Auto Civil Nº 193/2008, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 5, Rec 415/2008 de 05 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

A.P. de Alicante (5ª.) Rollo 415-A/08

A U T O NÚM. 193

Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Luis Ubeda Mulero

Magistrado: Dª. Visitación Pérez Serra

Magistrado: Dª. Mª Teresa Serra Abarca

En la ciudad de Alicante, a cinco de noviembre de dos mil ocho.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de juicio Ordinario seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Benidorm, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante D. Gregorio , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador D. José M. Gutiérrez Martín y dirigida por la Letrada Dª. Elena Pérez Alonso, y como apelada no opuesta la parte demandada ATRIUM BEACH, S.L., representada en la primera instancia por el Procurador D. Luis Roglá Benedito con la dirección de la Letrada Dª. Guiomar López Martín.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Benidorm en los referidos autos , tramitados con el núm. 846/07, se dictó Auto con fecha 4 de abril de 2008, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "1º DECLARO la falta de competencia objetiva de este juzgado para conocer de la demanda interpuesta por D. Gregorio contra ATRIUM BEACH S.L. y turnada a este Juzgado con fecha 28 de junio de 2007 por pertenecer el asunto al ámbito de los Juzgados de lo mercantil. 2º Líbrese testimonio de este auto para su incorporación a las actuaciones llevándose el original al Libro de Autos Definitivos y tomándose las notas pertinentes en los libros de registro."

SEGUNDO.- Contra dicha resolución, se preparó recurso de apelación por la parte actora en tiempo y forma, formalizándose en el plazo previsto. Fue admitido, dándose traslado a la parte contraria que ni se opuso al mismo ni impugnó la sentencia, y previo emplazamiento a las partes se elevaron los autos a este Tribunal, donde quedó formando el Rollo núm. 415-A/08, tramitándose el recurso en forma legal y en el que se señaló para la deliberación y votación el día 5 de noviembre de 2008 , en el que tuvo lugar al no considerarse necesaria la celebración de vista por este Tribunal.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO , siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Visitación Pérez Serra.

Fundamentos

PRIMERO.- La primera cuestión que ha de abordarse al resolver el recurso de apelación articulado por la parte actora contra el auto que declara la falta de competencia objetiva del Juzgado de Primera Instancia al que correspondió la demanda, es la solicitud de que se declare la nulidad de actuaciones.

Se sustenta tal pretensión en el incumplimiento por parte del juzgado de instancia de lo dispuesto en el artículo 48.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, según el cual "En los casos a que se refieren los apartados exteriores, el tribunal, antes de resolver , oirá a las partes y al Ministerio Fiscal por plazo común de diez días".

En el presente caso , se constata que al inicio de la audiencia previa se planteó por el Juez la falta de competencia del Juzgado por entender que al ejercitarse en la demanda con carácter principal acciones dimanantes de la Ley General de la Publicidad, su conocimiento estaba atribuido por el artículo 86 ter de la Ley Orgánica del Poder Judicial a los Juzgados de lo mercantil.

En ese mismo acto se oyó a ambas partes y se dictó in voce resolución declarando la falta de competencia del Juzgado, documentándose posteriormente en el auto de 1 de Abril de 2008, objeto del recurso de apelación, ya que desestimó el Juzgado el planteamiento del incidente de nulidad de actuaciones.

Se omiten en este caso, tanto el trámite de alegaciones escritas por plazo de 30 días, como la intervención del Ministerio Fiscal, por lo que procede, sin entrar a conocer del resto del recurso de apelación , ni por tanto de la cuestión de fondo que el mismo plantea, declarar la nulidad de lo actuado, retrotrayendo las actuaciones a fin de que se de cumplimiento a lo que establece el artículo 48.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEGUNDO.- No se hace declaración respecto a las costas causadas.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que estimando el recurso de apelación promovido contra el Auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Benidorm de fecha 4 de abril de 2008 en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos declarar y declaramos la NULIDAD DE LO ACTUADO a fin de que se oiga a las partes y se recabe el preceptivo informe del Ministerio Fiscal respecto de la competencia objetiva de dicho juzgado para conocer de la demanda articulada por D. Gregorio contra la mercantil Atrium Beach S.L., sin hacer declaración respecto a las costas causadas.

Notifíquese esta resolución en forma legal y , en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado , uniéndose otro al rollo de apelación.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Iltmos. Sres. expresados al margen. Doy fe.