Auto CIVIL Nº 196/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 58/2017 de 15 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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N.I.G.: 0801542120168024650

Recurso de apelación 58/2017 -G

Materia: Incidente

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Badalona

Procedimiento de origen:P.S. Oposición a la ejecución hipotecaria 60/2016

Parte recurrente/Solicitante: Asunción, Basilio, Benito, María Teresa

Procurador/a: Virginia Gomez Papi, Sergi Bastida Batlle, Virginia Gomez Papi

Abogado/a: ENRIQUE JOSE FERNANDEZ CARRASCO, Enrique José Fernández Carrasco

Parte recurrida: CAJAMAR CAJA RURAL, S.C.C.

Procurador/a: Olanda Lopez Graña

Abogado/a: LUIS MARIA MIRALBELL GUERIN

AUTO Nº 196/2020

Magistrados:

Jose Antonio Ballester Llopis

Paulino Rico Rajo Ana Maria Ninot Martinez

Barcelona, 15 de mayo de 2020

Ponente:Paulino Rico Rajo

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 27 de febrero de 2017 se han recibido los autos de P.S. Oposición a la ejecución hipotecaria 60/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Badalona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aVirginia Gomez Papi, Sergi Bastida Batlle, Virginia Gomez Papi, en nombre y representación de Asunción, Basilio, Benito, María Teresa contra Auto - 24/10/2016 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Olanda Lopez Graña, en nombre y representación de CAJAMAR CAJA RURAL, S.C.C..

SEGUNDO.- El contenido de la parte dispositiva del auto contra el que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

' Se estima parcialmente la oposición a la ejecución y declaro abusiva la cláusula de interés moratorio y nula a los efectos de la presente ejecución.

Y declaro abusiva la cláusula de vencimiento anticipado sin que proceda el sobreseimiento del presente procedimiento.

Continúese la ejecución con la inaplicación de la cláusula de interés moratorio y la ejecución continuará con aplicación exclusivamente del interés remuneratorio.

A los efectos de fijar el importe por el que deba continuar la ejecución, se requiere a la parte ejecutante para que en el plazo de 20 días proceda al recálculo de las cantidades reclamadas devengándose el interés remuneratorio.

Sin imposición de las costas de este incidente.

Que se completa mediante auto de fecha 27/10/16 cuya parte dispositiva es del tenor iteral siguiente:

'Se completa el auto de fecha 24 de octubre de 2016 en el sentido de desestimar el motivo de oposición alegado por la parte ejecutada sobre falta de legitimación activa de la parte actora. '

TERCERO.-El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 18/03/2020.

CUARTO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Paulino Rico Rajo .

Fundamentos

PRIMERO.-Contra el Auto dictado en fecha 24 de octubre de 2016, complementado por Auto de fecha 27 siguiente, por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Badalona en el proceso de ejecución hipotecaria registrado con el nº 173/2016 (oposición a la ejecución nº 60/2016) seguido a instancia de CAJAMAR CAJA RURAR, S.C.C. contra Dª. María Teresa, D. Benito, D. Basilio y Dª. Asunción, que estima parcialmente la oposición, sin imposición de costas, interponen recurso de apelación D. Benito y Dª. María Teresa en solicitud de que se ' acabe dictando sentencia en la que estime el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto y por ende revoque parcialmente el auto recurrido y la substituya parcialmente por otro en el que se acuerde: la declaración de nulidad de las cláusulas impugnadas y aquéllas otras que de oficio la Sala aprecia, y que dicha declaración conlleve como consecuencia jurídica la declaración de nulidad del contrato, procediendo al sobreseimiento y archivo del proceso.

Con expresa condena en costas de la instancia y de la alzada a la parte adversa'.

También recurren en apelación D. Basilio y Dª. Asunción en solicitud de que se ' dicte Autoestimando el recurso y revoque los pronunciamientos impugnados de la resolución dictada en primera instancia, (1) acordándose el sobreseimiento de la ejecución, como consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, (2) la imposibilidad de reclamación de cualquier tipo de interés, como consecuencia de la declaración de abusividad de la cláusula de intereses moratorios, y asimismo (3) declare la nulidad por abusivas del resto de las cláusulas impugnadas, y de las que de oficio se determine su abusividad, y como efecto de esa declaración, el sobreseimiento de la ejecución, todo ello con expresa imposición de las costas de primera y segunda instancia a la ejecutante'.

CAJAMAR CAJA RURAL, S.C.C. se opone a ambos recursos de apelación y solicita que ' se dicte resolución por la que se desestímelos Recursos de Apelación interpuestos por las representaciones procesales de los contrarios confirmando la resolución del Juez a quo, con expresa imposición de costas a la parte recurrente'.

SEGUNDO.-CAJAMAR CAJA RURAL, S.C.C. interpuso demanda de ejecución hipotecaria en base a escritura de préstamo hipotecario de fecha 13 de diciembre de 2010, en la que consta un capital prestado de 43.000.-€, a pagar mediante 96 cuotas mensuales de importe 544,38.-€. 'cada una de ellas, mientras no se produzca variación del tipo de interés, siendo el primer vencimiento el día QUE SE CUMPLA UN MES DESDE LA FECHA DE FORMALIZACIÓN DE LA PRESENTE ESCRITURA, y el último vencimiento el día QUE SE CUMPLAN NOVENTA Y SEIS (96) MESES DESDE LA FECHA DE FORMALIZACIÓN DE LA PRESENTE ESCRITURA'.

En la demanda ejecutiva adujo la ejecutante que ' La parte prestataria ha dejado impagadas más de 5 de las cuotas pactadas, por lo que mi mandante, al amparo de lo establecido en la cláusula de vencimiento anticipado...'

Del acta de liquidación se deriva que el vencimiento anticipado fue declarado en fecha 23 de marzo de 2015.

La parte demandada presentó demanda de oposición alegando, en síntesis, falta de legitimación activa, nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, de la de liquidación unilateral de deuda, de intereses moratorios y de la cláusula suelo.

El Auto recurrido estima parcialmente la posición a la ejecución y declara ' abusiva la cláusula de interés moratorio y nula a los efectos de la presente ejecución' y 'abusiva la cláusula de vencimiento anticipado sin que proceda el sobreseimiento del presente procedimiento', y desestima el motivo de oposición sobre falta de legitimación activa.

TERCERO.- Recurso de apelación de D. Benito y Dª. María Teresa.

La parte apelante formula, en síntesis, las siguientes alegaciones:

'PRIMERA.- SOBRE LA FALTA DE LEGITIMACIÓN ACTIVA'.

'SEGUNDA.- SOBRE LA CLÁUSULA DE VENCIMIENTO ANTICIPADO'.

'TERCERA.- SOBRE LA LIQUIDACIÓN UNILATERAL DE LA DEUDA'.

'CUARTA.- SOBRE LA CLÁUSULA SUELO'.

CUARTO.- Recurso de apelación de D. Basilio y Dª Asunción.

La parte apelante formula, en síntesis, las siguientes alegaciones:

'TERCERA.- LA ABUSIVIDAD DE LA CLÁUSULA DE VENCIMIENTO ANTICIPADO Y LOS EFECTOS DE ESA DECLARACIÓN'.

'CUARTA.- DE LA NULDAD DE LA CLÁUSULA SUELO Y SUS EFECTOS'.

'QUINTA.- LA ABUSIVIDAD DE LA CLÁUSULA DE INTERÉS MORATORIO'.

'SEXTA.- LA ABUSIVIDAD DE LA CLÁUSULA DE COMISIONES'.

QUINTO.-Examinadas nuevamente las actuaciones en esta alzada, conforme a lo previsto en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, observamos que los codemandados D. Benito y Dª. María Teresa, tras haber interpuesto demanda de oposición, presentaron otro escrito aduciendo que ' en dicha demanda por error no se incluyó una cuestión previa consistente en la alegación por esta parte de excepción de falta de legitimación activa y su sobreseimiento de la ejecución por este motivo', solicitando la subsanación.

En dicho escrito subsanatorio no se indican los motivos en los que la parte que la alega basa la falta de legitimación activa de la ejecutante, por lo que no pueden tenerse en cuenta en esta alzada las alegaciones extemporáneas vertidas en el escrito interponiendo el recurso de apelación ya que, conforme a lo dispuesto en el referenciado artículo, sólo podemos tener en consideración los fundamentos de hecho y de derecho alegados ante el tribunal de primera instancia.

Sin embargo, como se dice en el Auto de fecha 27 de octubre de 2016, la ' juzgadora previo al despacho de ejecución comprobó que la parte actora estuviera legitimada para ejercitar la acción de ejecución'.

Y es que consta en las actuaciones la escritura de préstamo con garantía hipotecaria acompañada con la demanda de ejecucón en la que como acreedora figura CAJAMAR, CAJA RURAL, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO, estipulándose en la Cláusula Financiera Primera que ' la parte deudora acepta el préstamo que le ha sido concedido por CAJAMAR, por un importe de CUARENTA Y TRES MIL EUROS (43.000,00 EUROS',

SEXTO.-En las alegaciones sobre la cláusula de vencimiento anticipado formuladas en los dos recursos los recurrentes muestran su disconformidad con el efecto declarado por el juzgado al no haber acordado el sobreseimiento, no obstante haber apreciado su abusividad.

SÉPTIMO.- Por tanto, el objeto de ambos recursos se circunscribe a las consecuencias que ha de llevar consigo la declaración de abusividad y, por tanto, de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado.

Dicho problema ha sido ya aclarado definitivamente con la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 26 de marzo de 2019 que resuelve sobre las cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunal Supremo y que declara lo siguiente:

'Los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que, por una parte, se oponen a que una cláusula de vencimientoanticipadode un contrato de préstamo hipotecario declarada abusiva sea conservada parcialmente mediante la supresión de los elementos que la hacen abusiva, cuando tal supresión equivalga a modificar el contenido de dicha cláusula afectando a su esencia, y, por otra parte, no se oponen a que el juez nacional ponga remedio a la nulidad de tal cláusula abusiva sustituyéndola por la nueva redacción de la disposición legal que inspiró dicha cláusula, aplicable en caso de convenio entre las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario en cuestión no pueda subsistir en caso de supresión de la citada cláusula abusiva y la anulación del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales.'

Como consecuencia del contenido de dicha Sentencia del TJUE, el Tribunal Supremo, Pleno, dictó Sentencia en fecha 11 de septiembre de 2019 ( Sentencia: 463/2019) que dice, en lo que aquí importa, lo siguiente:

'10.-Deben interpretarse conjuntamente la STJUE de 26 de marzo de 2019 y el ATJUE de 3 de julio de 2019 en el asunto C-486/16 , con la STJUE de 14 de marzo de 2013, caso C- 415/11 ( Aziz), y con nuestra jurisprudencia, de tal manera que, siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC (en la redacción dada por la Ley 1/2013), los tribunales deberán valorar, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipadopor parte del acreedor está justificado, en función de la esencialidad de la obligación incumplida, la gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y la posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia.

Se trata de una interpretación casuística en la que habrá que ver cuántas mensualidades se han dejado de pagar en relación con la vida del contrato y las posibilidades de reacción del consumidor.

Y dentro de dicha interpretación, puede ser un elemento orientativo de primer orden comprobar si se cumplen o no los requisitos del art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo , reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), puesto que la STJUE de 20 de septiembre de 2018, asunto C-51/2017 ( OTP Bank Nyrt) permite que quepa la sustitución de una cláusula abusiva viciada de nulidad por una disposición imperativa de Derecho nacional aprobada con posterioridad (apartados 52 y 53 y conclusión segunda).

Así lo declara también el apartado 62 de la STJUE de 26 de marzo de 2019, aunque con referencia a la normativa anterior:

'62. Pues bien,tal deterioro de la posición procesal de los consumidores afectados, en caso de recurrirse al procedimiento de ejecución ordinaria en lugar de seguir el cauce del procedimiento especial de ejecución hipotecaria, es pertinente a efectos de apreciar las consecuencias de la anulación de los contratos en cuestión y, según lo declarado en el apartado 59 de la presente sentencia, podría justificar por consiguiente, siempre que exponga a dichos consumidores a consecuencias especialmente perjudiciales, que los órganos jurisdiccionales remitentes sustituyeran las cláusulas abusivas por la versión del citado artículo 693, apartado 2, de la LEC posterior a la celebración de los contratos controvertidos en los litigios principales. No obstante, dado que las características de estos procedimientos de ejecución se enmarcan exclusivamente en la esfera del Derecho nacional, corresponde en exclusiva a los órganos jurisdiccionales remitentes llevar a cabo las comprobaciones y las comparaciones necesarias a tal efecto'.

Además, como se desprende de los apartados 48 y 49 del ATJUE de 3 de julio de 2019 (asunto C-486/16 ), el principio de efectividad del Derecho de la Unión no queda menoscabado porque, conforme al principio de autonomía procesal de los Estados miembros, una demanda de ejecución hipotecaria pueda sustentarse en la nueva redacción de una norma legal de carácter imperativo.

11.-Conforme a todo lo expuesto, procede aplicar las siguientes pautas u orientaciones jurisprudenciales a los procedimientos de ejecución hipotecaria en curso, en los que no se haya producido todavía la entrega de la posesión al adquirente:

a. Los procesos en que, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, deberían ser sobreseídos sin más trámite.

b. Los procesos en que, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, y el incumplimiento del deudor no reúna los requisitos de gravedad y proporcionalidad antes expuestos, deberían ser igualmente sobreseídos.

c. Los procesos referidos en el apartado anterior, en que el incumplimiento del deudor revista la gravedad prevista en la LCCI, podrán continuar su tramitación.

d. Los autos de sobreseimiento dictados conforme a los apartados a) y b) anteriores no surtirán efecto de cosa juzgada respecto de una nueva demanda ejecutiva basada, no en el vencimiento anticipadopor previsión contractual, sino en la aplicación de disposiciones legales ( ATJUE de 3 de julio de 2019, asunto C-486/16 ). Solución que no pugna con el art. 552.3 LEC , puesto que no se trata de un segundo despacho de ejecución con fundamento en el mismo título, sino de ejecuciones basadas en diferentes títulos (el contrato, en el primer caso, y la ley en el segundo).

e. Debe entenderse que las disposiciones legales mencionadas en el apartado anterior son las contenidas en la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario, pese a que las resoluciones del TJUE se refieran expresamente al art. 693.2 LEC en la redacción dada por la Ley 1/2013 y pueda haber alguna discordancia con la disposición transitoria primera 4ª de la Ley 5/2019 . Y ello, porque:

El art. 693.2 LEC , en su redacción anterior a la Ley 5/2019, era una norma de Derecho dispositivo, mientras que el art. 24 LCCI, al que ahora se remite, es imperativa.

La disposición transitoria primera 4ª LCCI, fruto de una enmienda transaccional en el Congreso y una enmienda en el Senado, optó por la retroactividad limitada para evitar que una sentencia del TJUE contraria al informe del Abogado General en la cuestión prejudicial que había presentado esta sala, pudiera hacer directamente aplicable el 693.2 LEC en su anterior redacción. Por lo que sería contradictorio que la voluntad del legislador se volviera en contra del consumidor, cuando lo que se pretendió es protegerlo más allá de lo previsto en el art. 693.2 LEC anterior a la reforma.'

En el presente caso es de aplicación lo que la misma STS 463/2019, de 11 de septiembre, sigue diciendo:

'Si aplicamos tales consideraciones a la cláusula controvertida, se aprecia que no supera los estándares establecidos, pues ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2, LEC , en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio). Y, en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipadoque permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.'

Efectivamente, el capital prestado es de 43.000 euros, la duración del contrato se estipuló en 96 cuotas mensuales para su amortización (es decir 8 AÑOS), y, sin embargo, no obstante dicha larga duración, no se modula la gravedad del incumplimiento al estipularse el vencimiento anticipado en la cláusula NOVENA ' Por el incumplimiento de la parte deudora de cualquiera de sus obligaciones derivadas del Préstamo' y en la NOVENA BIS 'en caso de falta de pago de alguno de los plazos diferentes', por lo que procedía, como se hizo en la resolución recurrida, declara la nulidad, por abusiva, de dicha cláusula.

Pero, atendido que se dio por vencido el préstamo el 23 de marzo de 2015, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, hemos de tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladoras de los contratos de crédito inmobiliario, que dispone lo siguiente:

'1. En los contratos de préstamo cuyo prestatario, fiador o garante sea una persona física y que estén garantizados mediante hipoteca o por otra garantía real sobre bienes inmuebles de uso residencial o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir para uso residencial el prestatario perderá el derecho al plazo y se producirá el vencimiento anticipado del contrato si concurren conjuntamente los siguientes requisitos:

a) Que el prestatario se encuentre en mora en el pago de una parte del capital del préstamo o de los intereses.

b) Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos:

i. Al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses.

ii. Al siete por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses.

c) Que el prestamista haya requerido el pago al prestatario concediéndole un plazo de al menos un mes para su cumplimiento y advirtiéndole de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total adeudado del préstamo.

2. Las reglas contenidas en este artículo no admitirán pacto en contrario.'

Fue declarado el vencimiento anticipado durante la primera mitad de la duración del préstamo.

El número de cuotas impagadas era de CINCO (5).

Por consiguiente, atendido el número de cuotas impagadas cuando se declaró por vencido anticipadamente el contrato de préstamo hipotecario, y que el importe de las mismas, sumado el capital vencido (1.941,40.-€) y los intereses (319.16.-€), incluso sólo el capital vencido, supera el 3% de la cuantía del capital, procede, respecto a dicha alegación sobre los efectos del vencimiento anticipado, la desestimación de ambos recursos de apelación.

OCTAVO.-Respecto a la cláusula suelo en la resolución recurrida, en síntesis, tiene en cuenta lo dispuesto en el artículo 695.1.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sobre las causas de oposición y concluye que ' si la cláusula suelo no se ha aplicado a las cuotas que se reclaman en el presente procedimiento hipotecario, es evidente que no ha sido determinante de la cuantía reclamada y por tanto, no puede ser objeto de análisis en el presente procedimiento'.

Lo que los apelantes aducen, en sus respectivos recursos de apelación, es, por una parte, que si se ' aplicó la cláusula suelo entre 13/12/2012 y el 13/04/2013 (penúltimo párrafo del Fundamento de derecho Tercero), entonces esos intereses percibidos en exceso, sí que habrían determinado la cuantía de la deuda reclamada, pues la misma es el resultado de todas las cuotas del préstamo calculadas desde el inicio, lo que legitima la apreciación de abusividad', y, por otra parte, que 'ante la inminente decisión del Tribunal de Justicia de la Unión Europea entendemos que debe suspenderse la tramitación de la presente ejecución...'

En el contrato objeto de ejecución se estipuló en la cláusula financiera CUARTA, titulada intereses ordinarios, en el último párrafo de la misma, que ' No obstante lo anterior, se establece que en las revisiones el tipo de interés nominal aplicable no será superior al 15,000 por ciento anual, salvo que resulte de aplicar penalización por demora, ni inferior al 5,000 por ciento nominal'.

Pero, como se dice en el Auto recurrido, del anexo de variabilidad acompañado con el documento nº 5 de la demanda se infiere que desde el 13/04/2013 el interés aplicado es inferior al 5% estipulado como suelo, por tanto, siendo las cutas impagadas posteriores a dicha fecha (la primera impagada total es de fecha 13/11/2014) y lo que es objeto de reclamación es el importe del capital de las cuotas impagadas, más el de los intereses ordinarios impagados (también posteriores a dicha fecha), no puede considerarse, como pretenden algunos de los apelantes, que la aplicación que se hubiera hecho con anterioridad de dicha cláusula haya determinado la cantidad exigible ya que la misma, en contra de lo aducido, no es el resultado de todas las cuotas del préstamo calculadas desde el inicio, sino el de las cuotas impagadas más sus intereses, más los intereses moratorios y más el resto de capital pendiente declarado vencido.

Y es que, aunque no es dable dejar la validez de las cláusulas contractuales que pueden adolecer de abusividad a la aplicación que de las mismas haya hecho la entidad prestamista, sin embargo, a los efectos de resolver sobre las causas de oposición habrá de estar a las que se establecen en el citado precepto legal.

Y, por otra parte, en cuanto a los efectos de la declaración de abusividad, y consiguiente nulidad de dicha cláusula, al no ser base de la determinación de la cantidad reclamada, dado que los mismo son, conforme señala actualmente la jurisprudencia es la devolución de las cantidades indebidamente cobradas desde que se aplicó la cláusula suelo, lo que, en sí, supondría la alegación, en su caso, de pago parcial de la deuda reclamada ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 5 de diciembre de 2019; Sentencia: 652/2019), lo que no está previsto como causa de oposición en dicho artículo 695 LEC, procede la desestimación de ambos recursos de apelación en cuanto a dicha alegación.

NOVENO.-La pretensión de los apelantes D. Benito y Dª María Teresa de que la declaración de nulidad de los intereses moratorios conlleva ' la no aplicación de intereses (tampoco los intereses remuneratorios)', debe desestimarse, pues va en contra de lo que señala la jurisprudencia.

Y es que la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 24 de abril de 2019 ( Sentencia: 240/2019) dice lo siguiente:

'1.-La desproporción entre los intereses nominales y los de demora a efectos de abusividad, como es este caso, ya ha tenido una respuesta reiterada y uniforme por las sentencias 671/2018, de 28 de noviembre , y 364/2016, de 3 de junio .

Esta sala había estudiado desde el año 2015 el control de abusividad de los intereses de demora en los préstamos personales e hipotecarios firmados por consumidores. En las sentencias dictadas a partir de ese año había considerado que, ante la falta de una previsión legal que fijara el criterio aplicable para el control de su abusividad, el interés de demora no podía exceder de dos puntos porcentuales sobre el interés remuneratorio. Si se superaba este porcentaje, la cláusula se consideraba abusiva y la consecuencia era la supresión total del recargo que el interés de demora supone respecto del interés remuneratorio. Sin embargo, este seguía devengándose por el capital pendiente de devolución.

Esa doctrina jurisprudencial fue cuestionada por diversas resoluciones en las que se pretendía que el TJUE declarara que no era conforme con el Derecho de la Unión Europea. El TJUE decidió en su sentencia de7 de agosto de 2018que la jurisprudencia de la Sala Primera se ajusta al Derecho de la Unión y, en particular, a la Directiva 93/13, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

2.-La cuestión se contrae, pues a la posible integración o no de la cláusula declarada nula por abusividad por la sentencia recurrida, bien entendido que la ratio decidendide ésta para tal declaración no contradice la doctrina de la sala.

3.-Para decidir esta segunda cuestión se ha de acudir a la citada sentencia 67/2018 , que hace un exhaustivo planteamiento de aquella y, en lo que queremos destacar, afirma lo siguiente:

(i) En concreto, cuando se declara abusiva una cláusula que fija el interés de demora en un contrato de préstamo, el TJUE, en su sentencia de 21 de enero de 2015, asuntos acumulados C-482/13 , C-484/13 , C-485/13 y C-487/13 , caso Unicaja y Caixabank, con cita de la sentencia de 30 de mayo de 2013, asunto C- 488/11, caso Asbeek Brusse y de Man Garabito , ha declarado improcedente la integración del contrato, pues tal declaración de abusividad no puede acarrear consecuencias negativas para el consumidor, ya que los importes en relación con los cuales se iniciaron los procedimientos de ejecución hipotecaria serán necesariamente menores al no incrementarse con los intereses de demora previstos por dichas cláusulas.

El juez nacional, cuando aprecie el carácter abusivo de una cláusula penal en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, no puede reducir el importe de la pena convencional impuesta al consumidor, pues debe excluir plenamente su aplicación.

Por esas razones, la consecuencia de la apreciación de la abusividad de una cláusula que fija el interés de demora es su supresión, sin que el juez pueda aplicar la norma supletoria del Derecho nacional, y sin que pueda integrarse el contrato, pues no se trata de una cláusula necesaria para la subsistencia del contrato en beneficio del consumidor.

(ii) Concluimos en aquellas sentencias que lo que procede anular y suprimir completamente, privándola de su carácter vinculante, es esa cláusula abusiva, esto es, la indemnización desproporcionada por el retraso en el pago de las cuotas del préstamo (el recargo sobre el tipo del interés remuneratorio), pero no el interés remuneratorio, que sigue cumpliendo la función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución.

Debe recordarse que el recargo que supone el interés de demora sobre el interés remuneratorio comienza a devengarse cuando el prestatario incurre en mora porque deja de pagar las cuotas del préstamo en las fechas convenidas, sin necesidad de que el banco dé por vencido el préstamo anticipadamente y proceda a 'cerrar la cuenta' del préstamo.

Y carece de lógica que el interés remuneratorio deje de devengarse cuando, transcurrido un cierto periodo de tiempo durante el que el prestatario se encuentre en mora, el prestamista haya hecho uso de la facultad de vencimiento anticipado, porque el ejercicio de esta facultad no afecta a la función que tiene el interés remuneratorio de retribuir la prestación del prestamista de modo que, anulada la cláusula abusiva, el interés remuneratorio continúa devengándose respecto del capital pendiente de devolución.

4.-Por tanto, la solución, conforme a esa doctrina, es que declarada la nulidad de la cláusula que establece el interés de demora, cuando el prestatario incurra en mora el capital pendiente de amortizar sigue devengando el interés remuneratorio fijado en el contrato.'

Al acomodarse lo resuelto en el Auto recurrido a lo que la jurisprudencia señala, pues acuerda la continuación de la ejecución ' con aplicación exclusivamente del interés remuneratorio', procede la desestimación de la alegación quinta formulada por dichos recurrentes.

DÉCIMO.-La alegación sobre liquidación unilateral de la deuda formulada por los apelantes D. Benito y Dª. María Teresa debe desestimarse.

Y ello por cuanto la validez de dicha cláusula ha sido declarada por la jurisprudencia.

Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16 de diciembre de 2009 ( Sentencia: 792/2009) dice lo siguiente:

'El denominado 'pacto de liquidez' -o 'de liquidación'- es válido porque es un pacto procesal para acreditar uno de los requisitos procesales del despacho de ejecución, cual es la liquidez o determinación de la deuda, y, por consiguiente, para poder formular la reclamación judicial de la misma- SS. 30 de abril y 2 de noviembre de 2.002 , 7 de mayo de 2.003 , 21 de julio y 4 de noviembre de 2.005 ; arts. 520.1 , 550.1 , 4 º, 572.2 y 573.1 , 3º LEC -. Esta es la finalidad del pacto - despacho de ejecución- y, por lo tanto, no obsta a la impugnación de la cantidad expresada en la certificación bancaria mediante la oposición correspondiente y sin alterar las normas en materia de carga de prueba. La previsión legal es clara y excusa de cualquier otra información contractual al respecto, y así lo vienen entendiendo los Tribunales, por lo que no se infringen los arts. 2.1,d), y 10.1,a) de la LGDC y U, ni su DA 1ª, apartado 14ª.'

Y la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 14 de marzo de 1013, tenida en cuenta también en la resolución recurrida, dice lo siguiente:

'en lo que atañe ala cláusula relativa a la liquidación unilateralpor el prestamista del importe de la deuda impagada, vinculada a la posibilidad de iniciar el procedimiento de ejecución hipotecaria, procede señalar que, teniendo en cuenta el número 1, letra q), del anexo de la Directiva (LCEur 1993, 1071) y los criterios establecidos en los artículos 3, apartado 1, y 4, apartado 1, de ésta, el juez remitente deberá determinar si -y, en su caso, en qué medida- la cláusula de que se trata supone una excepción a las normas aplicables a falta de acuerdo entre las partes, de manera que, a la vista de los medios procesales de que dispone, dificulta el acceso del consumidor a la justicia y el ejercicio de su derecho de defensa.'

Dicha cláusula no supone una excepción a las normas aplicables a falta de acuerdo entre las partes pues, por el contrario, está expresamente prevista en el artículo 572.2 de la Ley de Enjuiciamiento civil, y, por otra parte, como se dice en la resolución recurrida, no dificulta el acceso del consumidor a la justicia ni el ejercicio de su derecho de defensa.

UNDÉCIMO.-La alegación Sexta del recurso de apelación interpuesto por D. Benito y Dª María Teresa debe, igualmente, desestimarse.

Y es que, en contra de lo aducido, no se deriva de la certificación de saldo que hubiera sido tenido en cuenta comisión alguna para la determinación de la cantidad exigible, que como causa de oposición prevé el artículo 695.1.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil, como acertadamente se dice en el Auto recurrido.

DUODÉCIMO.-Finalmente en cuanto a la solicitud formulada en ambos recursos de apelación sobre la apreciación de oficio de otras cláusulas abusivas distintas a las invocadas, hemos de tener en cuenta la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23 de enero de 2020 ( Sentencia: 52/2020).

Dice dicha STS lo siguiente:

'3.-La cuestión, por tanto, no es si el juez puede o no declarar de oficio la nulidad de una cláusula no negociada en un contrato celebrado con un consumidor, o si lo puede hacer también en un juicio declarativo ordinario, sino cuál debe ser la naturaleza y alcance de tal actuación.

4.-La apreciación de oficio de la nulidad de una cláusula no negociada en un contrato celebrado con un consumidor puede llevarse a cabo en cualquier tipo de procedimiento judicial pero solo cuando la validez y eficacia de esa cláusula sea relevante para resolver las pretensiones formuladas por las partes.

5.-Si para estimar la pretensión formulada por el empresario o profesional contra un consumidor, o determinar el alcance de tal estimación, ha de aplicarse una cláusula no negociada, el tribunal habrá de valorar y, en su caso, apreciar de oficio la abusividad y consiguiente nulidad de la cláusula incluso en el caso de que el consumidor no haya alegado tal abusividad.

6.-Asimismo, si el consumidor ha formulado una pretensión, en una demanda o en una contestación a la demanda, para cuya estimación es preciso la apreciación del carácter abusivo de una cláusula no negociada empleada por un empresario o profesional, dicha abusividad deberá ser apreciada aunque el consumidor no lo haya postulado expresamente.'

Y concluye la referenciada STS diciendo lo siguiente:

'16.-Como conclusión a lo expuesto, el alcance de la apreciación de oficio del posible carácter abusivo de cláusulas que no hubieran sido invocadas por el consumidor en su posición de parte demandante, que es el supuesto objeto del recurso, se ciñe, en la jurisprudencia del TJUE y de esta sala, a las cláusulas relevantes para resolver su pretensión ( STJUE de 20 de septiembre de 2018, OTP Bank, C-51/17 , apartado 32, y sentencia de esta sala 267/2017, de 4 de mayo , fundamento 2, apartado 2).'

No siendo relevante para resolver la pretensión de los ejecutados la apreciación de oficio del posible carácter abusivo de otras cláusulas, atendidas las causas de oposición que el tan repetido artículo 695 de la LEC prevé, procede desestimar dicha pretensión articulada en ambos recursos de apelación.

DUODÉCIMO.-La desestimación de ambos recursos de apelación determina la imposición de las costas causadas por cada uno de ellos a los respectivos apelantes, conforme a lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al que expresamente remite el artículo 398.1 del mismo texto legal.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por D. Benito y DOÑA María Teresa y del recurso de apelación interpuesto por D. Basilio y Dª Asunción, ambos contra el Auto dictado en fecha 24 de octubre de 2016, complementado por Auto de fecha 27 siguiente, por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Badalona en el proceso de ejecución hipotecaria registrado con el nº 173/2016 (oposición a la ejecución nº 60/2016) seguido a instancia de CAJAMAR CAJA RURAR, S.C.C. contra Dª. María Teresa, D. Benito, D. Basilio y Dª. Asunción, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución. Y con condena a cada parte recurrente de las costas causadas por el recurso de apelación por ella interpuesto.

Transferiérase a la cuenta bancaria correspondiente el depósito constituido por la parte recurrente, devolver las actuaciones al órgano judicial de instancia y archivar el presente procedimiento.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).