Auto CIVIL Nº 197/2018, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 606/2018 de 04 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
CARTAGENA
AUTO: 00197/2018
Modelo: N10300
C/ ANGEL BRUNA, 21-8ª PLANTA (CARTAGENA)
-
Teléfono: 968.32.62.92. Fax: 968.32.62.82.
Correo electrónico:
Equipo/usuario: JFS
N.I.G. 30035 41 1 2018 0001660
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000606 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.7 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000296 /2018
Recurrente: Verónica , Sixto
Procurador: MARIA TERESA FONCUBERTA HIDALGO, MARIA TERESA FONCUBERTA HIDALGO
Abogado: ANA BELEN MARTINEZ GARRIDO, ANA BELEN MARTINEZ GARRIDO
Recurrido: Vicente , María Milagros , Alicia
Procurador: JOSE MARIA MOLINA MOLINA, JOSE MARIA MOLINA MOLINA , JOSE MARIA MOLINA
MOLINA
Abogado: , ,
AUDIENCIA PROVINCIAL Rollo Nº 606/2018
DE MURCIA
SECCION QUINTA (CARTAGENA)
Iltmos. Sres.
Don José Manuel Nicolás Manzanares
Presidente
Don Jacinto Aresté Sancho
Don José Francisco López Pujante Magistrados
AUTO Nº 197

En la ciudad de Cartagena, a cuatro de diciembre de dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Número Siete de DIRECCION000 en la pieza separada de medidas cautelaras del Juicio Ordinario número 296/2018, dictó auto con fecha 13 de julio de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'ACUERDO: ESTIMAR LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR, solicitada por el Procurador de los Tribunales, Sr. Molina Molina, en nombre y representación de DON Vicente y DOÑA Alicia , el primero como administrador de los bienes de la menor María Milagros y la segunda, como representante legal de ésta, contra DOÑA Verónica y DON Sixto , como representantes legales de DOÑA Esmeralda , por lo que ACUERDO LA ANOTACIÓN PREVENTIVA DE LA DEMANDA en el Registro de la Propiedad nº 2 de DIRECCION001 , anotación que deberá practicarse en la inscripción de la finca registral nº NUM000 , al tomo NUM001 , libro NUM002 , Sección 2ª, Folio NUM003 . ACUERDO PROHIBICIÓN DE DISPONER de la finca registral nº NUM000 , al tomo NUM001 , libro NUM002 , Sección 2ª, Folio NUM003 .

LÍBRENSE A TAL FIN LOS MANDAMIENTOS OPORTUNOS.

REQUIÉRASE A LA DEMANDANTE para que, con carácter previo, preste caución por importe de 20.000 euros, en cualquiera de las formas previstas en al artículo 529.3 párrafo segundo de la LEC '.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta con sede en Cartagena, RECURSO DE APELACION por la Procuradora Doña Teresa Foncuberta Hidalgo, en nombre y representación de Don Sixto y Doña Verónica , quienes actúan en nombre y representación de su hija Esmeralda , exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a la parte contraria, emplazándola por diez días para que presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultara desfavorable, dentro de cuyo término, el Procurador Don José María Molina Molina, en nombre y representación de Don Vicente , Doña Alicia y Doña María Milagros , presentó escrito de oposición al recurso, solicitando la confirmación del auto dictado en primera instancia, con expresa condena en costas a la contraparte. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de diez días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el número 606/2018, que ha quedado para resolver sin celebración de vista, tras señalarse para el día de la fecha su votación y fallo.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. DON José Manuel Nicolás Manzanares, que expresa la convicción del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la parte apelante frente el auto recurrido, en el que se acuerdan las medidas cautelares de anotación preventiva de la demanda en la inscripción de la finca registral número NUM000 de Registro de la Propiedad nº 2 de DIRECCION001 , y de prohibición de disponer de la misma finca, alegando, con dudosa sistemática, la falta de motivación de dicha resolución, en cuyo alegato viene a englobar los relativos los requisitos de apariencia de buen derecho y peligro por mora procesal para la adopción de medidas cautelares, que, a su juicio no concurren, introduciendo incluso la falta de imparcialidad del Juez, con quebranto o perjuicio de la igualdad de las partes, del principio de bilateralidad y del derecho a la tutela judicial efectiva, y la desproporción de las medidas.



SEGUNDO.- Pues bien, la motivación suficiente no conlleva un paralelismo servil del razonamiento que sirve de fundamento a la resolución judicial con el esquema discursivo de los escritos forenses donde se contienen las alegaciones de los litigantes y tampoco implica un tratamiento pormenorizado de todos los aspectos sugeridos por las partes, siempre que permita conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales determinantes de la decisión (v. STC 209/1993, de 28 de junio ); y, como recuerda la sentencia del Tribunal Constitucional número 187/2000 , 'No existe, por lo tanto, un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación, puesto que su función se limita a comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye, lógica y jurídicamente, suficiente motivación de la decisión adoptada, cualquiera que sea su brevedad y concisión, incluso en supuestos de motivación por remisión (por todas, SSTC 184/1998, de 28 de septiembre, FJ 2 ; 187/1998, de 28 de septiembre, FJ 9 ; 215/1998, de 11 de noviembre, FJ 3 ; 206/1999, de 8 de noviembre , FJ 3)'. Y en este caso la resolución apelada da a conocer las razones de la decisión -centradas sobre los requisitos para la adopción de las medidas cautelares-, que, además, en el recurso de apelación han sido rebatidas, por lo que ha de considerarse suficientemente motivada.

Pero es que, además, en el recurso de apelación no se hace referencia alguna a una posible nulidad de actuaciones con retroacción de las mismas al momento inmediatamente anterior al dictado del auto apelado, sino que se limita a solicitar su revocación y que sea esta Sala la que disponga la denegación de las medidas cautelares interesadas; postura ésta de la apelante que debemos entender necesariamente, conforme a lo dispuesto en el artículo 465.4 de la Ley Enjuiciamiento Civil ('La sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso...'), en el sentido de que realmente lo que se pretende es suplir a través de este pronunciamiento las incorrecciones jurídicas que se hayan podido cometer en primera instancia, más aún si se tiene en cuenta que, conforme a lo dispuesto en el apartado 2 del citado artículo 465, si la infracción procesal alegada se hubiere cometido al dictar sentencia en la primera instancia, el tribunal de apelación, tras revocar la sentencia apelada, resolverá sobre la cuestión o cuestiones que fueren objeto del proceso.

El motivo ha de ser desestimado.



TERCERO.- Resuelto lo anterior, por lo que se refiere a la apariencia de buen derecho, se ha de coincidir con el Juez de instancia en que sí concurre.

La apariencia de buen derecho (fumus boni iuris) la determina la necesidad de que exista un cierto juicio positivo de que el resultado del proceso principal será probablemente favorable al actor, aunque no se exija un convencimiento absoluto de que se va a estimar la pretensión de éste y sí una mera probabilidad de este presupuesto ('juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de su pretensión' dice el artículo 728.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), lo que conlleva la aparición de esa situación jurídica necesitada de cautela; que exigir una completa convicción judicial acerca de la juridicidad y, en su caso, relevancia del interés cautelar para poder acordar la medida solicitada, precisaría un tiempo procesal contrario al 'periculum in mora', es decir, aparecería la contingencia de un pronunciamiento principal ilusorio e incrementaría el retraso en la obtención de la tutela judicial efectiva; y ello cuando la Sala 2ª del Tribunal Constitucional, en su Sentencia 218/1994, de 18 de julio , señaló que 'En varias resoluciones hemos tenido ocasión de pronunciarnos acerca de la trascendencia constitucional de las medidas cautelares y de su relación con los derechos fundamentales y libertades públicas consagrados en el Texto Constitucional, especialmente con el derecho a la tutela judicial efectiva proclamado en el art. 24,1. La doctrina jurisprudencial que ha ido consolidándose parte de la premisa de que 'la tutela judicial no es tal sin medidas cautelares adecuadas que aseguren el efectivo cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso' ( STC 14/92 , f.j. 7º)'.

Y sentado ello, en el presente caso se pide en la demanda que se declare la nulidad por simulación del contrato de compraventa celebrado, en fecha 18 de junio de 2003, entre el vendedor PROMOCIONES CASA Y AFORO SL y Doña Esmeralda , ante la notaria Doña María Victoria Tejada Chacón, Nº de PROTOCOLO 975, cuyo objeto es la finca registral NUM000 del Registro de la Propiedad Número Dos de DIRECCION001 , y que se declare cierta la titularidad dominical de D. Leovigildo sobre dicha finca y desde la indicada fecha, con las correspondientes consecuencias registrales y en el pago de la hipoteca que grava la finca. Muy sucintamente dicho, el fundamento de esa pretensión es el de que la Sra. Esmeralda en esa compraventa no es sino un testaferro del Sr. Leovigildo , siendo éste el verdadero comprador; que se creó una titularidad aparente y que el Sr. Leovigildo era el verdadero propietario del inmueble.

Con esas pretensiones, el auto apelado estima que concurre el requisito que nos ocupa, diciendo: ' La parte actora aporta documentos que acreditan la realización de pagos a instancias del Sr. Leovigildo en relación con la vivienda controvertida, así como la asunción de una serie de gastos relacionados con obras de acondicionamiento, aportando igualmente certificado de empadronamiento en la vivienda. A ello se han unir las circunstancias que rodean el otorgamiento de la escritura pública, en la que Leovigildo , previa concesión de un poder por parte de su hermana, es quien firma la escritura en nombre y representación de ésta, así como la posterior constitución de la sociedad, sin perjuicio de la declaración de nulidad declarada por el Juzgado de lo Mercantil. Igualmente, las declaraciones practicadas en sede del procedimiento penal que tuvo su origen en la muerte de Leovigildo , también nos sirven indiciariamente para atribuir visos de que la pretensión de la actora pueda prosperar, y todo ello siempre con la mayor cautela y sin prejuzgar el fondo del asunto '.

Sobre esa ' posterior constitución de la sociedad ', debe tenerse en cuenta que en la demanda se sostiene que ' Con la finalidad de revertir la situación y alcanzar la plena propiedad del inmueble objeto del litigio , Don Leovigildo , asesorado por Don Jesús Luis , decidió el procedimiento a seguir, la constitución de una SOCIEDAD PATRIMONIAL O DE MERA TENENCIA DE BIENES junto a su hermana Doña Esmeralda , en la que la aportación de ésta consistía precisamente en el inmueble cuya titularidad ostentaba como testaferro, haciendo sucesivas aportaciones de capital terminaría siendo el socio mayoritario '; que ' La sociedad quedó constituida con el nombre de CAS SERRE 2014 SL '; que ' La intención de Don Leovigildo era recuperar lo antes posible los bienes que figuraban a nombre de sus familiares dada la desconfianza surgida hacia ellos '; y que una sentencia dictada por un Juzgado de lo Mercantil en fecha 28 de diciembre de 2017 declaró 'la NULIDAD DE PLENO DERECHO DE LA CONDICION DE SOCIO FUNDADOR DE LA DECLARADA INCAPAZ DOÑA Esmeralda , ASI COMO LA NULIDAD DE PLENO DERECHO DE LA APORTACION AL CAPITAL QUE SE HIZO DEL INMUEBLE DE SU TITULARIDAD,FINCA REGISTRAL NUM000 DEL REGISTRO DE LA PROPIEDAD 2 DE DIRECCION001 '.

Pues bien, no yerra el Juez al apreciar esa apariencia de buen derecho. Y tampoco se extralimita, en contra de lo que sostiene la parte recurrente con el argumento de que está ' valorando circunstancias que van más allá de la prueba documental obrante en autos, pronunciándose sobre declaraciones de la causa penal tramitada como consecuencia de la muerte de Leovigildo , en la que el mismo Juez actuó como instructor, y por ello entendemos que el pronunciamiento se encuentra condicionado, influenciado o contaminado, y fundado en el conocimiento que pudiera tener el juzgador más allá de estos autos, en perjuicio de la igualdad de las partes, el principio de bilateralidad, y el derecho de la hija de mis mandantes a la tutela judicial efectiva, causándole indefensión, puesto que ella no ha sido parte en dicha causa penal '. Está cuestionando la imparcialidad del Juez con un argumento que no se sostiene lo más mínimo, ya que (i) es claro que los aquí apelantes conocían aquella condición de instructor de la causa penal del Juez de instancia, por lo que, si entendían que ello podía comprometer su imparcialidad objetiva -siquiera la apariencia de imparcialidad-, debieron recusarlo desde el primer momento y no lo hicieron; y (ii) en todo caso, tales actuaciones penales, incluidas las declaraciones, aportadas como documentos de la demanda, fueron introducidas con ésta y el Juez resuelve sobre medidas cautelares en uso de sus atribuciones y con arreglo a las pruebas y alegaciones de las partes.

Ciertamente, como se advierte en el recurso, el auto apelado dice que ' No procede atender a las alegaciones efectuadas por la demandada en cuanto a la existencia de costa juzgada y prescripción, ya que tales alegaciones son cuestiones de fondo que deberán resolverse en el momento procesal oportuno, no siendo objeto del presente procedimiento cautelar '. Pero ello obedece a que en esta sede de medidas cautelares el Juez lo que hace es aquel 'juicio positivo'. Además, sin perjuicio de lo que se resuelva en los autos principales: - La cosa juzgada está relacionada con aquella sentencia del Juzgado de lo Mercantil, valorada para hacer ese juicio positivo.

- Y es reiterada jurisprudencia que la acción para instar la nulidad por simulación es imprescriptible. No está sujeta en su ejercicio a plazo de caducidad o de prescripción alguno, pues lo que no existe no puede pasar a tener realidad jurídica por el transcurso del tiempo. De ahí que en tales casos no pueda acudirse - como hacen los recurrentes- a las normas que sobre la nulidad contractual establecen los artículos 1300 y 1301 del Código Civil . A este respecto, la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 18 de marzo de 2008, nº 236/2008, rec. 361/2001 , recuerda que "como refiere la sentencia de 22 febrero 2007 , es constante la jurisprudencia de esta Sala al proclamar que la simulación contractual da lugar a la nulidad absoluta o radical del contrato simulado pues falta en el mismo la causa como elemento fundamental exigido por el artículo 1.261-3º del Código Civil ; nulidad radical, sin posibilidad de sanación posterior, que resulta predicable tanto en los supuestos de simulación absoluta como en los de simulación relativa, si bien en este último caso referida al contrato simulado bajo cuya apariencia pudiera encubrirse otro fundado en una causa verdadera y lícita ( artículo 1.276 Código Civil ). Como consecuencia de ello la acción para pedir la declaración de nulidad del contrato simulado no está sujeta en su ejercicio a plazo de caducidad o de prescripción alguno, pues lo que no existe no puede pasar a tener realidad jurídica por el transcurso del tiempo. De ahí que en tales casos no pueda acudirse a las normas que sobre la nulidad contractual ('rectius': anulabilidad) establecen los artículos 1.300 y 1.301 del Código Civil , pues ya el primero se refiere de modo expreso a 'los contratos en que concurran los requisitos que expresa el artículo 1261', los cuales, siendo existentes, pueden ser anulados cuando adolezcan de alguno de los vicios que los invalidan con arreglo a la Ley. En este sentido señala la sentencia de esta Sala de 18 octubre 2005 , y reitera la de 4 octubre 2006 , que 'aunque ciertamente la literalidad del artículo 1301 CC podría llevar a un lector profano a considerar que la acción de nulidad caduca a los cuatro años, tanto la jurisprudencia como la doctrina coinciden unánimemente en interpretar que el artículo 1301 CC se aplica a la anulabilidad y no a la nulidad, que es definitiva y no puede sanarse por el paso del tiempo, habiendo declarado la sentencia de 4 de noviembre de 1996 , que 'la nulidad es perpetua e insubsanable, el contrato viciado de nulidad absoluta en ningún caso podrá ser objeto de confirmación ni de prescripción' (en el mismo sentido la sentencia de 14 de marzo de 2000 , entre muchas otras)'".



CUARTO.- También debemos coincidir con la Juez de instancia en que se cumple con el requisito del 'periculum in mora'.

Es perfectamente justificado en el auto recurrido, que dice: ' la pendencia del presente procedimiento, siendo evidente la concurrencia de este requisito, ya que el que adquiere a título oneroso y de buena fe (lo que puede ocurrir si la pendencia del proceso no se publica mediante la oportuna anotación de demanda), el derecho del demandado, e inscribe devendría titular de modo irrebatible, con la inefectividad de algunos de los pronunciamientos de la sentencia estimatoria, respecto de los que sólo cabría su ejecución equivalente por vía indemnizatoria. Y en consonancia se estima igualmente adecuada la prohibición de disponer solicitada, debiendo tener en cuenta que consta en Autos que ya se ha dictado Auto despachando ejecución por el Juzgado de los Mercantil cuya parte dispositiva, entre otros pronunciamientos, prevé que se adopten las medidas necesarias para la inscripción registral a nombre de Doña Esmeralda y se proceda hacer efectiva la entrega de la posesión, de forma que, una vez que se de cumplimiento a dicha Sentencia existe riesgo de que la parte que ostenta la titularidad del bien pueda disponer del mismo '.

También en la petición de las medidas se ofrecía el dato a tener en cuenta de que ' consta acreditado (documentos nº 29 y 30 de los aportados en la demanda principal) que se ha procedido a la venta de bienes propiedad de Don Leovigildo cuya titularidad aparente ostentaba otra de sus hermanas en concreto Doña Olga y ello pese a reconocer en sede policial que los bienes eran realmente propiedad de su hermano '.

El reproche de los recurrentes sobre este requisito se centra en que los demandantes pretenden la nulidad de un acto celebrado el 18 de junio de 2003, que, por tanto, data quince años, y resultar aplicable la disposición contenida en el párrafo segundo del artículo 728.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a cuyo tenor 'no se acordarán medidas cautelares cuando con ellas se pretenda alterar situaciones de hecho consentidas por el solicitante durante largo tiempo, salvo que éste justifique cumplidamente las razones por las cuales dichas medidas no se han solicitado hasta entonces'. Se trata de otro reproche sin fundamento.

Los recurrentes se centran en aquel dato y no tienen en cuenta los ya comentados sobre la constitución de una sociedad patrimonial, presentada como un intento del Sr. Leovigildo de recuperar el control sobre la finca, fallido tras aquella sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil en el año 2017, y sobre la venta de otros bienes. Y aun cabe añadir que no hay base para sostener que estamos ante una situación consentida y no impuesta por las circunstancias.



QUINTO.- Finalmente, se aduce en el recurso que las medidas son desproporcionadas. Exactamente se dice que ' en el Auto impugnado se omite mencionar otro planteo formulado por esta parte en la Vista celebrada, en cuanto a que resulta a todas luces desproporcionada, tanto la demanda principal como la medida cautelar interesada, dado que la finca cuya titularidad se pretende revertir, está afectada por una hipoteca que garantiza el préstamo solicitado por Dª Esmeralda para su adquisición en el año 2003, el cual no se encuentra a la fecha amortizado '. Desde luego, en cuanto a la demanda principal, tal alegato sólo puede contemplarse desde el punto de vista del requisito de la apariencia de buen derecho, que ya ha sido tratada. Y, en cuanto a la medida cautelar, no se tiene en cuenta la controversia litigiosa -a resolver en los autos principales- sobre la condición de testaferro de la Sra. Esmeralda en un negocio simulado, que también ha sido comentada. No se entiende tal desproporción, más aun cuando las medidas van acompañadas con una caución por la parte demandante de 20.000 euros, y es indudable que cumplen con el requisito de la instrumentalidad de la medida, que prevé el artículo 766 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , esto es, el de ser unas medidas conducentes a hacer posible la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria. Y todo ello cuando la Sala 2ª del Tribunal Constitucional, en su Sentencia 218/1994, de 18 de julio , señaló que 'En varias resoluciones hemos tenido ocasión de pronunciarnos acerca de la trascendencia constitucional de las medidas cautelares y de su relación con los derechos fundamentales y libertades públicas consagrados en el Texto Constitucional, especialmente con el derecho a la tutela judicial efectiva proclamado en el art. 24,1.

La doctrina jurisprudencial que ha ido consolidándose parte de la premisa de que 'la tutela judicial no es tal sin medidas cautelares adecuadas que aseguren el efectivo cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso' ( STC 14/92 , f.j. 7º)'.



SEXTO.- De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la misma Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer a la parte apelante las costas procesales de este recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Teresa Foncuberta Hidalgo, en nombre y representación de Don Sixto y Doña Verónica , quienes actúan en nombre y representación de su hija Esmeralda , contra el auto de fecha 13 de julio de 2018, dictado por el Juzgado de Primera Instancia Número Siete de Cartagena en la pieza de medidas cautelares del juicio ordinario número 296/2018, y CONFIRMAR íntegramente la citada resolución; y ello con expresa imposición de las costas procesales de este recurso a la parte apelante.

Notifíquese este auto conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra el mismo no cabe recurso alguno, y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución, uniéndose otra al rollo de apelación.

Así por este nuestro auto, lo acordamos, mandamos y firmamos.