Auto CIVIL Nº 192/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 281/2018 de 30 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL nº 281/18

AUTO 192/2019

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. MANUEL ESPINOSA LABELLA

MAGISTRADOS:

D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE

Dª. MARIA DEL MAR GUILLEN SOCIAS

En la Ciudad de Almería a 30 de abril de 2019.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación, Rollo nº 281/18, los autos de EJECUCION HIPOTECARIA, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Roquetas de Mar, seguidos con el nº 987/12, en los que aparece como ejecutante apelante la entidad CAIXABANK, SA, representada por la Procuradora Dª. Ana Baeza Cano dirigida por el Letrado D. Manuel González Medina y como ejecutados apelados D. Aurelio y Dª. Rosaura, representados por la Procuradora Dª. María Dolores Fuentes Mullor y dirigidos por el Letrado D. Jesús Pérez Sanz.

SEGUNDO.- Por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Roquetas de Mar, en el referido procedimiento, se dictó Auto con fecha 7 de septiembre de 2017, cuya parte dispositiva establece:

'SE DECLARA LA NULIDAD, por abusiva, de la cláusula financiera SÉPTIMA del contrato ESCRITURA PÚBLICA OTORGADA CON FECHA 30 DE JUNIO DE 2006 Y 12 DE AGOSTO DE 2008, por la que se establece, a favor de la entidad de crédito, la facultad de dar por vencido anticipadamente el contrato por falta de pago de cualesquiera de las cuotas de amortización del préstamo con garantía hipotecaria y, en su virtud, DEBO ACORDAR Y ACUERDO el SOBRESEIMIENTO de la presente ejecución..' (sic).

TERCERO.- Contra la referida resolución y por la representación procesal de la parte ejecutante se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicitó se dicte nueva resolución que acuerde la continuación de la ejecución instada, y ello por las razones expuestas en el mencionado escrito.

CUARTO.-El recurso deducido fue admitido en ambos efectos, previo emplazamiento de las partes, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia, señalándose para deliberación, votación y resolución el pasado 30 de abril de 2019.

QUINTO.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Laureano Martínez Clemente.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de instancia, en la presente la ejecución hipotecaria, dicto Auto de fecha 30 de abril de 2017, por el que, evacuado el incidente extraordinario de oposición a la ejecución hipotecaria de conformidad con la DT 4º, ley 1/2013 de 14 de mayo, acuerda el sobreseimiento de la ejecución sobre la base de que se aprecia abusividad en la cláusula séptima, causa de vencimiento anticipado por la entidad de crédito, por lo que existe óbice procesal que impide la ejecución en los términos interesados por la entidad ejecutante. Frente a esta resolución se alza la demandante de ejecución alegando tres motivos de impugnación, nulidad del auto por indefensión por vulneración de la tutela judicial efectiva, nulidad por haber precluido el plazo la declaración de abusividad e infracción del instituto de la cosa juzgada y legalidad del vencimiento por existir mas de tres cuotas impagadas de conformidad con el art. 693 de la LEC.

Es cierto que la materia que nos ocupa ha sufrido, en virtud de las distintas sentencias recaídas, tanto en el TJUE como en el TS, una importante variación de los tribunales, potenciando la actuación de oficio del Juez civil que no solo puede sino que debe actuar ante las situaciones de abuso en la contratación en masa, cuando esto provoque perjuicios evidentes en el consumidor. La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 14 de junio de 2012, permite que el Juez Nacional aprecie de oficio el carácter abusivo para el consumidor de las cláusulas contenidas en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, aunque este nada haya alegado o ni siquiera se haya personado en el procedimiento, dando lugar a la nulidad de la misma y su no aplicación, sin que el Juez pueda integrar el contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva. Con posterioridad a esta sentencia se ha promulgado la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social con la finalidad expresa de adecuar el derecho interno a la Directiva 93/13/CEE y a las consideraciones efectuadas por la sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2013, según la cual el artículo 3, apartado 1 de la citada Directiva ' debe interpretarse en el sentido de que el concepto desequilibrio importante en detrimento de consumidor debe apreciarse mediante un análisis de las normas nacionales aplicables a falta de acuerdo entre las partes, para determinar así -y, en su caso, en qué medida -el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el derecho nacional vigente'. La Ley 1/2013 ha modificado con carácter general la Ley de Enjuiciamiento Civil, siendo aplicable a todo procedimiento de ejecución de título no judicial, no hay que olvidar que las normas contenidas en el Capítulo III del título III del Libro III, relativas al despacho de ejecución, son aplicables a todos los procesos de esa naturaleza, incluido el hipotecario, añadiendo al art. 552 de la LEC un segundo párrafo que da cobertura legal en nuestra ley rituaria al control de oficio del posible carácter abusivo de una cláusula de las contenidas en el titulo, se ha modificado el art. 557 añadiendo como causa de oposición a la ejecución fundada en títulos no judiciales ni arbitrales, estableciendo come tal: ' Que el titulo contenga cláusulas abusivas', y además, se añade un punto 3.ª al apartado 1 del artículo 561, que queda redactado del siguiente modo: ' Cuando se aprecie el carácter abusivo de una o varias cláusulas, el auto que se dicte determinará las consecuencias de tal carácter, decretando bien la improcedencia de la ejecución, bien despachando la misma sin aplicación de aquéllas consideradas abusivas', y en relación a las particularidades de la Ejecución Hipotecaria, el art. 695.1.4º: 'El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible', y el párrafo segundo del apartado tercero: ' De estimarse la causa 4ª, se acordará el sobreseimiento de la ejecución cuando la cláusula contractual fundamente la ejecución. En otro caso, se continuará la ejecución con la inaplicación de la cláusula abusiva.'.

Sentado lo anterior, conviene precisar el iter producido en estos autos, el préstamo hipotecario fue suscrito el 12 de agosto de 2008, por impago de las cuotas el 22 de mayo de 2012 se cerro la cuenta, el 21 de septiembre de 2012 se presento la demanda de ejecución hipotecaria, por el Juzgado de resolvió el incidente del art. 552.1 de la LEC en fecha 14 de julio de 2015, que fue unicamente planteado por los intereses de demora, por el Juzgado se dicto auto despachando ejecución en fecha 18 de febrero de 2014. El procedimiento de ejecución siguió habiendo comparecido el ejecutado solicitando nulidad de actuaciones que fue desestimada, se convoca la subasta por Decreto de 6 de febrero de 2017, celebrada la subasta y declarada desierta de conformidad con el art. 671 de la LEC, la ejecutante intereso la adjudicación. En fecha 2 de marzo de 2017 se tuvo pro presentado escrito de los ejecutados de fecha 14 de febrero del mismo año interesando la nulidad por abusividad, entre otras, de la clausula séptima del vencimiento anticipado. El juzgado dicto con fecha 7 de septiembre de 2017 Auto declarando la abusividad de la clausula de vencimiento anticipado, acordando el sobreseimiento al amparo del art. 695 de la LEC, esta resolución es la que nos ocupa en esta alzada.

SEGUNDO.-En cuanto a la preclusión o extemporaneidad de la posibilidad de declarar la nulidad por abusividad de la clausula y el efecto de cosa juzgada, parece olvidar el recurrente que la Ley 1/2013, de 14 de mayo, entro en vigor el día de su publicación en el BOE, es decir al día siguiente, 15 de mayo, la DT cuarta dispone: ' 1. La modificaciones de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , introducidas por la presente Ley serán de aplicación a los procesos de ejecución iniciados a su entrada en vigor, únicamente respecto a aquellas actuaciones ejecutivas pendientes de realizar. 2. En todo caso, en los procedimientos ejecutivos en curso a la entrada en vigor de esta Ley en los que haya transcurrido el periodo de oposición de diez días previsto en el art. 556.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las partes ejecutadas dispondrán de un plazo preclusivo de un mes para formular un incidente extraordinario de oposición basado en la existencia de las nuevas causas de oposición previstas en el apartado 7ª del art. 557.1 y 4ª del art. 695.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El plazo preclusivo de un mes se computará desde el día siguiente a la entrada en vigor de esta Ley y la formulación de las partes del incidente de oposición tendrá como efecto la suspensión del curso del proceso hasta la resolución del incidente, conforme a lo previsto en los arts. 558 y siguientes y 695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Esta Disposición transitoria se aplicará a todo procedimiento ejecutivo que no haya culminado con la puesta en posesión del inmueble al adquirente conforme a lo previsto en el art. 675 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . 3. Asimismo, en los procedimientos ejecutivos en curso en los que, a la entrada en vigor de esta Ley, ya se haya iniciado el periodo de oposición de diez días previsto en el art. 556.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las partes ejecutadas dispondrán del mismo plazo preclusivo de un mes previsto en el apartado anterior para formular oposición basada en la existencia de cualesquiera causas de oposición previstas en los arts. 557 y 695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . 4. La publicidad de la presente Disposición tendrá el carácter de comunicación plena y válida a los efectos de notificación y cómputo de los plazos previstos en los apartados 2 y 3 de este articulo, no siendo necesario en ningún caso dictar resolución expresa al efecto.'. El plazo de un mes para plantear el incidente extraordinario quedo sin efecto, por entre otras, STJUE de 26 de enero de 2017, cuando acuerda: 'Los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una disposición de Derecho nacional, como la disposición transitoria cuarta de la Ley 1/2013, de 14 de mayo , de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, que supedita el ejercicio por parte de los consumidores, frente a los cuales se ha iniciado un procedimiento de ejecución hipotecaria que no ha concluido antes de la entrada en vigor de la Ley de la que forma parte esa disposición, de su derecho a formular oposición a este procedimiento de ejecución basándose en el carácter supuestamente abusivo de cláusulas contractuales, a la observancia de un plazo preclusivo de un mes, computado a partir del día siguiente al de la publicación de esa Ley.'; es evidente que la posibilidad de plantear el incidente extraordinario no queda constreñido al plazo del mes, sino que se puede plantear por el ejecutado hasta que no culmine con la puesta en posesión del inmueble al adquirente. Así lo destaca el acuerdo de las Secciones Civiles de la AP de Valencia de 18 de junio de 2015 en cuanto al limite temporal tanto en el análisis de oficio como para plantear el incidente de clausulas abusivas: 'en tanto no haya culminado el proceso de ejecución con la puesta en posesión del adquirente del bien ejecutado conforme al artículo 675 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , esto es, hasta el momento del lanzamiento, conforme al criterio legal recogido en la Disposición Transitoria cuarta.2, párrafo tercero de la Ley 1/2013, de 14 de mayo , de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social.'. La remisión al criterio legal de dicha Disposición permite entender que es aplicable a los procesos judiciales de ejecución hipotecaria que se hubiesen iniciado antes de la entrada en vigor de la misma, en los que no se hubiese ejecutado el lanzamiento, en consonancia con lo dispuesto en la Disposición Transitoria 1ª de la Ley, pues con esas normas se trataba de hacer posible, en aquellos procedimientos ejecutivos en curso a la entrada en vigor de esa Ley en los que ya había transcurrido el período de oposición, que las partes ejecutadas dispusiesen de otro plazo para formular un incidente extraordinario basado en la existencia de las nuevas causas de oposición previstas en el apartado 7º del artículo 557.1 y 4º del artículo 695.1 de la LEC, esto es, las referidas a la existencia de cláusulas abusivas.

Como ocurre en el caso que nos ocupa, atendiendo a la fecha de presentación de la demanda ejecutiva por lo tanto anterior a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, antes el art. 695 de la LEC no contemplaba entre los motivos de oposición ' el carácter abusivo de una clausula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible', ya que fue introducido por esta, por lo que corresponde al juzgador la facultad de examinar la legalidad de la cláusula, sin que exista norma interna que limite la facultad de revisión de oficio de los actos contrarios al orden público que sean nulos de pleno derecho por contravención de una norma imperativa. En el presente caso, cuando ante el órgano de primera instancia se plantea la abusividad del vencimiento, no ha existido ni planteamiento ni resolución expresa sobre la posible abusividad de la estipulación sobre vencimiento anticipado, es decir ni hay cosa juzgada ni esta vinculado por una declaración anterior y por supuesto puede actuar de oficio, por lo que podía la Juez 'a quo' examinarla y llegar a la conclusión expuesta, tampoco hay preclusión ni cosa juzgada.

En apoyo de lo expuesto la importante STJUE de 30 de mayo de 2013, cuya parte dispositiva establece: ' 1) La Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que, cuando un tribunal nacional, que conoce en apelación de un litigio sobre la validez de cláusulas incluidas en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor sobre la base de un formulario redactado previamente por ese profesional, está facultado según las reglas procesales internas para apreciar cualquier causa de nulidad que derive con claridad de los elementos presentados en primera instancia, y para recalificar en su caso, en función de los hechos acreditados, el fundamento jurídico invocado para sustentar la invalidez de esas cláusulas, debe apreciar, de oficio o previa recalificación del fundamento jurídico de la demanda, el carácter abusivo de las referidas cláusulas a la luz de los criterios de dicha Directiva. 2) El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que el juez nacional que constate el carácter abusivo de una cláusula contractual está obligado, sin esperar a que el consumidor formule una solicitud a ese efecto, a deducir todas las consecuencias que según el Derecho nacional nacen de esa constatación, para cerciorarse de que el consumidor no quede vinculado por esa cláusula, por un lado, y por otro debe apreciar, en principio según criterios objetivos, si el contrato afectado puede subsistir sin esa cláusula. 3) La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que el tribunal nacional que haya constatado de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual debe aplicar en cuanto sea posible sus reglas procesales internas de modo que se deduzcan todas las consecuencias que, según el Derecho interno, nacen de la constatación del carácter abusivo de la referida cláusula, para cerciorarse de que el consumidor no queda vinculado por ésta.'.

TERCERO.-Sobre la abusividad de la clausula y el impago de mas tres cuotas, la estipulación séptima de la escritura de préstamo de garantía hipotecaria de 30 de junio de 2006, a la que remite la séptima de la escritura de 12 de agosto de 2008, es del siguiente tenor literal: ' No obstante el plazo de duración pactado, el préstamo se considerara vencido y consiguientemente resuelto, pudiendo exigirse el pago inmediato del capital adeudado, d ellos intereses devengados, e incluso los de mora que se devenguen, en los casos siguientes: a) Por falta de pago de cualquiera de las cuotas de amortización o intereses, o las del periodo de carencia si lo hubiera, incluyendo todos los conceptos que la integran'. Es evidente que estamos ante una cláusula de vencimiento anticipado que fundamente la ejecución, y en lo que aquí interesa el impago de una sola de las cuotas permite declarar vencido el préstamo y exigir por el prestamista la totalidad del mismo, perdiendo el prestatario el beneficio del plazo pactado.

Dicho esto, señalar que el tenor literal del art. 695 de la LEC, delimita claramente cuales son aquellas cláusulas que pueden ser objeto de un control de abusividad cuya apreciación permita sobreseer la ejecución, solo las que fundamenten la ejecución o que determinen la cantidad exigible, sobre las otras que no reúnan esta condición se dejaría de aplicar la cláusula si se aprecia abusividad pero continuaría la ejecución. Consecuentemente, sólo el carácter abusivo de las cláusulas contractuales anteriormente referidas puede ser objeto de examen y valoración en el incidente de oposición suscitado; quedando, consecuentemente, excluidas del ámbito objetivo de dicho incidente, sin perjuicio de las acciones que, en su caso, puedan hacer valer los ejecutados, a través del correspondiente proceso declarativo, conforme a lo prevenido por el artículo 698 de la LEC, siendo indiscutible que la cláusula de vencimiento anticipado fundamenta la ejecución.

Respecto de la validez de la cláusula de vencimiento anticipado en un contrato de préstamo, hemos de indicar que, considerada en abstracto, no es nula, puesto que deriva de la facultad resolutoria del contrato ante el incumplimiento ( STS de 17-2-2011). Ahora bien, ello no es obstáculo para que pueda apreciarse que la concreta cláusula de vencimiento anticipado plasmada en un contrato resulta abusiva atendiendo a su formulación, como estimamos concurre en el presente caso.

Dejando sentado la posibilidad de actuar de oficio el órgano que conoce de esta alzada, nos centraremos en la nulidad por abusiva de la cláusula de vencimiento anticipado y la consecuencia de tal pronunciamiento, que ya adelantamos debe ser el sobreseimiento de la ejecución, tal y como acuerda el órgano de instancia.

El Código Civil en el art. 1125 dispone que las obligaciones para cuyo cumplimiento se haya señalado un día cierto solo serán exigibles cuando el día llegue, a sensu contrario habrá que colegir, que no puede el acreedor exigir el cumplimiento de estas obligaciones antes de que llegue el día pactado. Si bien el deudor perderá el derecho al plazo, art. 1129 del Cc: ' Perderá el deudor todo derecho a utilizar el plazo: 1º. Cuando, después de contraída la obligación, resulte insolvente, salvo que garantice la deuda; 2º. Cuando no otorgue al acreedor las garantías a que estuviese comprometido; 3º Cuando por actos propios hubiese disminuido aquellas garantías después de establecidas, y cuando por caso fortuito desaparecieran, a menos que sean inmediatamente sustituidas por otras nuevas e igualmente seguras.'. Al concurrir cualquiera de estos supuestos el deudor pierde el derecho al plazo, pudiendo el acreedor exigir el cumplimiento. El pacto de vencimiento anticipado es valido y eficaz conforme al art. 1255 del Cc, estas cláusulas tienen amparo legal ( art. 9 de la Ley 7/1995, de 23 marzo, del Crédito al Consumo y 10 de la Ley 28/1998, de 13 julio, de Venta a Plazos de Bienes Muebles), y así ha sido admitido por el Tribunal Supremo ( SSTS de 3 de junio de 2008 y 1124/2008 -Sala de lo Civil, Sección 1-, de 12 diciembre y las que en ella se citan). No se alberga duda la validez de las referidas cláusulas cuando estamos ante deudor beneficiado con el plazo que no es un consumidor ni un usuario, el prestatario es una sociedad mercantil o una persona física que destina la suma de dinero prestada a su actividad profesional, comercial o industrial. Lo que se plantea es si las cláusulas contractuales de vencimiento anticipado son válidas y eficaces, cuando el deudor beneficiado con el plazo es un consumidor o usuario, en los términos en que esta redactada en contrato de préstamo. En el asunto que nos ocupa no se discute, aceptándose la cualidad de consumidor del ejecutado.

CUARTO.-Pues bien, de la lectura de esta cláusula se desprende que en la misma no se atempera el vencimiento anticipado a un impago o incumplimiento grave, propio de toda resolución, ni a la duración del préstamo. Tampoco se fijan los supuestos concretos del mismo (impago de un determinado número de cuotas) requisitos que estima necesarios la sentencia del TSJUE del 14 de marzo de 2013, que abordó esta cuestión, en la que concretan los parámetros a los que el Juez nacional debe acogerse: ' En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo.'.

El pago de las cuotas de amortización constituye la obligación esencial del deudor en el contrato de préstamo, por lo que su incumplimiento, en genérico, recae sobre una prestación esencial, sin embargo, la estipulación no se limita a establecer la facultad exclusivamente para los casos de incumplimiento suficientemente grave con respecto a la duración y la cuantía. Simplemente faculta para resolver anticipadamente por el mero impago de un recibo mensual sin distinguir si el impago es meramente puntual o es reiterado (o si son impagadas cuotas iniciales o cuotas finales o muy avanzada la vida del préstamo). La falta de discriminación de la cláusula, su genérico contenido sin atender si el incumplimiento es grave en atención a la cuantía y duración del préstamo, se advierte como manifiestamente desproporcionado y, en consecuencia, abusivo según lo dispuesto en el artículo 85.4, 87 y 88 del Real Decreto Legislativo 1/2007 y en el artículo 3 de la Directiva 93/13, lo que determina su nulidad por abusividad.

Nulidad de la cláusula que ha de apreciarse con independencia del uso que de ella se haga, es decir, que no cabe afirmar que la cláusula es nula, porque se vincula el vencimiento anticipado a cualquier incumplimiento y, al mismo tiempo, no apreciar tal nulidad porque el Banco, para decretar el vencimiento anticipado, ha acumulado diversos impagos, puesto que como ha manifestado el TSJUE, cuando una cláusula es nula, no procede atemperar o moderar sus consecuencias, sino tenerla por no puesta. Así, el TSJUE en la sentencia del 14 de junio de 2012, nos dice: ' El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva.'. Por lo tanto, debemos concluir que la cláusula, en su redacción, es nula, porque no fija un incumplimiento proporcional, sino un mero retraso en el impago de una cuota, de modo completamente indeterminado y al criterio exclusivo del Banco.

QUINTO.-Conforme a lo expuesto, esta Sala acoge la importante STJUE de 26 de enero de 2017, que determino un cambio de criterio en orden a los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, que no puede ser otro que el sobreseimiento de la ejecución ( art. 695.3 párrafo segundo de la LEC), dados los términos de su redacción, solo un plazo, y sin que limite las consecuencias el hecho de que haya incumplido mas plazos, motivando la resolución recaída en esta sala en el RAC 281/15, de fecha 14-2-2017, acogiendo la referida STJUE, que reitera la doctrina establecida en su Sentencia de 14 de marzo de 2013 (asunto Aziz, C-415/11) que para la apreciación del eventual carácter abusivo de una cláusula relativa al vencimiento anticipado por incumplimiento de las obligaciones del deudor durante un periodo limitado, el tribunal nacional ha de examinar los siguientes extremos: 1.- Si la facultad que se concede al profesional de declarar el vencimiento anticipado de la totalidad del préstamo está supeditada al incumplimiento por parte del consumidor de una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate. 2.- Si esa facultad está prevista para los casos en los que tal incumplimiento tiene carácter suficientemente grave en relación con la duración y la cuantía del préstamo. 3.- Si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas generales aplicables en la materia en ausencia de estipulaciones contractuales específicas. 4.- Si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo. Asimismo, la reseñada Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 26 de enero de 2017, viene a precisar que la comprobación de tales extremos ha de realizarse tomando en consideración la cláusula cuestionada de manera abstracta, sin tener en cuenta la aplicación efectuada de la cláusula en concreto, pues 'es preciso recordar que resulta de la redacción del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 que el juez nacional está obligado únicamente a dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva para que no surta efectos vinculantes respecto del consumidor, sin que esté facultado para variar su contenido'. Esta doctrina jurisprudencial vincula imperativamente al Tribunal, por virtud de lo establecido por el art. 4 bis de la LOPJ.

Conforme a lo expuesto y resumiendo nuestra postura, destacar lo siguiente: a) que la cláusula de vencimiento anticipado incluida en el contrato objeto de litis permite a la entidad financiera prestamista resolver anticipadamente el contrato de préstamo por el incumplimiento de cualquiera de las obligaciones de pago derivadas de este contrato; b) que, por tanto, la facultad reconocida al Banco prestamista, no se supedita al incumplimiento de la obligación principal y esencial asumida por los prestatarios, que no es otra que la de pagar a su vencimiento las cuotas de amortización de capital e intereses convenidas; c) que la facultad reconocida a la entidad financiera prestamista en el contrato litigioso no contempla, en absoluto, la gravedad del incumplimiento en relación con la duración y la cuantía del préstamo; d) que la amplitud de la facultad reconocida al empresario o profesional en la cláusula cuestionada, resulta excepcional, con respecto a las normas generales aplicables en la materia, en ausencia de estipulaciones contractuales específicas; pues, conforme a lo prevenido por el art. 1124 del Código Civil, no todo incumplimiento es susceptible de determinar la resolución del contrato, pues el incumplimiento que constituye el presupuesto para la resolución contractual ha de ser grave o sustancial y originar la frustración del fin del contrato, malogrando las legítimas aspiraciones de la contraparte; y e) que el ordenamiento jurídico interno no contempla, en el proceso de ejecución ordinaria, medio adecuado y eficaz alguno que permita al consumidor sujeto a la aplicación de la cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo.

Ha de afirmarse el carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado incluida en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria, que sirve de título ejecutivo fundamento de la ejecución. Esta declaración de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado que determina la total supresión de la misma -sin posibilidad de integración alguna, al resultar evidente que no se trata de una cláusula necesaria para la subsistencia del contrato, en beneficio del consumidor- priva de fundamento a la ejecución que, como se desprende de la demanda ejecutiva, se sustentaba, precisamente, en el ejercicio de la facultad resolutoria reconocida en la cláusula estimada abusiva; por lo que, conforme a lo prevenido por el art. 695 de la LEC, resulta procedente decretar el sobreseimiento de la ejecución.

SEXTO.-Por las razones apuntadas, de acuerdo con lo dispuesto en los art. 394 y 398 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, sin pronunciamiento respecto de las costas derivadas del recurso de la ejecutante que no ha sido acogido en esta alzada. Las costas en primera instancia no se imponen a ninguna de las partes, dado el cambio de criterio de esta Sala y la evidencia de que esta cuestión no es pacífica.

En virtud de lo expuesto

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que con DESESTIMACIÓNdel recurso de apelación deducido contra el Auto dictado el día 7 de septiembre de 2017, por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Roquetas de Mar, en el procedimiento de Ejecución Hipotecaria de que deriva la presente alzada, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla expresada resolución, todo ello sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas que se hubieren causado en ambas instancias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Así lo mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados anotados al margen. Doy fe.

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