Auto CIVIL Nº 195/2021, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 337/2021 de 13 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº 337/21 - AUTOS Nº 38. 01/21

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 GRANADA

ASUNTO: OPOSICION EJECUCION

PONENTE SRA. Dª MARIA LOURDES MOLINA ROMERO

A U T O N Ú M. 195/2021

ILTMOS. SRES.PRESIDENTED.MARIA LOURDES MOLINA ROMEROMAGISTRADOSD. JOSE MANUEL GARCIA SANCHEZD.FRANCISCO SANCHEZ GALVEZ

En la Ciudad de Granada, a trece de diciembre de dos mil veintiuno.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Ilmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo Nº 337/21 -, los autos de OPOSICION EJECUCION número 38.01/21, del Juzgado de Primera Instancia número 3 GRANADA, seguidos en virtud de demanda de Victorio contra Belinda.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó auto en fecha 24 de mayo de 2021, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'PARTE DISPOSITIVA

1º.- DECIDO.-Estimar la oposición formulada por la Procuradora Sra. Pueyo Planelles en nombre y representación de DON Victorio la ejecución despachada a instancia de la Procuradora Sra. Corea Cuesta en nombre y representación de DOÑA Belinda, dejando sin efecto la ejecución despachada.

Se condena a la parte ejecutante al pago de las costas de la oposición a la ejecución..'

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada Belinda, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO.-Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARIA LOURDES MOLINA ROMERO

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de Belinda interpuso recurso de apelación contra el Auto dictado en la instancia, alegando la concurrencia de defectos formales del escrito de alegaciones del ejecutado que el juzgador considera como oposición por motivos de fondo, lo que implica la nulidad de actuaciones de la Pieza de Oposición a la ejecución. A consecuencia de ello se ha generado una indefensión real y efectiva, con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

Las sentencias deben ejecutarse en sus propios términos, conforme al artº 18 de la LOPJ, y ese derecho forma parte de la tutela judicial efectiva. De ahí que por las irregularidades señaladas el procedimiento sea nulo de pleno derecho.

De otro lado, la exploración del menor se realizó sin la presencia del Ministerio Fiscal y del Laj con vulneración del artº 39 de la CE. La actora tiene reconocido el ejercicio de la guarda y custodia del menor, pero si no la ejerce de forma efectiva estaríamos ante una conducta contraria a la buena fe. En cualquier caso esta situación no puede conllevar la condena en costas a la madre.

Alegó también la incongruencia extra petitum y la falta de motivación del Auto recurrido, en cuanto que la resolución ha decidido de forma contraria a lo solicitado pues la madre ostenta la guarda y custodia del menor, conforme a la resolución judicial, y el padre manifiesta su firme voluntad de cumplir y seguir cumpliendo la sentencia. La motivación también es una exigencia constitucional del artº 120.3 de la CE.

Alegó así mismo la improcedencia de la condena en costas de la oposición. La madre se ve obligada a interponer la demanda porque no puede conseguir que la ejecutada cumpla la sentencia de divorcio en sus propios términos.

Concluía solicitando la revocación del Auto, declarando la subsanación de la infracción con retroacción de las actuaciones al momento en que se encontraban antes del Auto dictado. Subsidiariamente solicitó que se acordase el reintegro del menor por parte del padre, siempre que sea voluntario y libre, conforme a los autos de divorcio nº 582/2013, produciendo el retorno del menor de forma progresiva y con el control del Punto de Encuentro. Subsidiariamente interesó que se revocase la condena en costas.

El Ministerio Fiscal y el demandado se opusieron al recurso y solicitaron la confirmación del Auto.

SEGUNDO.-La demanda que dio origen al procedimiento la interpuso la representación procesal de la recurrente, instando la ejecución de sentencia contra Victorio.

Se fundamentaba en los siguientes hechos:

El dos de septiembre de 2013 se dictó sentencia en los autos de Divorcio de Mutuo acuerdo 582/2013, que sancionó el Convenio regulador suscrito por ambos cónyuges, en el que en su estipulación tercera se exponía que el hijo menor quedaba al cuidado de la madre y bajo su guarda y custodia. En las estipulaciones cuarta y quinta se estableció un régimen de visitas, comunicación y estancias para el padre, así como una pensión alimenticia para el menor y con cargo al progenitor no custodio.

El régimen de visitas se estableció de forma amplia a favor del padre, y se había ido ampliando al interés más necesitado de protección que era el del menor, y a los cambios personales del padre, y eso ha motivado que no vea al menor desde el 13 de septiembre de 2020, pues vive con el padre desde entonces. Desde ese momento ha habido un continuo bloqueo a la madre, que ha sido privada de sus derechos, y todo redunda en un efecto negativo en el hijo de 14 años de edad. El padre no es la persona idónea para ejercer la guarda y custodia de un menor que legalmente la tiene la madre. El padre tuvo graves problemas psicológicos, que le llevaron a tener una baja en la Guardia Civil, debiendo aportar en este procedimiento el informe que motivó la baja definitiva de su puesto de trabajo, o en su defecto la valoración del estado psicológico en que se encuentra a día de hoy. La madre desconocía por completo la trama que había urdido el padre tras la denuncia que había interpuesto por el impago de pensiones de alimentos, dando lugar a las Diligencias Previas 1506/2020.

La actora se encuentra en una situación de bloqueo, hasta el punto de que el padre presentó en el Juzgado escrito de solicitud de medidas de protección nº 1019/2020, bajo el pretexto de que el menor estaba sometido a agresiones por parte de la pareja de la madre. Esta denuncia se interpuso apenas un día antes de que el menor tuviera que retornar a casa de la madre. Ésta reclama el retorno del menor, pero no resulta posible. Hizo varios requerimientos a través de correos electrónicos y burofax certificado que no respondieron. La situación es muy grave porque la actora no puede comunicarse con su hijo, y no puede acceder a información alguna, viéndose abocada al ejercicio de las acciones legales oportunas, trasmitiendo el progenitor al menor que la madre es culpable de la situación judicial. Hay una situación de desprotección total al menor, y ella se ve en la obligación de interponer esta demanda porque el demandado no está cumpliendo el Convenio regulador, por lo que habrá de requerirse al mismo para que traslade al hijo a su domicilio con todas sus ropas y enseres, con los apercibimientos legales.

Concluía solicitando se admitiese a trámite la demanda, que se requiriese al demandado para el traslado del menor al domicilio de la madre, con apercibimiento de incurrir en un delito de desobediencia a la autoridad. Además en caso de incumplimiento de obligaciones de carácter personalisimo, no procedería la sustitución no automática por el equivalente pecuniario previsto en el apartado tercero del artº 709 de la Lec, manteniéndose las multas coercitivas correspondientes, más allá del plazo de un año establecido en dicho precepto.

El Juzgado acordó el despacho de ejecución y el emplazamiento al demandado, que se personó en el procedimiento alegando que no había incumplido el régimen de visitas del hijo menor y que se ponía a disposición del juzgado para que la progenitora pudiera recoger al hijo, interesando que asistiera la fuerza pública, dado que el menor se negará a marcharse. También indicó que el menor tiene quince años desde junio de 2020, convive permanentemente con el padre y se niega a marcharse con la madre, diciendo que si lo obligan se escaparía de la vivienda.

Por ese motivo había interpuesto la demanda de Modificación de Medidas, que con el nº 1189/2020 se tramita en el Juzgado de instancia, interesando la guarda y custodia del menor. Concluía solicitando el dictado de una resolución conforme a sus pretensiones.

Del escrito en cuestión se dio traslado a la actora, que formuló el de impugnación alegando la concurrencia de defectos formales, en cuanto que debería cumplir con los requisitos del artº 399 de la Lec. De otro lado, en la oposición a la ejecución la carga de la alegación y prueba recae sobre el ejecutado. También se aprecia una clara contradicción entre la oposición que al parecer se formula por motivos de fondo, y el cumplimiento de la sentencia de divorcio a lo que no se opone el ejecutado, manifestando su voluntad de cumplir aquella.

Concurre la inequívoca voluntad de incumplir la sentencia de divorcio de dos de septiembre de 2013, pues desde el mes de septiembre de 2020 la demandada no ve al menor, concurriendo un absoluto bloqueo a la madre. El procedimiento tiene un número tasado de causas de oposición , y además concurre la restricción a los medios de prueba admisibles, porque nos encontramos en un incidente declarativo de naturaleza sumaria. Además la concurrencia de cambio de las circunstancias no se contempla como motivo de oposición, siendo preciso el procedimiento de Modificación de Medidas. De otro lado, el padre también intentó justificar la no entrega del menor mediante la incoación del Procedimiento de Jurisdicción Voluntaria de Medidas de Protección para el ejercicio adecuado de la guarda y custodia, dictándose Auto desestimatorio de las pretensiones del actor. Concluía solicitando la desestimación de la oposición a la ejecución.

También el Ministerio Fiscal emitió el correspondiente informe.

Finalmente el Juzgado, después de practicar la exploración del menor dictó Auto estimando la oposición. Contra esta resolución se interpuso el recurso que nos ocupa, en los términos expuestos con anterioridad.

TERCERO.-Los motivos del recurso que nos ocupa inciden sobre la nulidad de actuaciones por los defectos formales de la oposición a la ejecución; la falta de motivación y la incongruencia extra petitum del Auto, solicitando que el menor fuera reintegrado al domicilio de la madre, o que fuera de forma progresiva a través del punto de encuentro. Subsidiariamente interesaba que no se impusieran las costas de primera instancia.

En primer término se ha planteado la nulidad de actuaciones, con la retroacción de las mismas al momento anterior a la personación del demandado.

Partiremos de las siguientes consideraciones:

(..)'El artículo 469, apartado 1, regla tercera, de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que la infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso solo puede constituir motivo de un recurso extraordinario por infracción procesal cuando determine la nulidad conforme a la ley o hubiera producido indefensión.

No toda irregularidad procesal produce esa consecuencia y, por tanto, causa la nulidad de actuaciones. Para ello, si no se cumple la primera previsión establecida en el precepto, es preciso que la infracción hubiera supuesto una efectiva indefensión material para quien la invoca y, por lo tanto, hubiera sido trascendente para la resolución del pleito.

Por esa razón, como puso de manifiesto la sentencia 692/2012, de 13 de noviembre - y las que en ella se citan -, la parte recurrente debe justificar que la infracción denunciada le ha producido indefensión material, entendiendo por tal la privación efectiva de medios de defensa suficiente para lesionar su derecho a la tutela judicial. En definitiva, no basta con que se haya producido una infracción formal de normas procesales si la parte no justifica que la expresada infracción ha llevado consigo esa indefensión material.( S.T.S 1623/2014 de 25 de febrero de 2014 ).

En este caso el demandado se personó en las actuaciones y puso de manifiesto que tenía la firme voluntad de cumplir la sentencia de divorcio, y que se ponía a disposición del Juzgado para que señalase fecha en la que la actora pudiera recoger a su hijo, interesando la intervención de la fuerza pública, porque el menor se negará a marcharse con la madre, conviviendo con el padre permanentemente. Además indicaba que el menor tenía quince años desde junio de 2020 y no quería volver con la madre.

El artº 556.1 de la Lec dispone los siguiente:

(..)'1. Si el título ejecutivo fuera una resolución procesal o arbitral de condena o un acuerdo de mediación, el ejecutado, dentro de los diez días siguientes a la notificación del auto en que se despache ejecución, podrá oponerse a ella por escrito alegando el pago o cumplimiento de lo ordenado en la sentencia, laudo o acuerdo, que habrá de justificar documentalmente.

También se podrá oponer la caducidad de la acción ejecutiva, y los pactos y transacciones que se hubiesen convenido para evitar la ejecución, siempre que dichos pactos y transacciones consten en documento público'.

Del referido precepto se desprende el carácter tasado y reglado de los motivos de oposición cuando de un título judicial se trata. No se establece la forma concreta en que deben plantearse los motivos de oposición. De modo que el demandado opuesto, puede utilizar los medios de oposición indicados en la forma que estime por conveniente.

Así ha sucedido en el supuesto enjuiciado, cuando el demandado alega que está dispuesto al cumplimiento de la sentencia de divorcio, entendiendo la Juez de instancia que los motivos alegados eran de fondo, dándole la tramitación acorde con ésta consideración. De hecho la actora al impugnar la oposición también lo entendió de este modo. No se ha ocasionado, por tanto, la infracción de preceptos legales que se alega, y menos aún se ha ocasionado la indefensión necesaria para que la nulidad de actuaciones pudiera tener lugar. La recurrente tuvo ocasión de impugnar el escrito y realizar las alegaciones que estimó oportuno, reiterando el cumplimiento de la sentencia que se ejecuta en sus propios términos. De ahí que no concurran los presupuestos legales y jurisprudenciales para que opere la nulidad de actuaciones que se postula, desestimando el motivo del recurso.

Se planteó también la falta de motivación y la incongruencia extra petitum del Auto.

(..)'Respecto a la relevancia constitucional del vicio de incongruencia hay que señalar que se produce, por entrañar una alteración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial efectiva, cuando la desviación sea de tal naturaleza' que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal ( STC 18 de octubre de 2004 RTC 2004, 174). En esta línea, el Tribunal Constitucional ha reiterado que para que la indefensión alcance relevancia constitucional es necesario que sea imputable y que tenga su origen en actos u omisiones de los órganos judiciales, esto es, que la indefensión sea causada por la actuación incorrecta del órgano jurisdiccional. Quedando excluida dela protección del artículo 24 C.E . la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan ( STS de 29 de noviembre de 2010 ).

En suma, por tanto, debe señalarse que la causa de pedir tiene su inescindible componente jurídico que la conforma y sirve de límite a la facultad del juez de aplicar a los hechos el derecho que considere mas procedente, es decir, limita el principio de iura novit curia. Este límite tiene fiel reflejo en el artículo 218 LEC , al disponer que el tribunal ha de resolver conforme a las normas aplicables al caso, pero sin acudir a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, permitiéndose la posibilidad de un cambio en la calificación jurídica de los hechos en los supuestos de error o imprecisión de la parte, si bien este cambio, a su vez, debe extraerse de los propios hechos alegados y conformados, en cuanto han podido ser objeto de discusión sin alterar los términos del debate y sin causar indefensión a cualquiera de los litigantes ( STS 18 de junio de 2008, núm. 550/2008 )'. ( S.T.S 18 de abril de 2013 ROJ 6702/2013 ).

En el caso que nos ocupa no se ha ocasionado la vulneración de la tutela judicial efectiva por los motivos que se expondrán seguidamente, en cuanto que la juzgadora de instancia no ha sustraído del debate litigioso la decisión contenida en la resolución que se impugna, que además ha sido debidamente fundamentada.

La incongruencia extra petita que se denuncia en el recurso no es tal, si nos atenemos a la doctrina jurisprudencial sobre la materia y al conjunto de pruebas practicadas en este procedimiento.

En efecto,

(..)'3.En relación al presupuesto de congruencia debe señalarse, tal y como se expone en la STS de 18 mayo 2012 (núm. 294, 2012) , que constituye doctrina de esta Sala que el deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, se cumple cuando la relación entre el fallo y las pretensiones procesales no está sustancialmente alterada en su configuración lógico- jurídica ( STS de 14 de abril de 2011 , ROJ 2898, 2011).

El juicio sobre congruencia de la resolución judicial precisa, por tanto, de la confrontación entre su parte dispositiva -dictum- y el objeto del proceso, delimitado, a su vez, por los elementos subjetivos del proceso, las partes, como por los elementos objetivos, la -causa de pedir-, entendida como el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos y resultan esenciales para el logro de las pretensiones solicitadas, y ,el propio -petitum- o pretensión solicitada ( STS de 13 de junio de 2005 ). De esta forma, la congruencia no se mide en relación con los razonamientos o con la argumentación, sino poniendo en relación lo pretendido en la demanda con la parte dispositiva de la sentencia ( SSTS de 30 de marzo de 1988 , y 20 de diciembre de 1989 . En parecidos términos, cabe señalar que esta labor de contraste o comparación no requiere que se realice de un modo estricto, esto es, que se constate una exactitud literal o rígida en la relación establecida, sino que se faculta para que se realice con cierto grado de flexibilidad bastando que se de la racionalidad y la lógica jurídica necesarias, así como una adecuación sustancial y no absoluta ante lo pedido y lo concedido; de tal modo que se decide sobre el mismo objeto, concediéndolo o denegándolo en todo o en parte ( STS de 4 de octubre de 1993 ). En esta línea, y en términos generales, también hay que señalar que las sentencias absolutorias no pueden ser tachadas de incongruencia por entenderse que resuelven todas las cuestiones suscitadas en el pleito, salvo casos especiales ( SSTS de 10 de diciembre de 2004 y 5 de febrero de2009 ).

Con lo que la incongruencia extra petita (fuera de lo pedido), en relación con el principio de iura novit curia, se produce en la medida en que la facultad que tiene el tribunal para encontrar o informar el derecho aplicable a la solución del caso comporta la alteración de los hechos fundamentales, causa de pedir, en que las partes basen sus pretensiones ( SSTS de 6 de octubre de 1988 y 1 de octubre de 2010 ).

Respecto a la relevancia constitucional del vicio de incongruencia hay que señalar que se produce, por entrañar una alteración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial efectiva, cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal (STC 18 de octubre ,de 2004 RTC 2004, 174). En esta línea, el Tribunal Constitucional ha reiterado que para que la indefensión alcance relevancia constitucional es necesario que sea imputable y que tenga su origen en actos u omisiones de los órganos judiciales, esto es, que la indefensión sea causada por la actuación incorrecta del órgano jurisdiccional.

4.La motivación de las sentencias consiste en la exteriorización del iter decisorio o conjunto de consideraciones racionales que justifican el fallo.De esta forma, la motivación de las sentencias se presenta como una exigencia constitucional establecida en el artículo 120.3 CE , configurándose como un deber inherente al ejercicio de la función jurisdiccional en íntima conexión con el derecho a la tutela judicial efectiva que establece el artículo 24 CE ( STC 144/2003 de julio y STS de 5 de diciembre de 2009 ). Esta Sala ha venido exigiendo la aplicación razonada de las mismas que consideran adecuadas al caso en cumplimiento de las funciones o finalidades que implícitamente comporta la exigencia de la motivación: la de permitir el eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos, la de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada, favoreciendo la comprensión sobre la justicia y corrección de la decisión judicial adoptada, y la de operar, en último término, como garantía o elemento preventivo frente a la arbitrariedad ( SSTS 5 de noviembre de 1992 , 20 de febrero de 1993 y 18 de noviembre de 2003 , entre otras). Pero también, como resulta lógico, hay que señalar que esta exigencia de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes pudieran tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla ( SSTS de 29 de abril de 2008 , de 22 de mayo de 2009 y 9 de julio de 2010 ).

A lo anterior cabe añadir que no es lo mismo falta de motivación que motivación satisfactoria para la parte; y que, como se indica en la sentencia de 15 de octubre de 2001 , debe distinguirse la ausencia de motivación de las peculiares interpretaciones de valoración de la prueba y de la fijación de los hechos probados que esgrime la parte, sin que pueda ampararse en la falta de motivación la revisión del acervo probatorio' ( S.T.S 19 de noviembre de 2014 ROJ 5668/2014 ). En el mismo sentido la S.T.S 2072/2020 de 24 de junio de 2020 ):

(..)'Como hemos dicho en múltiples resoluciones (por todas, sentencia 580/2016, de 30 de julio ), la congruencia exige una correlación entre los pedimentos de las partes, oportunamente deducidos, y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir. Adquiere relevancia constitucional, con infracción no sólo de los preceptos procesales ( art. 218.1 LEC ), sino también del art. 24 CE , cuando afecta al principio de contradicción, si se modifican sustancialmente los términos del debate procesal, ya que de ello se deriva una indefensión a las partes, que al no tener conciencia del alcance de la controversia no pueden actuar adecuadamente en defensa de sus intereses. En concreto, para decidir si una sentencia incurre en incongruencia extra petita, a que se refiere en concreto el primer motivo del recurso, ha de atenderse a si se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes.

Conforme a la doctrina expuesta no se aprecia la falta de motivación ni incongruencia del Auto dictado en la instancia, puesto que ha resuelto , aunque de forma breve, las cuestiones planteadas por las partes. De modo que aquellas han podido conocer los motivos por los que estimó la oposición a la ejecución despachada. De igual forma la fundamentación del Auto permite a esta Sala realizar la función de revisión propia del recurso de apelación. Por tanto, también el motivo del recurso debe desestimarse.

CUARTO.-Sentado lo que antecede diremos que la cuestión de fondo controvertida afecta al cumplimiento del régimen de guarda y custodia acordado en la sentencia de Divorcio de dos de septiembre de 2013, que aprobando el Convenio regulador suscrito por las partes, la otorgó a la madre, fijando un régimen de visitas a favor del progenitor no custodio.

En primer término diremos que se trata de la ejecución de un título judicial y ha de tenerse en cuenta que, la sentencia como tal ha de ejecutarse en sus propios términos, pues de otro modo las resoluciones judiciales serían estériles, y quedaría afectada la seguridad jurídica. En efecto es unánime la doctrina del T.C sobre la obligatoriedad de cumplir las sentencias y demás resoluciones judiciales firmes de los Juzgados y Tribunales, tal y como dispone el artº 118 de la C.E y tiene declarado la jurisprudencia del Constitucional desde las SS 32/83, 26/83 y 33/86. En caso contrario, las decisiones judiciales y derechos que en ellas se reconocen no serían más que unas declaraciones de intenciones, y por tanto, no estaría garantizada la efectividad de la tutela judicial, consustanciales a la cosa juzgada ( SS.T.C de 8 de febrero de 1993, Sala 1ª y 17 de enero de 2002 R.T.C 2002/2, entre otras muchas).

Ahora bien, ha de tenerse en cuenta que en este caso el menor ha mostrado su deseo de convivir con el padre, y se tendrá en consideración su voluntad, habida cuenta de que tiene quince años y suficiente raciocinio para expresar su voluntad de no convivir con la progenitora. Así lo expresó en la exploración judicial, que a diferencia de lo que se sostiene en el recurso no incide en infracción procesal que haya causado indefensión, aunque se hubiera practicado sin intervención del Fiscal y del Laj. Ha de tenerse en cuenta lo dispuesto en el artº 770.4 de la Lec:

(..)'Si el procedimiento fuere contencioso y se estimare necesario de oficio o a petición del fiscal, partes o miembros del equipo técnico judicial o de los propios hijos, podrán ser oídos cuando tengan menos de doce años, debiendo ser oídos en todo caso si hubieran alcanzado dicha edad. También habrán de ser oídos cuando precisen apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica y este sea prestado por los progenitores, así como los hijos con discapacidad, cuando se discuta el uso de la vivienda familiar y la estén usando.

En las audiencias con los hijos menores o con los mayores con discapacidad que precisen apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica se garantizará por la autoridad judicial que sean realizadas en condiciones idóneas para la salvaguarda de sus intereses, sin interferencias de otras personas, y recabando excepcionalmente el auxilio de especialistas cuando ello sea necesario'

El artº 2 de la Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor, de Modificación parcial del CC y de la Lec, modificada a su vez por la Ley 8/2021 de 4 de junio de Protección integral a la infancia y a la adolescencia frente a la violencia:

(..)'1.Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. En la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten las instituciones, públicas o privadas, los Tribunales, o los órganos legislativos primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.

Las limitaciones a la capacidad de obrar de los menores se interpretarán de forma restrictiva y, en todo caso, siempre en el interés superior del menor.

2. A efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, se tendrán en cuenta los siguientes criterios generales, sin perjuicio de los establecidos en la legislación específica aplicable, así como de aquellos otros que puedan estimarse adecuados atendiendo a las circunstancias concretas del supuesto:

a) La protección del derecho a la vida, supervivencia y desarrollo del menor y la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas.

b) La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior'....

En el mismo sentido,como ha mantenido esta Sala en el Auto de 15 de febrero de 2019:

(..)'Ello, en virtud de lo establecido reiteradamente por el T. Supremo en sentencias como las de 11 de febrero y 25 de abril de 2011 y 31 de enero de 2013 , según las cuales 'siempre deberá tenerse en cuenta que el interés del menor constituye una cuestión de orden público. Se trata de procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses (...) Este principio se impone a los jueces y tribunales, según establecen los arts. 53 CE '. En este mismo sentido, y conforme así consideró esta misma Sala en auto de 28 de julio de 2010 , '... de lo que no cabe la menor duda es que las medidas atinentes a los menores, pueden ser objeto de modificación, pues así se desprende de las facultades que se le confieren al Juez para adoptar, incluso de oficio, cualquier medida que considere oportuna para evitar perjuicios a los menores ( artículo 158.4 º y 159 del citado código ), lo que puede adoptarse en el proceso especial previsto en el artículo 746.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil o como simple medida cautelar a las que se refiere el artículo 770 regla 6ª de la misma ley , en el marco del proceso de ejecución en los términos que prevé el art. 776.3ª, o finalmente, en cualquier proceso civil o penal o incluso en procedimiento de jurisdicción voluntaria, como expresamente señala el citado artículo 158 del código sustantivo'.

Entendemos que en este caso ha de prevalecer el interés del menor, y no los deseos de los progenitores, de modo que, y sin perjuicio de lo que se concluya en el procedimiento de Modificación de Medidas que está en curso para decidir el cambio de la guarda y custodia del menor, en este caso ha de prosperar la oposición a la ejecución, respetando el deseo del menor de permanecer conviviendo con el padre, con el que lleva más de un año, sobre todo cuando además no constan datos objetivos para concluir que su deseo sea contrario a su propio interés, o que haya actuado motivado por causas espúreas, o inducido contra la figura materna por parte del progenitor no custodio.

Se desestima también el motivo del recurso.

QUINTO.-Nos referiremos por último al pronunciamiento en costas.

En este caso se ha estimado la oposición y la norma prevista, en principio en el artº 561.2 de la Lec impone las costas causadas a la ejecutante, sin que sea procedente otro pronunciamiento, habida cuenta de que el precepto no se remite al artº 394 de la Lec para aplicar los supuestos de dudas de hecho o de derecho.

Ahora bien, podría decirse que en el supuesto enjuiciado concurren una serie de circunstancias a tener en cuenta que deben condicionar el pronunciamiento en costas:

(..)'- Nuestro sistema general de imposición de costas recogido en el art. 394 LEC se asienta fundamentalmente en dos principios: el del vencimiento objetivo y el de la distribución, también llamado compensación -aunque no es estrictamente tal-, que tiene carácter complementario para integrar el sistema. El sistema se completa mediante dos pautas limitativas. La primera afecta al principio del vencimiento, y consiste en la posibilidad de excluir la condena cuando concurran circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición (lo que en régimen del artículo 394 LEC tiene lugar cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho). Su acogimiento transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado. La segunda pauta afecta al principio de la distribución, permitiendo que se impongan las costas a una de las partes cuando hubiese méritos para imponerlas por haber litigado con temeridad. Por otro lado, la doctrina de los tribunales, con evidente inspiración en la ratio del precepto relativo al vencimiento, en la equidad, como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, y en poderosas razones prácticas, complementa el sistema con la denominada doctrina de la 'estimación sustancial' de la demanda, que si en teoría se podría sintetizar en la existencia de un 'cuasi-vencimiento', por operar únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, en la práctica es de especial utilidad en los supuestos en que se ejerciten acciones resarcitorias de daños y perjuicios en los que la fijación delquantum es de difícil concreción y gran relatividad, de modo que, por razón de la misma, resulte oportuno un cálculo a priori ponderado y aproximado, con lo que se evitan oposiciones razonables por ser desproporcionadas las peticiones efectuadas y, además, se centra la reclamación en relación al valor del momento en que se formula, dejando la previsión de la actualización respecto del momento de su efectividad, a la operatividad de la modalidad que se elija de las varias que en la práctica son posibles ( SSTS 9 de junio de 2006 y 15 de junio de 2007 ). 2.- El carácter sustancial de la estimación de la demanda ha sido apreciado por esta Sala en diversas resoluciones para justificar la imposición de costas a aquel contra el que la pretensión se ha estimado en sus aspectos más importantes cualitativa o cuantitativamente. Como declara la sentencia de esta Sala de 18 de junio de 2008, recurso núm. 339/2001 , y reitera la de 18 de julio de 2013, ' esta Sala en anteriores ocasiones ha estimado procedente la imposición de costas en casos de estimación sustancial de la demanda. Así, entre otras, en las Sentencias de 17 de julio de 2003 , 24 de enero y 26 de abril de 2005 , y 6 de junio de 2006 . Como se reconoce en la Sentencia de 14 de marzo de 2003, esta Sala ha mantenido, a los efectos de la imposición de costas, la equiparación de la estimación sustancial a la total '.A su vez, en la STS 21 de octubre de 2003, recurso núm. 1498/1999 , se razonó que ' [e]sta Sala tiene declarado en numerosas sentencias, de ociosa cita, que para la aplicación del principio general del vencimiento ha de considerarse que el ajuste del fallo a lo pedido no ha de ser literal sino sustancial, de modo que, si se entendiera que la desviación en aspectos meramente accesorios debería excluir la condena en costas, ello sería contrario a la equidad, como justicia del caso concreto, al determinar que tuvo necesidad de pagar una parte de las costas quien se vio obligado a seguir un proceso para ser realizado su derecho, lo que, por lo antes explicado, determina el perecimiento de este apartado '. 3.- Por el contrario, esta Sala no ha apreciado estimación sustancial de la demanda en casos en los que, a pesar del carácter accesorio de la pretensión resarcitoria, este no se daba desde la perspectiva económica del proceso. Así, la STS 29 de septiembre de 2003, rec. 3908/1997 , razonó que ' [n]o cabe argüir que la desestimación se refiere a aspectos accesorios, porque, aunque la pretensión resarcitoria tenga tal carácter en la perspectiva de la acumulación (accesoria, subordinada o condicionada), obviamente no lo tiene en la perspectiva económica del proceso (y así lo entiende la propia parte como se puede apreciar en el motivo 18º en el fundamento siguiente), y por otra parte tampoco cabe aceptar que la desestimación afecta a una parte mínima, -en orden a una hipotética aplicación de la doctrina de la 'estimación sustancial'-, porque la sustancialidad de la parte desestimada no debe medirse en relación, sólo, con la totalidad de lo pedido, sino sobre todo con la importancia de lo no estimado '. Y en otros casos ha rechazado la accesoriedad de la pretensión resarcitoria de los daños y perjuicios vinculada a la estimación de una pretensión principal. Así, en el procedimiento que dio lugar a la sentencia de 7 de julio de 2005, rec. 296/1999 , en el que se había ejercitado una acción de nulidad de un acuerdo y una acción de indemnización de los daños y perjuicios materiales y morales derivados de la nulidad, se declaró que ' [e]sta Sala no puede compartir el criterio sustentado por el Tribunal de instancia; si bien en algunas sentencias esta Sala ha aplicado el criterio de equiparar a efectos de costas la estimación sustancial a la total, no cabe deducir de ello una doctrina general, singularmente en un caso como el presente en que se rechaza, por falta de prueba, la indemnización por daños morales, uno de los elementos integrantes del suplico de la demanda con carácter principal, no accesorio. En consecuencia, la sentencia recurrida infringe el art. 523, al aplicar el párrafo primero, en un caso de estimación parcial de la demanda y sin que existan méritos que justifiquen la imposición a una de las partes por haber litigado con temeridad; en este sentido, se estima el motivo '. ( S.T.S 14 de diciembre de 2015 ROJ 5222/2015).

Conforme a la doctrina expuesta podemos concluir que en este caso concurren dudas de derecho, que impiden la condena en costas en la instancia. Se trata de la ejecución de un título judicial, en el que la guarda y custodia se concede a la progenitora, y ella, amparada en el título que así lo declara, ha instado su ejecución contra el padre del menor al que únicamente le asiste un derecho de visitas, pese a lo cual el menor lleva un año en su compañía. Por ello ha de entrar en juego la regla excepcional establecida en el artº 394.1 de la Lec, y no procede la condena en costas de 1ª instancia por presentar el caso dudas de derecho. En este sentido se revoca el Auto, estimando parcialmente el recurso interpuesto.

SEXTO.-No se hará mención a las costas de esta alzada ( artº 398.2 de la Lec).

Vistos los preceptos transcritos

Fallo

LA SALA ACUERDA LA ESTIMACIÓN PARCIALdel recurso de apelación interpuesto contra el Auto de 24 de mayo de 2021, dictado por el Juzgado de 1ªInstancia nº 3 de Granada en el Procedimiento de Oposición a la Ejecución nº 38.01/2021, en lo relativo a las costas de primera instancia, respecto a las que no se hará expresa mención. Esta decisión se hará extensiva a las de esta alzada. Se confirma el Auto en los restantes pronunciamientos.

Dese al deposito constituido para recurrir el destino legal

Así, por este nuestro auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.