Auto CIVIL Nº 195/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 495/2018 de 24 de Julio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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Recurso de apelación 495/2018 -E

Materia: Ejecuciones hipotecarias

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Sant Feliu de Llobregat

Procedimiento de origen:Ejecución hipotecaria 388/2016

Parte recurrente/Solicitante: GENCLAR ICAV ( sucesora procesal de BANCO MARE NOSTRUM, S.A.)

Procurador/a: Carles Badia Martinez

Abogado/a: BORJA FRAGUAS CANOVAS

Parte recurrida: Andrés, Lourdes

Procurador/a: Joanna Lagunowicz

Abogado/a: Guillermo Sánchez Lineros

AUTO Nº 195/2020

Magistrados:

Vicente Conca Perez Marta Dolores del Valle Garcia Mireia Rios Enrich

Barcelona, 24 de julio de 2020

Ponente:Vicente Conca Perez

Antecedentes

Primero. En fecha 19 de abril de 2018 se han recibido los autos de Ejecución hipotecaria 388/2016 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Sant Feliu de Llobregat a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Carles Badia Martinez, en nombre y representación de GENCLAR ICAV ( sucesora procesal de BANCO MARE NOSTRUM, S.A.) contra Auto - 12/09/2017 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Dª Joanna Lagunowicz, en nombre y representación de D. Andrés y D Lourdes.

Segundo. El contenido de la parte dispositiva del auto contra el que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'PARTE DISPOSITIVA:Acuerdodeclarar abusiva la cláusula de vencimiento anticipado contenida en el título ejecutivo, y en consecuencia, se acuerda el sobreseimiento de la ejecución.'

Tercero.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 16/07/2020.

Cuarto.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado D. Vicente Conca Perez .

Fundamentos

PRIMERO.- Posición de las partes, decisión del tribunal de primera instancia y recurso.

1.- La ejecutante, Banco Mare Nostrum SA (hoy Glencar Icav), insta ejecución hipotecaria frente a D. Andrés y Dª Lourdes en base al préstamo suscrito por las partes (en su día Caixa d'Estalvis del Penedès) el 15 de septiembre de 2006, ulteriormente novado en varias ocasiones, la última de ellas el 27 de julio de 2012.

Por providencia de 24 de octubre de 2016, la jueza da traslado a las partes de la posible abusividad de los pactos de vencimiento anticipado e intereses moratorios.

Finalmente, la jueza dicta el auto recurrido, de fecha 12 de septiembre de 2017, mediante el que, apreciando el carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado, acuerda el sobreseimiento del proceso.

2.- La parte ejecutante interpone recurso de apelación y, apoyándose en la sentencia TJUE 26 enero 2017, y atendida la gravedad del incumplimiento, pide que se siga adelante con la ejecución.

3.- Ya en esta instancia se da traslado a las partes para que aleguen sobre la eventual nulidad de la cláusula suelo.

SEGUNDO.- Decisión del tribunal de apelación.

1.- El terreno en que se mueve este tipo de proceso es altamente movedizo y ha sido objeto de importantes cambios de criterios como consecuencia de las resoluciones dictadas por el TJUE y el Tribunal Supremo.

La resolución apelada, como dijimos, sobreseyó el proceso como consecuencia de la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado. El criterio seguido por la jueza era el que también consideraba adecuado este tribunal y así se refleja en numerosas resoluciones del mismo.

Sin embargo, la situación ha cambiado como consecuencia de la STJUE 29.3.19. Dice esta sentencia, resolviendo una cuestión prejudicial sobre los efectos de la nulidad del vencimiento anticipado, que ' Los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo , de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que, por una parte, se oponen a que una cláusula de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo hipotecario declarada abusiva sea conservada parcialmente mediante la supresión de los elementos que la hacen abusiva, cuando tal supresión equivalga a modificar el contenido de dicha cláusula afectando a su esencia, y de que, por otra parte, esos mismos artículos no se oponen a que el juez nacional ponga remedio a la nulidad de tal cláusula abusiva sustituyéndola por la nueva redacción de la disposición legal que inspiró dicha cláusula, aplicable en caso de convenio entre las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario en cuestión no pueda subsistir en caso de supresión de la citada cláusula abusiva y la anulación del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales.'

Esta sentencia, en su párrafo 60 dice: ' Incumbe a los órganos jurisdiccionales remitentes comprobar, con arreglo a las normas de Derecho interno y adoptando un enfoque objetivo (véase, en este sentido, la sentencia de 15 de marzo de 2012, Perenicová y Perenic, C 453/10 , EU:C:2012:144 , apartado 32), si la supresión de esas cláusulas tendría como consecuencia que los contratos de préstamo hipotecario no puedan subsistir', lo que se reitera al final del párrafo 62 de la sentencia: 'No obstante, dado que las características de estos procedimientos de ejecución se enmarcan exclusivamente en la esfera del Derecho nacional, corresponde en exclusiva a los órganos jurisdiccionales remitentes llevar a cabo las comprobaciones y las comparaciones necesarias a tal efecto'.

2.- Resuelta en estos términos la cuestión prejudicial, el Tribunal Supremo dicta sentencia en la causa suspendida, en la que dice:

a) ' si bien en nuestro ordenamiento jurídico la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado no comporta la desaparición completa de las facultades del acreedor hipotecario, resulta evidente que conlleva la restricción de la facultad esencial del derecho de hipoteca, que es la que atribuye al acreedor el poder de forzar la venta de la cosa hipotecada para satisfacer con su precio el importe debido ( art. 1858 CC ). En particular, en un contrato de préstamo hipotecario de larga duración, la garantía se desnaturaliza, pierde su sentido. 7.- En el préstamo hipotecario, la causa del préstamo y la causa de la hipoteca están entrelazadas y no pueden fragmentarse, pues atañen tanto a la obtención del préstamo por el consumidor en condiciones económicas más ventajosas, como a la garantía real que tiene el prestamista en caso de impago'

b) ' Bajo la consideración del contrato de préstamo hipotecario como un negocio jurídico unitario o complejo, a la luz del apartado 32 de la STJUE Perenicová , del apartado 68 de las conclusiones de la Abogada General en ese asunto, y de las SSTJCE de 1 de abril de 2004, 14 de marzo de 2013 y 26 de enero de 2017, el fundamento de la celebración del contrato para ambas partes fue la obtención de un crédito más barato (consumidor) a cambio de una garantía eficaz en caso de impago (banco). De ser así, no puede subsistir un contrato de préstamo hipotecario de larga duración si la ejecución de la garantía resulta ilusoria o extremadamente dificultosa.'

c) ' Estaríamos, pues, en el supuesto, al que se refiere la Abogada General del asunto Perenicová , en que procedería la nulidad total del contrato porque el negocio no se habría realizado sin la cláusula nula, conforme a la voluntad común real o hipotética de ambas partes, porque la finalidad o la naturaleza jurídica del contrato ya no son las mismas- En tal caso, para evitar una nulidad del contrato que exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales... podría sustituirse la cláusula anulada por la aplicación del art. 693.2 LEC '

d) ' Se trata de una interpretación casuística en la que habrá que ver cuántas mensualidades se han dejado de pagar en relación con la vida del contrato y las posibilidades de reacción del consumidor. Y dentro de dicha interpretación, puede ser un elemento orientativo de primer orden comprobar si se cumplen o no los requisitos del art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo '

e) ' Conforme a todo lo expuesto, procede aplicar las siguientes pautas u orientaciones jurisprudenciales a los procedimientos de ejecución hipotecaria en curso, en los que no se haya producido todavía la entrega de la posesión al adquirente: a. Los procesos en que, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, deberían ser sobreseídos sin más trámite. b. Los procesos en que, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, y el incumplimiento del deudor no reúna los requisitos de gravedad y proporcionalidad antes expuestos, deberían ser igualmente sobreseídos. c. Los procesos referidos en el apartado anterior, en que el incumplimiento del deudor revista la gravedad prevista en la LCCI, podrán continuar su tramitación'.

3.- Lo expuesto nos lleva, pues, a examinar, en primer lugar, si la cláusula de vencimiento anticipado pactada es abusiva o no; y en segundo término, cuáles son los efectos de dicha nulidad.

En cuanto a lo primero, la previsión de que cualquier incumplimiento justifica el vencimiento anticipado convierte en claramente abusiva la cláusula, lo cual determina su nulidad de acuerdo con la doctrina sentada por STS 705/15, 23 diciembre ('Y en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.').

Lo cual nos lleva al análisis de la segunda cuestión que planteábamos: los efectos de dicha nulidad, para lo cual debemos examinar en cuál de los supuestos a que se refiere el Tribunal Supremo se encuentra el supuesto fáctico, y a estos efectos debemos recordar lo que dice el artículo 24 LCCI, relativo al vencimiento anticipado en los contratos de crédito inmobiliario: 'se producirá el vencimiento anticipado del contrato si concurren conjuntamente los siguientes requisitos:

a) Que el prestatario se encuentre en mora en el pago de una parte del capital del préstamo o de los intereses.

b) Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos: i. Al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses.

ii. Al siete por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses.

c) Que el prestamista haya requerido el pago al prestatario concediéndole un plazo de al menos un mes para su cumplimiento y advirtiéndole de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total adeudado del préstamo'.

Vaya por delante que este último requisito (el requerimiento previo) no es exigible respecto de los procesos que se hayan pendientes de resolución a la entrada en vigor de la norma, y ello por dos razones fundamentales:

a) la sentencia citada del Tribunal Supremo, en el apartado 10 de su Fundamento octavo, dice que 'los tribunales deberán valorar, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justi?cado, en función de la esencialidad de la obligación incumplida, la gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y la posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia', sin hacer referencia alguna a requerimiento de ninguna clase.

b) si se exigiera ese requerimiento previo, en todos los casos anteriores a la ley, la jurisprudencia citada sería inaplicable al no existir la norma al tiempo de interponerse la demanda.

4.- Dicho lo cual, procedemos en los siguientes Fundamentos a analizar si en el caso concreto debe sobreseerse o no el proceso de ejecución.

TERCERO.- Decisión del tribunal de apelación (II). Análisis de la gravedad del incumplimiento del deudor a efectos del vencimiento anticipado.

1.- Las ejecutadas suscribieron contrato de préstamo por importe de 366.000 euros y 28 años de amortización.

La parte deudora dejó de atender el pago de las cuotas pactadas, hasta un total de 23, prolongándose esta situación hasta 17 de mayo de 2016, momento en que el Banco cerró la cuenta. Por lo tanto, el total de cuotas impagadas (capital e intereses remuneratorios) asciende a 70.834,83 euros; cantidad que excede en mucho al 3% del capital prestado, al igual que ocurre con los plazos incumplidos, que superan, igualmente los 12.

2.- Como consecuencia de ello y de la doctrina expuesta en el anterior Fundamento, debemos acordar que, a pesar da la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, siga adelante la ejecución.

Ello comporta que debemos proceder al examen de las cláusulas sobre las que se planteó la posible abusividad, concretamente la de intereses moratorios y la cláusula suelo.

CUARTO.- Decisión del tribunal de apelación (III) La cláusula de intereses moratorios.

1.- En el contrato inicial se preveía que los intereses moratorios consistirían en una penalización de cinco puntos sobre el interés remuneratorio vigente en cada momento, sin que dicho pacto se haya visto alterado en las sucesivas novaciones.

La STS 364/16, 3 junio estableció, a la hora de valorar la abusividad del interés moratorio, que un exceso de más de dos puntos sobre el interés remuneratorio merecía esa calificación.

En nuestro caso, se pactó un plus de cinco puntos, por lo que, sin necesidad de mayores análisis, podemos concluir que el interés convenido para el caso de que el deudor se constituyera en mora, fue abusivo y, consiguientemente, nulo.

2.- En la misma sentencia, y desde otra perspectiva, el Tribunal Supremo entiende que la nulidad del interés moratorio no comporta la del remuneratorio y que en tanto está pendiente la devolución del capital, éste debe seguir devengando el interés remuneratorio pactado.

Esta doctrina ha sido, ulteriormente, avalada por el TJUE en sentencia 7 de agosto de 2018 (asunto C-96/16).

Consiguientemente, debemos concluir en cuanto a esta cuestión se refiere, que los intereses moratorios pactados son abusivos y nulos y que deben aplicarse al capital impagado, en vez de dichos moratorios, los remuneratorios convenidos.

Sobre esta última declaración, habrá que estar a lo que se diga en el Fundamento siguiente, sobre la nulidad de la cláusula suelo.

QUINTO.- Decisión del tribunal de apelación (IV) La cláusula suelo.

1.- En esta instancia se planteó por el tribunal la nulidad del pacto por el que se limitan los intereses variables a un mínimo (cláusula suelo) y un máximo.

Sólo la parte ejecutada efectuó alegaciones al respecto, poniendo de relieve la abusividad de la misma, señalando como efecto de su nulidad el sobreseimiento del proceso.

En la escritura de préstamo se dedican, entre los pactos tercero y tercero bis, diez páginas a regular diversos aspectos de los intereses ordinarios, y en ese conjunto se introduce la cláusula suelo. En la novación de 27 de marzo de 2009 se introducen una serie de modificaciones que afectan a distintos aspectos de la escritura, y entre ellas se cambia el diferencial, y bajo esa rúbrica, y al final de siete páginas de disposiciones, se fija el suelo, sin especial resalte. Algo similar ocurre en la siguiente novación (14 de octubre de 2009) y en la última.

La STS 9 de mayo de 2013, al tratar de la validez de la cláusula suelo, ya expuso que, en tanto que la misma forma parte del precio del contrato, está excluida del control de abusividad, salvo que la misma no sea clara o transparente (es cierto que esta interpretación no es pacífica). Pero si nos centramos en la línea argumental del Tribunal Supremo, esa sentencia añadió una consideración muy importante al poner de relieve que no bastaba para considerar transparente una cláusula que su redacción gramatical fuera inteligible, sino que era necesario que estuviera redactada en el conjunto del contrato en términos tales que permitieran al consumidor hacerse una composición cabal de la carga económica que el contrato iba a suponerle (especialmente teniendo en cuenta que se trata de una cláusula que afecta al precio del contrato).

Y ponía de relieve también que una cláusula gramaticalmente inteligible, pero inmersa en páginas y páginas de previsiones contractuales no era clara ni transparente.

2.- Consecuencia de lo dicho es que la cláusula en cuestión no podemos considerarla transparente, por lo que hay que declararla nula. Porque lo cierto es que dicha cláusula supone una excepción al régimen de intereses pactado (interés variable referenciado al Euribor con un diferencial), y esa excepción en que la cláusula consiste debió ponerse de relieve en forma manifiesta al consumidor, lo que no se aprecia en la escritura y no consta que se hiciera al margen de ésta y con carácter previo.

Es evidente que cada entidad crediticia se organiza como tiene por conveniente y articula sus contratos en la forma que mejor le parece, pero la obligación de transparencia que soportan les obliga a unos contenidos mínimos que en este caso no se dan.

En consecuencia, ante la falta de claridad de la cláusula, debemos examinar si la misma es nula o no, no ya tanto desde la perspectiva de la reciprocidad de las prestaciones como del efectivo conocimiento de éstas. Dice la STS 8.9.14 que ' el examen de abusividad de la cláusula suelo, en tanto afecta a los intereses remuneratorios -precio del contrato- no ha de efectuarse desde la desproporción, el desequilibrio de las contraprestaciones o la reciprocidad, sino que ha de efectuarse a partir del control de transparencia, que implica el necesario cumplimiento por el predisponente de unos especiales deberes a la hora de configurar estos contratos que permitan que el consumidor comprenda realmente las consecuencias jurídicas y económicas del producto o servicio ofertado, control de transparencia que no se reduce a la necesidad de que las cláusulas sean simplemente claras desde el punto de vista gramatical'.

Por lo tanto, hemos de declarar la nulidad de la cláusula suelo. Y esta declaración comporta que la cláusula es expulsada del contrato, se tiene por no puesta, sin posibilidad, además, de integración de clase alguna.

3.- Dicho lo anterior, la última cuestión que queda por resolver es la de los efectos de dicha nulidad.

Una vez el TJUE estableció que tras la declaración de nulidad de una cláusula suelo sólo cabía la devolución de todas las prestaciones realizadas al amparo de la cláusula nula (STJUE 21.12.16), dejando sin efecto la retroactividad limitada que estableció la STS 9.5.13, es claro el alcance de la nulidad.

Lo que hemos de ver ahora, una vez declarada la nulidad de la cláusula, su expulsión del contrato y el efecto retroactivo de la nulidad, es el alcance que ésta tiene en el proceso de ejecución hipotecaria que ahora nos ocupa. Aquí es preciso recordar que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha dicho y reiterado en infinidad de ocasiones que 'a falta de armonización de los mecanismos nacionales de ejecución forzosa, las disposiciones que regulan su aplicación forman parte del ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro en virtud del principio de autonomía procesal de los Estados miembros. No obstante, tales disposiciones deben responder al doble requisito de no ser menos favorables que las que rigen situaciones similares sometidas al Derecho interno (principio de equivalencia) y de no hacer imposible o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que el Derecho de la Unión confiere a los consumidores (principio de efectividad) ( sentencia de 18 de febrero de 2016, Finanmadrid EFC, C-49/14, EU:C:2016:98, apartado 40 y jurisprudencia citada)'. (STJUE 26.2.19, y otras muchas anteriores).

Partiendo de esa autonomía procesal de los Ordenamientos procesales de los Estados miembros de la Unión Europea, hemos de acudir a la regulación positiva contenida en la ley procesal española. Al respecto debemos recordar que el artículo 695.3.2 Lec dice que 'De estimarse la causa 4.ª, se acordará el sobreseimiento de la ejecución cuando la cláusula contractual fundamente la ejecución. En otro caso, se continuará la ejecución con la inaplicación de la cláusula abusiva.'

El motivo cuarto de oposición a la ejecución ( artículo 695.1.4 Lec) consiste en 'El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible.'

Así pues, no puede oponerse en este tipo de proceso la nulidad de cualquier cláusula, sino sólo la de aquéllas que constituyan el fundamento de la ejecución o determinen la cantidad exigible. En el primer caso, se sobreseerá el proceso, y si la cláusula es determinante de la cantidad exigible, se continuará con inaplicación de la cláusula abusiva.

Pues bien, la cláusula suelo, evidentemente, es determinante de la cantidad exigible, pues incide directamente en el cálculo de los intereses remuneratorios, integrantes de la cantidad por la que se sigue la ejecución. Por lo tanto, declarada la nulidad de la misma, y de acuerdo con los pronunciamientos del Tribunal Supremo y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, debe procederse al recálculo de la cantidad por la que ha de seguirse la ejecución, dejando fuera de dicho importe toda aquella cantidad que el Banco haya percibido como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo a lo largo de toda la vida del contrato.

Proceder así supone respetar el contenido material de los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula (es expulsada del contrato, no produce efectos), y ajustarse al Derecho Procesal español, concretado en los preceptos que acabamos de exponer del artículo 695 Lec.

Esas cantidades devengarán el interés legal desde su percibo por el Banco.

Ésta es la solución que adoptan los autos 74/19, 19 marzo (sección 14 de esta Audiencia) y 86/19, 13 marzo (sección 17). En cambio, otras secciones, como la 16 en auto 10/19, 29 de enero considera más adecuado sobreseer al verse alterada la liquidez de la deuda.

La parte ejecutada, al responder al traslado sobre la cláusula suelo, se hace eco de este último criterio y pide el sobreseimiento.

4.- Nosotros consideramos que la mejor solución ante la nulidad de la cláusula suelo es la indicada. La posible vulneración del artículo 571 Lec (que exige la liquidez de la deuda para el despacho de ejecución) no la compartimos. La nulidad de la cláusula suelo hemos dicho que comporta que continúe la ejecución, pero sin aplicación de la misma. Es cierto que ello supone que la cantidad por la que se interesó el despacho de ejecución se ve alterada al tener que eliminar de la misma todas aquellas cantidades que el acreedor percibió a lo largo del contrato por aplicación de la cláusula suelo.

Es cierto también que el artículo 571 Lec, aplicable a la ejecución hipotecaria, dice claramente que 'Las disposiciones del presente Título se aplicarán cuando la ejecución forzosa proceda en virtud de un título ejecutivo del que, directa o indirectamente, resulte el deber de entregar una cantidad de dinero líquida'.

Cualquier modalidad de recálculo que se intente aplicar supone la alteración de esa previsión legal, por lo que parece que no se podría despachar o continuar la ejecución por una cantidad distinta de la fijada inicialmente.

Además, si se elige la vía privilegiada de la ejecución directa, sea general o hipotecaria, hay que sujetarse a sus requisitos propios, y el primero es que se trate de cantidad líquida.

Esto conduciría, por otra vía, a no poder seguir adelante la ejecución.

Sin embargo, lo cierto es que el artículo 695.3 contempla que siga adelante la ejecución precisamente en los casos en que la cláusula nula hubiere determinado la cantidad exigible y no fuera fundamento de la ejecución. Es decir, la ley está previendo explícitamente que se siga la ejecución cuando una cláusula que incide en la cantidad por la que se ha de seguir la ejecución, pero no es fundamento de ésta, la altera por la declaración de nulidad de dicha cláusula.

Para el tribunal no ofrece duda que la cláusula suelo, cuya incidencia se limita a la determinación del importe exigible cuando se dan determinados parámetros sobre los índices de intereses, no constituye el fundamento de la ejecución (de hecho, puede que ni siquiera llegue a aplicarse, o que se aplique en determinados períodos temporales) sino tan sólo sirve para determinar la cantidad exigible.

Por eso, en sede de ejecución hipotecaria, es obvia la preferencia del artículo 695.3 sobre el 571 Lec, por específico. Y aquel precepto está abriendo claramente la vía al recálculo de la cantidad por la que se ha de seguir adelante la ejecución, una vez expulsada la cláusula (en este caso, suelo) abusiva del contrato.

Por lo tanto, entendemos que la cláusula suelo debe separarse del contrato al ser nula, pero no debe sobreseerse el proceso de ejecución sino procederse al recálculo de la cantidad debida y continuar la ejecución con la cantidad resultante de acuerdo con la expresa previsión del artículo 695 Lec.

5.- Y, desde otra perspectiva, no podemos dejar de reflejar la mayor especificidad con que la ley trata en la ejecución hipotecaria los efectos de la cláusula nula en relación con la ejecución ordinaria. En efecto, el artículo 561.3ª Lec, también reformado por la ley 1/2013 dice 'Cuando se apreciase el carácter abusivo de una o varias cláusulas, el auto que se dicte determinará las consecuencias de tal carácter, decretando bien la improcedencia de la ejecución, bien despachando la misma sin aplicación de aquéllas consideradas abusivas.'

Es decir, mientras que en la ejecución general la norma es abierta y deja a criterio del tribunal la determinación de los efectos de la declaración de nulidad, en la hipotecaria la norma es cerrada y marca el contenido de la resolución sin margen alguno para el arbitrio judicial. Cuando una cláusula no es fundamento de la ejecución, no puede sobreseerse el proceso.

6.- Por todo ello, debemos acordar la expulsión de la cláusula suelo del contrato, debiendo procederse al recálculo de la cantidad exigible, con reintegro de todas las cantidades percibidas por el Banco como consecuencia de la referida cláusula, con el interés legal desde el momento de percibo de dichos importes.

No se hace pronunciamiento sobre costas en ninguna de las instancias.

Vistos los preceptos aplicables,

Fallo

Que estimando en parte el recurso interpuesto por la representación deGLENCAR ICAVfrente al auto de 12 de septiembre de 2017 dictado en la ejecución hipotecaria nº 388/16 seguido ante el juzgado nº 5 de Sant Feliu de Llobregat, debemos:

a) declarar la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, si bien debe seguir adelante la ejecución.

b) declarar la nulidad de la cláusula de intereses moratorios, devengándose desde el inicio de la mora los remuneratorios pactados.

c) declarar la nulidad de la cláusula suelo, debiendo procederse al recálculo de la cantidad exigible.

Una vez efectuado el recálculo de esta última cantidad de acuerdo con los anteriores pronunciamientos, se seguirá adelante con la ejecución.

No se hace pronunciamiento sobre costas en ninguna de las instancias.

Contra esta resolución no cabe recurso.

Notifíquese.

Así por esta nuestra resolución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :

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