En este sentido, tal como recoge la resolución recurrida el Tribunal Supremo ha establecido ya una doctrina consolidada que restringe la noción de 'litigiosidad' a los efectos del 1.535 CC, aquellos créditos respecto de los cuales esté planteado un procedimiento orientado precisamente a dilucidar su existencia y exigibilidad' Por todo ello, se estima correctamente desestimado este motivo de oposición a la ejecución.



SEGUNDO.- En cuanto a la segunda causa de oposición esgrimida por el apelante, no reunir la documentación acompañada a la demanda los requisitos necesarios para el despacho de ejecución, que estima que no se acompaña a la demanda documento que concrete que la cantidad líquida, vencida y exigible por importe de 417.883,23 euros, pues la certificación notarial acompañada refiere un saldo exigible de 918.390,03 euros, cantidad coincidente con el burofax de requerimiento de pago remitido a los deudores a los efectos del artículo 573 LEC , y estima que si bien posteriormente se comunica que se ejecutan los valores pignorados por medio de nuevo burofax , ni en dicho burofax, se expresa la cantidad liquida exigible, ni se ha intervenido notarialmente, de forma que se determine con los requisitos legales la cantidad exigible para el despacho de ejecución. Sin embargo, tal como acertadamente señala la resolución impugnada la liquidación de la deuda consta realizada mediante acta notarial de 18 de septiembre de 2013, efectuada conforme a lo estipulado en la póliza de préstamo y cuyo saldo deudor fue notificado a la parte prestataria en legal forma, y con carácter previo a la solicitud de ejecución, lo que no es objeto de controversia por los ejecutados. Posteriormente, por burofax se comunicó la decisión del Banco de proceder a la venta de los valores pignorados, llevándose finalmente a cabo la garantía de mediante la venta de los valores en bolsa, prestando su conformidad los ejecutados, tal como consta en el documento aportado con la demanda de ejecución como documento número 3 bis.

En cuanto a la liquidación del saldo deudor, ha venido siendo doctrina comúnmente admitida que, exigiendo el antiguo artículo 1435 párrafo primero, de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , que sólo pudiera despacharse ejecución por cantidad líquida, la finalidad perseguida por el párrafo cuarto del mismo artículo, estribaba en dotar de eficacia ejecutiva a los contratos mercantiles que, documentados en una forma que les permitiría legalmente obtener fuerza ejecutiva con arreglo al artículo 1429.6º, no expresaban en el propio título y en términos de liquidez, la cantidad exigible al deudor, por no nacer cifrada la obligación de pago asumida en ellos, dependiendo su cuantificación de cargos y abonos sucesivos, con la inevitable actuación liquidatoria para la obtención del saldo final.

El efecto propio del precepto, según los términos de la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 14/1992,de 10 de febrero , era permitir a los bancos y otras entidades financieras que realizaran sus créditos a través del juicio ejecutivo, efecto no otorgado cuando se esgrimía un título, sin que en el mismo se expresara la cantidad exacta reclamada, obstáculo éste que el artículo 1435 salvaba al autorizar que se pactara en el contrato que las certificaciones emitidas por dichas entidades, dieran lugar a la cantidad exigible, siempre que constara en documento fehaciente que acreditara haberse practicado la liquidación en la forma pactada, y que el saldo coincidía con el que aparecía en la cuenta del deudor, introduciendo el control por tercero de la liquidación practicada por el acreedor el mencionado artículo, en la redacción de la Ley 34/1984 de 6 de agosto, que superaba el inicial criterio legislativo de fijación unilateral e incontrolada por el acreedor de la cantidad exigible, en evitación del riesgo de abusos por parte de éste, dejando al deudor únicamente la posibilidad de alegación de la 'plus petitio' ya en fase de oposición a la ejecución despachada y consumada con la práctica de la consignación o el embargo.

En consecuencia, según lo expuesto, los documentos que integraban el título ejecutivo no eran otros que los especificados en los artículos 1429 y 1435 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , exigiendo el último únicamente la certificación de la cantidad exigible que constara en documento fehaciente que acreditara haberse practicado la liquidación en la forma pactada y que el saldo coincidía con el que aparecía en la cuenta abierta al deudor, sin hacer la ley referencia a las operaciones practicadas para fundamentar tal afirmación, y sin que exigiera el extracto de cuenta, ni ningún otro documento no previsto en la ley procesal ( Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 22 de Febrero de 1990 ).

Incluso, determinados contratos mercantiles, en los que la cantidad exigible nacía ya líquida, no estaban por ello incursos en las previsiones liquidatorias del artículo 1435, párrafo cuarto, dependiendo su eficacia ejecutiva del cumplimiento de las exigencias generales del artículo 1429.6º, en relación con el artículo 1435, en sus párrafos primero a tercero. Así, para la ejecutividad de las pólizas de préstamo, en las que la fijación de la cantidad exigible, depende de un simple cálculo aritmético ( Sentencia de la Audiencia Territorial de Barcelona de 22 de diciembre de 1987 , y de la Audiencia Provincial de Barcelona de 19 de enero de 1990 ), no era exigible la liquidación prevenida en el repetido artículo para que el título alcanzara fuerza ejecutiva, al poder obtenerse la liquidez de la deuda por la simple operación aritmética de sumar el importe de las cuotas de amortización, y el interés remuneratorio a tipo fijo, no siendo en consecuencia tampoco preceptiva la notificación de la cantidad exigible al deudor o fiador, en los términos, y atendida la literalidad del último párrafo del mismo artículo, que remitía a los casos a que se refería el párrafo anterior, no siendo la finalidad de la notificación, en los casos en que era preceptiva, otra distinta que garantizar al deudor principal o subsidiario el conocimiento del importe de la deuda insatisfecha antes de ser traído a juicio, al objeto de que pueda utilizar los medios a su alcance, caso de interesarle evitar el litigio, de acuerdo con, entre otras, la Sentencia de 22 de diciembre de 1987 de la Audiencia Territorial de Barcelona , y en el mismo sentido, la Sentencia de 21 de junio de 1989 de la Audiencia Provincial de Madrid , sin fijar el referido artículo una forma determinada, de modo que bastaba que se hubiera dirigido comunicación al deudor o fiador, sin que se requiriera la acreditación de su recepción personalmente, ni que la misma se verificara de forma fehaciente, bastando la vía telegráfica, siendo igualmente doctrina comúnmente admitida que la notificación debía hacerse en el domicilio consignado en el contrato, o en el nuevo si era notificado al acreedor, pudiendo incluso designarse en la póliza un domicilio distinto del legal por el deudor a los efectos derivados de la misma, por lo que resultaba irrelevante el cambio de domicilio cuando no era notificado al acreedor, y sin que fueran aplicables las normas relativas al contrato de adhesión en relación con la designación en la póliza del domicilio del deudor, por no ser la indicación del domicilio una cláusula del contrato, en todo caso otorgado con intervención de aquél, y firmante del mismo.

Esta doctrina es la que, en la actualidad, aparece recogida en los artículos 573 y 574 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , en cuya virtud, únicamente cuando la cantidad reclamada provenga de un préstamo o crédito en el que se hubiera pactado un interés variable, exigen al ejecutante expresar en la demanda ejecutiva las operaciones de cálculo que arrojan como saldo la cantidad determinada por la que se pide el despacho de la ejecución, acompañando además a la demanda ejecutiva el documento fehaciente que acredite haberse practicado la liquidación en la forma pactada por las partes en el título ejecutivo, y el documento que acredite haberse notificado al deudor y al fiador, si lo hubiere, la cantidad exigible.

Frente a este despacho de ejecución de títulos que expresen una cantidad determinada, el apartado 2 del art. 572 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se refiere a supuestos en que es necesaria una liquidación para determinar la cantidad exigible, y por tanto (como sucede de ordinario en las pólizas de préstamo) se ha pactado que la cantidad objeto de la reclamación sea la resultante de la liquidación efectuada por el acreedor en la forma convenida por las partes en el título ejecutivo, sin que en ningún caso se refiera a que la liquidación sea simple o complicada. Se utiliza la expresión 'saldo resultante de operaciones derivadas de contratos', que es mucho más amplio que 'saldo resultante de apertura de cuenta', 'crédito en cuenta corriente' o similar.

En este caso, el ejecutante deberá aportar también los documentos exigidos en el art. 573 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : el documento o documentos en que se exprese el saldo resultante de la liquidación efectuada por el acreedor, así como el extracto de las partidas de cargo y abono y las correspondientes a la aplicación de intereses que determinan el saldo concreto por el que se pide el despacho de la ejecución, el documento fehaciente que acredite haberse practicado la liquidación en la forma pactada por las partes en el título ejecutivo y por último, aquel que acredite haberse notificado al deudor y al fiador, si lo hubiere, la cantidad exigible.

Ello permite que, como exigía la STC 14/1992, de 10 de febrero , se justifique la liquidez de la cantidad reclamada mediante la aportación por la entidad bancaria de 'los elementos de hecho y de cálculo imprescindibles para poder efectuar el examen inicial que exige el art. 1.440', así como la intervención del fedatario público de modo que suponga el efectivo 'auxilio técnico' de que habla la sentencia del Tribunal Constitucional, elementos que permiten al juez realizar de un modo efectivo el control inicial respecto de la corrección de la cantidad exigida, calculada sin aplicar cláusulas abusivas (como puede ser la que fija el interés de demora), y que permiten al deudor oponerse si la liquidación de la cantidad que se le reclama ha sido, en su opinión, incorrecta.

Por otra parte, sigue diciendo la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo, los préstamos con varias cuotas de amortización (que pueden ser constantes con inclusión de capital e intereses, de modo que la proporción de capital e intereses incluidos en la cuota va modificándose con el paso del tiempo, constantes en cuanto al capital amortizado y decrecientes en el importe de los intereses devengados, etc...) no pueden liquidarse mediante una simple operación aritmética, sino que son precisos ciertos conocimientos de matemática financiera. Asimismo, es necesario saber cuándo se ha practicado la liquidación para comprobar que la fijada como adeudada por principal, intereses ordinarios e intereses de demora, ha sido calculada correctamente conforme a las estipulaciones contractuales.

Por lo que, en el presente caso, se entienden debidamente cumplidos los requisitos de los artículos 573 y 574, a los que se remite el artículo 685, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , puesto que así consta en el acta notarial aportada, liquidación a cuya corrección no se ha opuesto objeción alguna, por lo que igualmente, procede en este punto confirmar la resolución impugnada.



TERCERO.- En cuanto a la iliquidez de la deuda por no contener el título ejecutivo un requisito básico para la determinación de la cantidad exigible. Defectuosa determinación de los intereses remuneratorios, consta que la póliza, intervenida por fedatario, con certificación del mismo acreditativa de la conformidad de la misma con los asientos del libro registro y la fecha de éstos, se halla incardinada en el art. 517.2º.5ª LEC entre los títulos que llevan aparejada ejecución ('Las pólizas de contratos mercantiles firmadas por las partes y por corredor de comercio colegiado que las intervenga, con tal que se acompañe certificación en la que dicho corredor acredite la conformidad de la póliza con los asientos de su libro registro y la fecha de éstos', acompañadas en ambos casos, si así se hubiera pactado, de la certificación a que se refiere el artículo 572.2 de la citada Ley , conforme al cual 'También podrá despacharse ejecución por el importe del saldo resultante de operaciones derivadas de contratos formalizados en escritura pública o en póliza intervenida por corredor de comercio colegiado, siempre que se haya pactado en el título que la cantidad exigible en caso de ejecución será la resultante de la liquidación efectuada por el acreedor en la forma convenida por las partes en el propio título ejecutivo. En este caso, sólo se despachará la ejecución si el acreedor acredita haber notificado previamente al ejecutado y al fiador, si lo hubiere, la cantidad exigible resultante de la liquidación'), cumpliendo los requisitos exigidos por dicho precepto, en relación con el 520 LEC, acompañándose el acta que expresa el saldo resultante de la liquidación efectuada por el ejecutante, así como el extracto de las partidas de cargo y abono y las correspondientes a la liquidación de intereses, y los documentos que acreditan su notificación a los deudores de la cantidad exigible (arts. 155 en relación con los arts. 572 y 573 ), al haberse pactado en el título que la cantidad exigible en caso de ejecución sería la resultante de la liquidación efectuada por el acreedor en la forma convenida por las partes en el propio título (573.2º en relación con el 572.2), y las partes de forma expresa así lo pactaron en el título, ex arts. 517.4 º y 5º LEC Ciertamente, la labor de liquidación se confía de forma exclusiva al acreedor, aunque no basta la aportación de un documento que de una manera formal diga que la liquidación se ha efectuado conforme a lo pactado, sino que (1) la LEC quiere dotar de transparencia a esa labor, de forma que no quede reducido a un mero trámite, exigiéndose que necesariamente conste habérsele notificado el resultado de la misma al deudor y, en su caso, al fiador; (2) y además, precisa en el 573.1 los documentos que deben acompañar a la demanda, integrando el título: a) no basta el documento que exprese que la liquidación se ha efectuado conforme a lo pactado y que el saldo coincide con la cuenta abierta al deudor, sino que se exige ahora, que eso sea una realidad, pues además, deberá aportar materialmente un extracto de la cuenta, del que resulten las diferentes partidas reclamadas, tanto por principal como por intereses; b) y el documento en el que de una manera fehaciente se acredite haberse practicado esa liquidación en la forma pactada (es decir, el documento en que el notario, como fedatario y perito, tras comprobar personalmente los correspondientes asientos, da fe de la corrección del cálculo efectuado); solo así, puede deducirse, al menos inicialmente en qué se basa la ejecutante para reclamar, precisamente, la cantidad que consigna en la demanda.



CUARTO.- Situados en el ámbito de los referidos arts. 572.2º LEC ('...importe del saldo resultante de operaciones derivadas de contrato formalizadas en escritura pública o en póliza intervenida por Corredor ...') constatamos que la ejecutante cumplimentó la carga impuesta por el art. 573.1.2º LEC : en la certificación aportada con la demanda ejecutiva el Notario autorizante, tras examinar la póliza (los tipos de interés y comisiones aplicables), la certificación expedida por la acreedora en la fecha de vencimiento anticipado y cierre y los extractos de la cuenta, los recibos pendientes, 'y demás documentación complementaria a que se refiere el art. 218 Reglamento Notarial ', afirma en el instrumento fehaciente que la liquidación se practicó en la forma prevista por las partes en el contrato, tras realizar 'las actuaciones al amparo' del referido art. del Reglamento Notarial, declaración que tiene una presunción de veracidad, salvo prueba en contrario, y por ello, sin perjuicio de que los deudores propongan y acrediten una liquidación alternativa de la suma que pudieran deber para comprobar así que aquélla resultaba errónea.

Es decir, la certificación del fedatario que acompaña a la demanda no se limita a afirmar que a su juicio la liquidación se ha efectuado conforme a lo pactado por las partes en el título ejecutivo y que el saldo resultante a favor de la entidad acreedora es correcto y coincide exactamente con el de certificación aportada, correspondiente a la cuenta abierta al deudor, sino que el mismo da fe pública de que la ejecutante le ha facilitado los oportunos extractos contables, los cuales deja protocolizados, extractos que se acompañan a la propia certificación y en los que se expresan suficientemente los intereses aplicados por cada concreto concepto y su fecha de valoración de conformidad con lo dispuesto en la Circular 8/1990 del Banco de España.

Que las fórmulas contables pactadas sean o no correctas y que por ende, las cantidad que arroja el saldo deudor notificado sea realmente la debida no afecta al concepto de liquidez formal exigida para despachar el título ejecutivo, como se deriva de lo actualmente dispuesto en el art. 572.2 LEC , todo ello sin perjuicio del derecho de la parte a promover el juicio ordinario donde alegar la supuesta ilegalidad de la forma de liquidación convenida por las partes o predispuesta por la entidad de crédito.

En definitiva, la documentación aportada por la ejecutante junto con su demanda ejecutiva constituye un principio de prueba suficiente sobre la legitimidad de su crédito y por tanto para fundar en ella el despacho de ejecución según la LEC; a partir de entonces incumbe a la parte ejecutada la carga de invocar las eventuales causas de oposición ante el crédito que la contraria se arrogaba ( arts. 557 y 558 LEC ).

Abundando en lo expuesto, respecto a la iliquidez de la deuda es de significar que como se deduce de las condiciones generales de la póliza de crédito que fue firmada al pie de folio junto con el resto de las condiciones generales por los deudores de la misma, 'la condición exigida en el apartado 2° del art. 572 LEC queda cumplido en el presente caso, puesto que, aunque no se utilice la palabra ejecución, sí que se pacta, en la Condición General novena, que en el supuesto de reclamación judicial del presente crédito la cantidad exigible será la que resulte de la liquidación efectuada por el Banco, en la forma convenida por las partes en el contrato, y que ha quedado acreditada mediante certificación librada por la misma e intervenida por fedatario público. Ciertamente, ello no exime a la entidad acreedora y por ende a la acreditación fehaciente de la corrección de la liquidación conforme a lo pactado, de los requisitos que la jurisprudencia ha exigido en torno a las mismas desde que el Tribunal Constitucional, en Sentencia 42/1992 , interpretase conforme a la Constitución el artículo 1.435 LEC 1881 . Pero dichos requisitos, que se recogen hoy expresamente en el artículo 573 LEC 1/2000 , suponen la verificación de regularidad del saldo deudor presentado por la entidad acreedora en base a lo pactado en la póliza y de conformidad con la documentación aportada por ésta (extractos de partidas de cargo y abono y las de los intereses aplicados), sin necesidad de plasmar materialmente el detalle de las concretas operaciones matemáticas efectuadas para ello. En el presente caso, la certificación del fedatario que acompaña a la demanda no se limita a afirmar que a su juicio la liquidación se ha efectuado conforme a lo pactado por las partes en el título ejecutivo y que el saldo resultante a favor de la entidad acreedora es correcto y coincide exactamente con el de certificación aportada, correspondiente a la cuenta abierta al deudor, sino que el mismo da fe pública de que el Banco, le ha facilitado los oportunos extractos contables, los cuales deja protocolizados, extractos que se acompañan a la propia certificación y en los que se expresan suficientemente los intereses aplicados por cada concreto concepto y su fecha de valoración de conformidad con lo dispuesto en la Circular 8/1990 del Banco de España.... Que las fórmulas contables pactadas sean o no correctas y que por ende, las cantidad que arroja el saldo deudor notificado sea realmente la debida no afecta al concepto de liquidez formal exigida para despachar el título ejecutivo, como se deriva de lo actualmente dispuesto en el art. 572.2 LEC , todo ello sin perjuicio del derecho de la parte a promover el juicio ordinario donde alegar la supuesta ilegalidad de la forma de liquidación convenida por las partes o predispuesta por la entidad de crédito. .... la parte ejecutante aporta una declaración de fe pública de corrección del cálculo del saldo deudor que ha de valorarse de forma correcta como acreditativo de haberse practicado de forma correcta la liquidación,......(de lo que deriva)... la presunción de veracidad de dicha acreditación fehaciente.' Por todo ello, debe igualmente ser desestimado este motivo de oposición a la ejecución y confirmada la resolución impugnada también en este punto.



QUINTO.- Se opone también la parte ejecutada, y apela la resolución por la que se desestima la oposición, por estimar que la póliza objeto del procedimiento, contiene cláusulas abusivas, señalando como tales, en primer lugar, la nulidad de la adquisición de Valores Santander objeto de financiación y pignoración en la póliza que se ejecuta, que no puede ser acogida. La parte ejecutada señala que está estudiando la posibilidad de interponer la correspondiente demanda para declarar la nulidad de la adquisición de tales valores dejándola sin efecto, lo cual, señala tendría trascendencia en el procedimiento que nos ocupa, pero lo cierto es, que no consta que tales acciones se hayan iniciado por las partes, ni siquiera consta acreditado, que la póliza concertada fuera para la compra de los valores que se señalan, pues en la misma se hacer referencia únicamente a que la cantidad financiada se destinará a la compra de activos, sin especificar y por tanto, no puede entrarse aquí a analizar el tipo de activos adquiridos ni su riesgo financiero, ni su posible influencia en el procedimiento, puesto que no consta iniciada acción alguna por los ejecutados en tal sentido.

En todo caso, el incidente declarativo intercalado en el proceso de ejecución tendría naturaleza sumaria, en el sentido estricto de esta palabra. En efecto, se limitan las alegaciones de las partes, es decir, las causas de oposición que puede formular el ejecutado, se limitan los medios de prueba, pues normalmente la única admitida es la documental, se limita consiguientemente la cognición judicial y todo ello tiene que suponer que el auto decidiendo la oposición no produce cosa juzgada material. Esto es lo que quiere decir el art. 561.1 LEC cuando alude 'a los solos efectos de la ejecución'. Es posible, por tanto, un proceso declarativo plenario posterior en el que cualquiera de las partes plantee cualquier cuestión relativa a la existencia y contenido de la relación jurídica material. En el proceso declarativo podrá debatirse respecto de todos los hechos o actos jurídicos que afecten a los derechos de la parte ejecutante y a las obligaciones del ejecutado, siempre que no estén cubiertos por la cosa juzgada material de un anterior proceso declarativo, e independientemente de que se alegaran o no en el incidente declarativo intercalado en el proceso de ejecución.

Respecto a la abusividad de venta unilateral de activos pignorados contenida en la estipulación sexta de la póliza, y considerando, que la jurisprudencia comunitaria elaborada en la interpretación de la Directiva 93/13 ha ido perfilando los criterios que deben tenerse en cuenta al analizar la abusividad de una determinada cláusula, algunos de ellos generales, esto es, aplicables en principio respecto de cualquier cláusula, y otros específicos para cada una de las cláusulas más habituales en los contratos con consumidores, como la que fija el interés de demora o la del vencimiento anticipado. La STJUE de 14 de marzo de 2013 (asunto C 415/11 ) es importante en cuanto recopila las indicaciones que expone sobre los criterios generales, en aplicación de los cuales deberá el juez nacional decidir el concreto carácter abusivo de una cláusula.

Pues bien, con carácter general, para cualquier cláusula incluida en un contrato de consumo y no negociada individualmente, habrá que tener en cuenta los siguientes parámetros: (I) La naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato. (II) Todas las circunstancias que concurran en su celebración.

(III) Respecto de los parámetros de la ' buena fe y desequilibrio importante en detrimento del consumidor entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato ', la Directiva únicamente fija los conceptos abstractos, por lo que habrá que atender a ' las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido ', mediante un 'análisis comparativo' con el que podrá valorarse ' si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente '. (IV) Medios de los que dispone el consumidor ' con arreglo a la normativa nacional para que cese el uso de cláusulas abusivas'. (V) Para constatar si se han respetado las exigencias de la buena fe, el juez nacional debe comprobar ' si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual'. (VI) Advierte de nuevo el TJUE que el anexo al que remite el artículo 3, apartado 3, de la Directiva sólo contiene una lista indicativa y no exhaustiva de cláusulas que pueden ser declaradas abusivas.

En el presente caso, la parte ejecutada, alegada la abusividad de la cláusula por la que se atribuye al banco la posibilidad de proceder a la venta unilateral de los activos pignorados, en base a que tal cláusula no ha sido negociada con los ejecutados, que no han tenido posibilidad de negociación y señalando que el banco al ejecutar la prenda ha causado perjuicio a los ejecutados que no pudieron intervenir en la misma, ni elegir la fecha de venta de los activos. Esto no puede estimarse correcto, puesto que en primer lugar, la garantía se pacta en un anexo del contrato, firmado expresamente por las partes, y además la forma de enajenación de la prenda, queda sometida al procedimiento recogido en el art. 322 del Código de Comercio , por disposición legal, y por remisión expresa de la cláusula pactada que expresamente se remite a este procedimiento, a cuyo tenor, vencido el plazo del préstamo (o crédito), el acreedor, salvo pacto en contrario y sin necesidad de requerir al deudor, estará autorizado para pedir la enajenación de los valores dados en garantía, a cuyo fin entregará a los organismos rectores del correspondiente mercado secundario oficial la póliza o escritura de préstamo, acompañada de los títulos pignorados o del certificado acreditativo de la inscripción de la garantía, expedido por la entidad encargada del correspondiente registro contable. El organismo rector, una vez hechas las oportunas comprobaciones, adoptará las medidas necesarias para enajenar los valores pignorados, en el mismo día en que reciba la comunicación del acreedor, o, de no ser posible, en el día siguiente, a través de un miembro del correspondiente mercado secundario oficial.

El acreedor pignoraticio sólo podrá hacer uso del procedimiento ejecutivo especial regulado en este artículo durante los tres días hábiles siguientes al vencimiento del préstamo. Por ello, el banco en ningún caso, puede actuar al margen de dicho procedimiento, y en todo caso, excluya ya por sí el carácter abusivo de la cláusula que se remite a un procedimiento legal de ejecución de la garantía prestada. Por otra parte, esta cláusula no constituye el fundamento de la ejecución.



SEXTO.- Por último alega el ejecutado, el carácter abusivo de los intereses moratorios fijados, sin embargo, la ejecución, no recogió interés moratorio alguno, puesto que precisamente, estimó la juzgadora de instancia estimó abusiva dicha cláusula y tuvo por renunciada a la parte ejecutante a dichos intereses tal como la misma parte había solicitado, por lo que no cabe declarar nula la ejecución despachada, en base o estimar la oposición en base a una cláusula cuya nulidad consta y que no ha sido tenida en cuenta para despachar la ejecución.

En todo caso, también en este punto procede confirmar la resolución impugnada, ya que efectivamente la apreciación de abusivo un interés de demora igual al vigente más 10 puntos, de conformidad con la jurisprudencia que la misma resolución recoge, y sin que quepa estimar las alegaciones de la parte apelada, que se limita a impugnar el recurso de apelación formulado por la parte ejecutante, pero sin que por dicha parte se impugnara la resolución de instancia, que como se ha dicho debe ser íntegramente confirmada.

SEPTIMO.- Desestimándose el presente recurso de apelación procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación, deviene necesario jurídicamente dictar la siguiente.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. Pérez González, en nombre y representación de D. Isidro y Dª. Marí Juana , contra el auto de fecha 30 de octubre de dos mil diecisiete , dictado en el procedimiento de ejecución seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número cinco de Alcobendas, bajo el cardinal 352/2014, debemos confirmar y confirmamos la citada resolución, imponiendo expresamente las costas de esta alzada a la parte apelante.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Así, por este auto, del que se unirá certificación literal al Rollo de Sala Nº 74/2018, lo acuerdan, mandan y firman los/as Ilmos./as. Sres./as. Magistrados arriba reseñados.