Auto CIVIL Nº 192/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 640/2010 de 09 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8MADRIDAUTO: 00192/2012
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE MADRID
Sección 8 ª
1420A
FERRAZ, 41
N.I.G. 28000 1 7010343 /2010
RECURSO DE APELACION 640 /2010
Proc. Origen: EJECUCION DE TITULOS JUDICIALES 232 /2008
Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 32 de MADRID
De: ALTAIR SEVEN S.L.
Procurador: ELENA PUIG TUREGANO
Contra: Sixto , Sonia
Procurador: LYDIA LEIVA CAVERO
Ponente : ILMA. SRA. Dª MARÍA PILAR GONZÁLVEZ VICENTE
AUTO Nº 192/2012
Magistradas:
ILMA. SRA. Dª CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ
ILMA. SRA. Dª MARÍA PILAR GONZÁLVEZ VICENTE
ILMA. SRA. Dª MARÍA VICTORIA SALCEDO RUÍZ
En Madrid, a nueve de julio de dos mil doce. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid,
compuesta por las Sras. Magistradas expresadas al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre,
Ejecución de Títulos Judiciales, número 232/2008 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número
32 de Madrid, seguidos entre partes, de una como demandada-apelante, la mercantil ALTAIR SEVEN, S.L.,
representada por la Procuradora Dña. Elena Puig Turégano, y de otra, como demandantes-apelados, D. Sixto
, Y DÑA. Sonia , representados por la procuradora Dña. Lydia Leiva Cavero.
VISTO, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA PILAR GONZÁLVEZ VICENTE.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 32 de Madrid, en fecha veintinueve de abril de dos mil nueve, se dictó Auto , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Desestimar los recursos de reposición interpuestos por la Procuradora doña Lydia Leiva Cavero en representación de doña Sonia y de don Sixto y por la Procuradora doña Elena Puig Turégano en representación de Altair Seven, S.L. contra la providencia de fecha 24 de marzo de 2009 y, en consecuencia, se mantiene en todos sus extremos lo acordado en la misma, con imposición a cada recurrente de las costas causadas con su recurso.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 31 de mayo de 2012.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales, excepto el plazo para señalar y dictar resolución por el número de asuntos pendientes.

Fundamentos

La Sala acepta y da por reproducidos los Hechos y Fundamentos de Derecho del Auto de instancia, en los términos de la presente resolución.


PRIMERO.- 1.- Ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 32 de Madrid, por la representación de D. Sixto y D. Sonia se presentó demanda ejecutiva de la Sentencia de 27 de noviembre de 2007 y Auto de Aclaración de fecha 3 de enero de 2008, recaída en los autos 533/2007, contra la que se interpuso recurso de apelación que fue estimado parcialmente por Sentencia de la Audiencia Provincial de fecha 20 de marzo de 2009, no dando lugar a la indemnización por daños y perjuicios, manteniéndose los restantes pronunciamientos, dictándose Auto en el procedimiento de ejecución de títulos judiciales n.º 232/2008, de fecha 20 de febrero de 2008 acordando despachar la ejecución provisional solicitada por los ejecutantes por importe de 81.790,99 # de principal e intereses ordinarios y moratorios vencidos más otros 24.000,00 # fijados prudencialmente para intereses y costas de la ejecución 2.- En la ejecución del anterior Auto, con fecha 29 de abril de 2009 se dicta Auto, confirmando la Providencia de 24 de marzo de 2009, que había sido recurrida por ambas partes, manteniendo la cantidad de 22.670,17 # el coste estimado de las obras conforme resulta del Informe pericial del arquitecto D. Pedro Antonio , frente a la pretensión de los ejecutantes de incluir 3.598,21 euros a dicho coste y de la entidad ejecutada de de eximirse de toda responsabilidad o de limitarla a la módica suma de 2.658,65 #.

3.- Contra el citado Auto, de 29 de abril de 2009 , se presenta recurso de apelación, por la representación procesal de ALTAIR, S. L. en base a los siguientes motivos, primero ser la resolución carente de motivación, segundo incluir el dictamen de obras no incluidas en el titulo ejecutivo que han sido valoradas judicialmente, tercero y siguientes error en la valoración de la prueba en relación con la construcción del nuevo muro, cuarto de la altura de la valla metálica, quinto respecto del relleno y compactación de tierras, sexto en la plantación de arizónicas, árboles y césped, termina solicitando que se dicte resolución declarando que las obras se han realizado correctamente, o subsidiariamente aprobando el importe total de las obras no realizadas y ejecutadas defectuosamente en la cantidad de 2.658,65 # 4.- Por la representación procesal de la parte ejecutante se formula oposición al recurso de apelación y se presenta impugnación, por la no inclusión de determinadas partidas, por valor de 7.008,00 #, solicitando se incluya su importe.



SEGUNDO.- 1.- En la sentencia de la que deriva la presente ejecución se condenaba a la entidad demandada ALTAIR SEVEN SL. entre otras medidas a restituir al estado original la finca registrad nº NUM000 , que corresponde a la parcela sita en el n.º NUM001 de la c/ DIRECCION000 de Madrid, sita en la URBANIZACIÓN000 de Caravaca, realizando a su costa las obras del informe pericial del arquitecto D. Simón , consistentes en: 1º en realizar la completa y definitiva retención del terreno mediante la finalización de los muros de contención de hormigón armado, 2º rellenar y compactar el terreno del trasdós del muro, 3º reparar las instalaciones deterioradas, 4º replantar el césped, seto y árboles perdidos, 5º reponer la valla del cerramiento, 6º en la zona de la rampa del garaje deberá picar las grietas del muro colocando grapas de acero para unir los dos bordes de la misma y sellar la grieta con mortero de cemento y arena, 7º revestir la zona afectada con un enfoscado a la tirolesa igual al existente, pintando la totalidad del paño, 8º sustituir la rejilla del sumidero por otra de mayor dimensión, concretando que la ejecución deberá atenerse a los trabajos concretados en el apartado 'valoración de los trabajos del informe', tales trabajos deberán realizarse en el plazo de dos meses y de no hacerlo los demandantes podrán pedir que los realice un tercero a su costa reclamar el resarcimiento de daños y perjuicios.

Por Auto de 20 de febrero de 2008 se despacha ejecución de la citada sentencia. Tras diversos escritos cruzados de las partes, donde se ponen de manifiesto las diferencias existentes, se designa perito para la ejecución a D. Pedro Antonio , ratificando el Informe de 24 de marzo de 2009, constando las aclaraciones en el soporte audiovisual, se celebra una comparecencia en el Juzgado el mismo día 24, acordando el juez de instancia que las obras no realizadas o mal ejecutadas ascienden a 22.670,17 #, recurrida la providencia da lugar al Auto de 29 de abril de 2009 , objeto de la apelación.

2.- El recurrente impugna: 1º) En primer lugar que la resolución está carente de motivación, limitándose a decir que se ha valorado el informe pericial conforme a las reglas de la sana crítica, sin entrar en las valoraciones concretas o resolver las discrepancias existentes, vulnerando el art. 208 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La parte ejecutada y apelada se opone de conformidad con lo dispuesto en art. 348 de la misma Ley procesal .

El Auto recurrido valora el Informe Pericial, del arquitecto D. Pedro Antonio , cuyo informe consta en autos, folios 248 a 258, que ha sido ratificado el 24 de marzo de 2009, constando las aclaraciones solicitadas por las partes en el soporte audiovisual, conforme a las reglas de la sana crítica, siendo una prueba de apreciación libre, valorable por el Juzgador según su prudente arbitrio; de cuyo estudio y valoración no se aprecia que la decisión judicial sea contraria a la racionalidad.

Teniendo en cuenta que el Auto se remite al Informe Pericial, que de manera técnica y completa especifica todas las partidas, concluyendo las obras que no han sido realizadas o las que no lo han sido correctamente, no puede considerarse que exista falta de motivación en la resolución recurrida, que aun de modo somero da respuesta a las peticiones de las partes, ya que no existe norma alguna en las leyes de enjuiciamiento que imponga 'a priori' una determinada extensión o un cierto modo de razonar bastando con que la motivación sea suficiente, concepto jurídico este indeterminado que lleva de la mano a cada caso concreto en función de su importancia y de las cuestiones que plantee, siendo una de las finalidades de la adecuada motivación las de garantizar la posibilidad de control de la sentencia por los Tribunales superiores, lo que llevado a la naturaleza y contenido de la resolución apelada, viene a confirmar que no nos encontramos ante un supuesto de falta de motivación sino de discrepancia con su resultado, por lo que el motivo debe de ser desestimado.

2º) La entidad recurrente considera que en el Informe pericial se han valorado obras no incluidas en el titulo ejecutivo, y como piensa que ha hecho todo lo que exige la sentencia no se explica la cantidad resultante.

La ejecutada recurrente no concreta ni una sola de las citadas obras que hubieran sido valoradas en el Informe pericial y no estuvieran incluidas en el título ejecutivo por lo que es difícil darle una respuesta, por lo que debe desestimarse el motivo alegado.

3º).- La tercera alegación está referida a la construcción del muro, aunque en el enunciado del motivo solo se hace la referencia al muro, está referido tanto al muro como a la valla metálica o de cerramiento, entendiendo que a ello no obliga la Sentencia que se ejecuta, al motivo se oponen los ejecutantes apelados rechazándolo en su integridad.

Partiendo del título que se ejecuta y como consta en la Sentencia se condena a la demandada a realizar 'la completa y definitiva retención del terreno mediante la finalización de los muros de contención de hormigón armado, y a rellenar', 'a compactar el terreno del trasdós del muro', y 'a reponer la valla del cerramiento'.

Se han de concretar los siguientes hechos: La causa que originó el presente procedimiento fue un desprendimiento del terreno en la finca de los ejecutantes provocado por las obras realizadas por la demandada ejecutada, por lo que es totalmente necesario y así lo acordó la sentencia la construcción del muro para la contención de las tierras.

El muro que se ha construido por la ejecutada para la finalidad acordada en la sentencia, sin que conste ninguna objeción del perito en su informe. En cuanto al muro la parte ejecutante en su escrito de 17 de septiembre de 2008, señalando las obras que no se han realizado o que considera defectuosas nada exige en cuanto al muro que se ha construido. Los ejecutantes dieron su conformidad a la construcción de un muro encofrado a una cara y no a dos caras como lo han construido.

En la actualidad la valla metálica está atornillada al muro, lo que tampoco fue objeto de debate ni de ninguna petición por los ejecutantes, hasta tener el Informe del arquitecto Sr. Pedro Antonio .

En el citado informe se valora la construcción de un nuevo muro paralelo al ya ejecutado para que la valla metálica en lugar de estar atornillada sea recibida en el muro de hormigón.

El propio perito no considera necesario la construcción de un nuevo muro, pero manifiesta 'habida cuenta la situación entre las partes considera mejor que cada parte tuviera un muro'.

En el informe del perito en la página 5 se hace constar 'En cualquier caso para la correcta instalación del cerramiento metálico que se exige en el informe ( Simón ) del arquitecto sería necesario la construcción de otro muro paralelo al de hormigón de la finca inferior o al menos, la construcción de mochetas de apoyo para los postes de la finca superior' Se presupuesta por el perito en el partida 6º del capítulo 2º.

En el Informe de D. Simón del año 2007, obrante en autos folios 100 a 111, al que hace referencia la Sentencia para la ejecución, en el folio 109, se da el presupuesto de 'relleno y compactado de tierras... en tongadas de 30 cm. de espesor... de 2.844,00 #, y del cercado con enrejado metálico galvanizado en caliente de malla trama 40/14 de 2 m de altura y postes de tubo de acero galvanizado... incluso recibido con mortero de cemento... , en 1.151,80 #'.

Valorada toda la prueba obrante, no se puede estimar que la Sentencia obligue a la construcción de un nuevo muro para recibir la valla metálica, por lo que teniendo en cuenta que el propio perito en la ejecución da la alternativa para la instalación de los postes y la valla metálica de que se realicen con mochetas de apoyo, para los postes de la finca superior, solución de menor presupuesto, no se estima ajustado al título ejecutivo ni necesaria la construcción de un nuevo muro, estimándose en este punto el motivo del recurrente, en consecuencia se deben de excluir las partidas del presupuesto relativas al nuevo muro de convención por un importe total de 5.741,29 #, pero se han de hacer las correspondientes mochetas de apoyo sobre el terreno directamente para soporte en la finca posterior.

4º).- El siguiente motivo de apelación, está referido a la altura de la valla metálica, considerando el recurrente que las que se han colocado tiene aproximadamente 1,70 m para ser de la misma altura que las existentes en el tramo contiguo del lindero, y que en su factura consta 'postes de 2 m', por lo que debe de excluirse esta partida del presupuesto, a lo que se opone la contraparte.

El motivo debe de ser desestimado, ya que no le corresponde a la parte decidir qué altura debe de poner en la valla, sino limitarse a cumplir lo acordado en la sentencia, conforme al Informe pericial de D. Simón , ciñéndose al mismo, por lo que la altura de la valla ha de ser de dos metros, como consta en el folio 109 de las actuaciones, ' cercado con enrejado metálico galvanizado en caliente de malla simple torsión, trama 40/14 de 2,00 m de altura y postes de tubo de acero galvanizados por inmersión, de 48 mm de diámetro y tomapuntas de tubo de acero galvanizado de 32 mm de diámetro, totalmente montada incluso recibido con mortero de cemento y arena de río #, tensores grupillas y accesorios '.

5º).- Se alega respecto del relleno y compacto de tierras en cuanto a su valoración que estos trabajos se han realizado y se han acreditado, oponiéndose la contraparte.

Lo cierto es que en el informe del perito Sr. Simón figura una referencia a 60m³ x 47,40 #/m³ (284) de relleno extendido y compactado de tierras, (folio 109) y en el informe del perito en ejecución figuran como m³ a compactar una longitud de 250,00 por una altura de 0,60 y da una cantidad de 150, por compactación de terreno a cielo abierto por medios mecánicos con aporte de tierras, (folio 255). La realidad es que el ejecutado no ha cumplido con lo acordado en el informe pericial, y se acredita con las fotografías y el informe pericial que se han producido nuevos daños, por lo que se ha de cumplir lo dispuesto en el Informe pericial en ejecución, del Arquitecto Sr. Pedro Antonio , que pese a ser unos metros más da un importe inferior al del informe pericial anterior. Por lo que el motivo debe de ser desestimado.

6º). Se combate la resolución recurrida por el recurrente en relación con la plantación de arizónicas, árboles y césped porque el perito no ha aclarado lo suficiente la cantidad de árboles ni la superficie de césped que señala, además de que no tiene conocimiento ni competencia para ello, y la ejecutante arrancó cipreses y césped teniendo que ser requerida por el Juzgado para que en lo sucesivo no se abstuviese de deshacer por su cuenta lo ejecutado, por lo que deben de ser excluidas de la valoración estas partidas. La parte apelada muestra su disconformidad cuando la propia parte en escrito de septiembre de 2008 ya puso de manifiesto en el Juzgado la falta de reparación de metros cuadrados en el jardín y de arizónicas.

El motivo ha de ser desestimado, pudo la parte solicitar cuantas aclaraciones interesara al perito sobre jardinería, o haber solicitado otra peritación, lo que no consta que lo hiciera, si pensaba que el perito no podía valorar esta partida. Además no acredita haber dado cumplimiento a la sentencia ni en el número de metros de césped, ni en la altura de las arizónicas que debía de instalar, siendo diferencia existente en el número de unidades y de precio irrelevante, teniendo en cuenta el tiempo transcurrido entre uno y otro informe, y que la parte ejecutada pudo realizar voluntariamente lo obligado en sentencia, cosa que sin duda no ha hecho, por lo que el motivo debe de ser desestimado.

3.- Por la parte ejecutante se impugna el recurso de apelación, concretamente por la no inclusión de tres partidas: 1) Partida relativa a reparación de jardín con extendido compactado de tierras, desbroce, roturación, suministro y extendido de tierra vegetal, césped semillado, hasta la primera siega.

El perito elevó en la vista el precio de esta partida de 2,78 euros/metro a 9,00 euros/metro, precio más acorde con el mercado ante la factura presentada por la propia ejecutada, sin que se haya modificado el precio del informe pericial.

Motivo que no puede estimarse ya que el propio perito no modifica el precio de la partida aunque reconoció que 'era posible' refiriéndose a otro precio.

2) En relación con los árboles que se han de plantar se ha de estar a lo acordado en Sentencia elevándolo a 25, entendiendo que lo hace en el acto de la vista, la contraparte se opone, recordando que se plantaron y fueron arrancadas.

Visionado la comparecencia del perito y sus aclaraciones, así como el incidente, que dio lugar a la providencia del Juzgado requiriendo a la ejecutante a no resolver sobre la ejecución, se considera que se debe de estar al Informe pericial, sin dar lugar a la modificación interesada.

3) Igual suerte desestimatoria ha de correr la impugnación relativa a que se incluyan dos aspersores, por valor de 125 euros, ya que no queda claro que el Perito los estime necesarios y sobre su valor se limitó a manifestar que podría ascender a la cantidad reclamada.



TERCERO.- Costas de esta alzada.- Estimándose parcialmente el recurso no procede hacer imposición de costas en esta instancia, al amparo del artículo 398.2 en relación con el 394.2 de la L.E.C .

Se mantienen las costas de la primera instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA : Que estimando en parte el recurso interpuesto por la representación procesal de ALTAIR SEVEN S. L.

contra el Auto de 20 de febrero de 2008 , del Juzgado de Primera Instancia nº 32 de Madrid , que se mantiene excepto en que no se estima ajustado al título ejecutivo ni necesaria la construcción de un nuevo muro, y para la correcta instalación del cerramiento metálico y postes se han de hacer con las correspondientes mochetas de apoyo sobre el terreno directamente para soporte en la finca posterior como consta en el Informe pericial del Sr. Pedro Antonio , sin hacer imposición de costas en esta alzada.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario ni extraordinario alguno de acuerdo con el artículo 477 de la LEC .

Así por este nuestro Auto, del que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.