Auto CIVIL Nº 197/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 148/2019 de 06 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

Sala Civil y Penal

RECURSO DE CASACIÓN Y EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL núm. 148/2019

600/2017 Oposición medidas en protección de menores(art.780 - Juzgado Primera Instancia 51 Barcelona

71/2019 Recurso de apelación - Sección Civil 18 Audiencia Provincial Barcelona

Recurrente: Benjamín

Procurador: ALBERT RAMENTOL NORIA

Letrado: VANESSA ANGULO IZQUIERDO

Recurrido:DIRECCIÓ GENERAL D'ATENCIÓ A LA INFÀNCIA I A L'ADOL.LESCÈNCIA (DGAIA) y MINISTERI FISCAL

Letrado: Advocat de la Generalitat de Catalunya

A U T O

Presidente:

Ilmo. Sr. D. José Francisco Valls Gombau

Magistrados:

Ilma. Sra. Dª. Mª Eugènia Alegret Burgués

Ilmo. Sr. D. Jordi Seguí Puntas

Barcelona, 6 de noviembre de 2019

Dada cuenta; presentados los anteriores escritos de ALBERT RAMENTOL NORIA, Advocat de la Generalitat de Catalunya y MINISTERIO FISCAL, únanse a las actuaciones; y,

Antecedentes

Único. Por la representación procesal de Benjamín se interpuso recurso de casación y extraordinario por infracción procesal contra la Sentencia de fecha 2 de mayo de 2019 dictada en el 71/2019 Recurso de apelación - Sección Civil 18 Audiencia Provincial Barcelona. Por providencia de fecha 3 de octubre pasado, se dio traslado a las partes personadas sobre la posible causa de inadmisión del recurso interpuesto, habiendo efectuado las alegaciones que han considerado oportunas.

Ha sido ponente el/la Magistrado/a Doña Maria Eugenia Alegret Burgues.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento del recurso

La sentencia de segunda instancia fue dictada por la Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en fecha 2 de mayo de 2019 y es recurrida por la defensa de Benjamín que formula contra ella recurso de casación por interés casacional que articula en dos motivos y recurso extraordinario por infracción procesal que formula en seis motivos.

De conformidad con lo dispuesto en la Disposición Final 16, 1 regla 5, la Sala examinará si el recurso de casación presenta interés casacional.

Dicho recurso está sujeto a la Llei4/2012, de cinco de marzo, del recurso de casación en materia de derecho civil en Catalunya, por lo que debe cumplir con los criterios de admisión de esa norma legal, en particular la concurrencia del interés casacional en los términos definidos por la misma.

Ante las dudas que suscitó a este tribunal la admisibilidad del recurso de casación interpuesto se concedió a las partes personadas el trámite de alegaciones previsto en el artículo 483.3 LEC, habiendo cumplimentado ese trámite ambas partes.

SEGUNDO. Criterios de admisión del recurso de casación

Conviene realizar una serie de precisiones previas sobre la naturaleza del recurso de casación.

1.- El recurso de casación no constituye una tercera instancia en el que pueda volver a replantearse el pleito desde el punto de vista de los hechos y del derecho aplicable sino una modalidad de recurso extraordinario en el que prevalece la finalidad de control de la aplicación de la norma y de creación de doctrina jurisprudencial, lo que exige plantear cuestiones jurídicas de derecho sustantivo referidas únicamente a las pretensiones materiales deducidas por las partes de modo que no se dé satisfacción únicamente al interés de la parte sino al del ordenamiento jurídico, mediante la elaboración de la doctrina que permita a los jueces interpretar las dudas jurídicas que puedan surgir en la aplicación del ordenamiento de modo uniforme, evitando la dispersión de las interpretaciones o bien las sentencias contradictorias con la doctrina legal firmemente establecida.

Las infracciones de leyes procesales cometidas en la tramitación del proceso quedan fuera de la casación. Y todo lo relativo a la prueba, incluyendo su valoración, constituye una cuestión procesal cuyo conocimiento se encuentra reservado al recurso extraordinario por infracción procesal, dentro de los estrechos cauces en que por la vía de este recurso se admite la revisión de los hechos que considera probados la sentencia recurrida ( Auto TS, por todos, de 19-12-2018).

2.- El recurso de casación es un recurso de carácter técnico que exige claridad y precisión tanto en la identificación de la norma jurídica que se dice infringida, con mención al concreto precepto en el que se asienta, debiendo separarse cada infracción en un motivo diferente, como en la descripción del interés casacional lo que se traduce, como recuerda la STS, Sala primera de 16-9-2016 en la necesidad de que el escrito tenga '.. una estructura ordenada que posibilite un tratamiento separado de cada cuestión, con indicación de la norma sustantiva, la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo o el principio general del Derecho infringidos. Y además, que el recurrente argumente la infracción con razonable claridad para permitir la individualización del problema jurídico planteado, de tal forma que no cabe una argumentación por acarreo que se limite a la genérica afirmación de que la sentencia yerra en la decisión de los extremos que se indican, quizás admisible en las instancias, pero inadecuada en la casación '.

3.- Tratándose de un recurso de casación fundado en la infracción del derecho civil catalán, la interposición de un recurso de casación requiere en primer lugar la invocación de la norma del ordenamiento civil catalán que se considera infringida, exclusivamente o junto con otros motivos de impugnación, y en segundo lugar, que el recurso presente interés casacional, en los términos establecen los artículos 2.2 y 3 de laLlei4/2012.

4.- A tal efecto, siguiendo el contenido de los acuerdos no jurisdiccionales de este tribunal de 22 de marzo de 2012 y 4 de julio de 2013 y los del Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2017, cabe subrayar lo siguiente:

a) el interés casacional hace referencia necesariamente a una cuestión jurídica de índole sustantiva, por lo que en su planteamiento debe partirse de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, lo que implica (i) que no se puede pretender una revisión de los hechos probados ni una nueva valoración probatoria, y (ii) que no puede fundarse implícita o explícitamente en hechos distintos de los declarados probados en la sentencia recurrida, ni en la omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia Provincial considere acreditados (petición de principio o hacer supuesto de la cuestión);

b) la descripción del concreto interés casacional requiere la precisión, sintética pero suficiente, del o de los concretos pronunciamientos de la sentencia de apelación que se combaten, la exposición de la ratio decidendide esos pronunciamientos y en qué medida aquéllos y ésta constituyen una vulneración de los preceptos legales citados como infringidos;

c) teniendo en cuenta que el recurso de casación por interés casacional va encaminado a la fijación de la doctrina hemos aclarado en el Acuerdo de Sala de 22-3-2012 que como requisito de carácter general, el escrito de interposición del recurso deberá expresar con claridad, de manera destacada en el encabezamiento o en la formulación del motivo, la jurisprudencia o doctrina que se solicita dicte o fije el Tribunal Superior respecto de las normas jurídicas invocadas o bien la doctrina legal que sentencia recurrida habría infringido, indicando en este caso cual es la doctrina que emana de las Sentencias que se citan, y cómo, dónde y cuándo ha sido desconocida la misma por la Sala razonando, igualmente, sobre la similitud o analogía con el supuesto de hecho del caso

5.- En consecuencia, el recurso no podrá ser admitido, entre otros supuestos, si la oposición a la jurisprudencia invocada o pretendida carece de consecuencias para la decisión del litigio, atendida la ratio decidendide la sentencia recurrida; si el criterio aplicable para resolver el problema planteado depende única o sustancialmente de las circunstancias fácticas de cada caso; o si la aplicación de la jurisprudencia invocada o pretendida solo puede llevar a una modificación del fallo mediante la omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia Provincial considere probados.

TERCERO.Inexistencia de interés casacional.

Sentado lo anterior el recurso de casación interpuesto carece de interés casacional sino únicamente el interés -legitimo pero insuficiente- de la parte en que la resolución del tribunal de apelación se revise a modo de tercera instancia.

De este modo en orden al primer motivo del recurso de casación no se identifica el problema jurídico surgido en relación con las normas que se dicen infringidas.

El único artículo atienente sería el art. 115 de la LDOIA, el cual cuenta con cuatro apartados que disponen lo siguiente:

'1. Los progenitores que no han sido privados de la potestad parental o, si procede, las personas titulares de la tutela que no han sido removidas del cargo pueden solicitar al organismo competente en materia de protección de los niños y los adolescentes, dentro del plazo de un año a contar desde la notificación de la resolución administrativa de desamparo, que deje sin efecto la resolución que la hubiese acordado, si se ha producido un cambio sustancial en las circunstancias que motivaron la declaración de desamparo y no se ha constituido la medida de acogimiento preadoptivo, velando siempre por el interés superior del niño o el adolescente.

2. La solicitud debe resolverse en el plazo de tres meses. Pasado este plazo, la solicitud se entiende desestimada por silencio, a fin de salvaguardar siempre el interés superior del niño o el adolescente.

3. Contra esta resolución puede formularse oposición judicial en el plazo de dos meses a contar desde la notificación o desde la finalización del plazo para resolver, en los términos establecidos por la Ley de enjuiciamiento civil.

4. Transcurrido el plazo de un año establecido por el apartado 1, decae el derecho de petición de revisión y no es posible la oposición a las medidas que se adopten para la protección del niño o el adolescente'.

Se ignora sobre qué apartado debería pronunciarse la Sala de casación y su relación con la ratio decidendide la sentencia de la Audiencia y con los hechos que esta declara probados.

La Sentencia confirma las resoluciones de la DGAIA sin negar al ahora recurrente cuya paternidad fue reconocida en el año 2017 legitimación para impugnarlas partiendo de la base de que: a) la tardanza en la demanda de reclamación de la filiación -la menor nació en el año 2014, hallándose en familia de acogida desde entonces- es exclusivamente imputable al padre; b) que este no ha tenido desde el año 2014 ninguna relación con su hija; c) que el mismo carece de las capacidades necesarias para dar una adecuada satisfacción a todas las necesidades de la menor por su inestabilidad laboral, social y personal, ausencia de capacidad autocritica y empática respecto de las necesidades de la menor; d) que la menor se halla integrada en la familia de acogida, adaptada al entorno actual contando con unas figuras referenciales que cubren sus necesidades; e) que la incorporación de nuevas figuras en la vida de la niña podría perjudicar su evolución psicoemocional dado el tiempo transcurrido y la nula relación con su progenitor.

Partiendo de estos hechos la doctrina que se pretende en este primer motivo se halla desconectada de los razonamientos de la Audiencia y de los preceptos que se entienden infringidos.

Si bien no se formula con la suficiente claridad parece solicitarse que la Sala declare como doctrina legal que si se ha producido un reconocimiento de la paternidad tardío, ello sería causa suficiente para entender producido un cambio de circunstancias y por ende revocar la resolución de desamparo y la posterior adoptada por la Administración de acogimiento preadoptivo.

Sin embargo, como se ha visto la sentencia no rechaza la demanda por estimar que la acción se hallaría caducada por la tardía reclamación del padre, ni dice tampoco que la paternidad declarada no sea una circunstancia a valorar. La Sentencia de la Audiencia rechaza la demanda por entender que la situación de desamparo subsiste, no obstante haberse declarado la paternidad biológica del actor, tanto por las circunstancias personales de este, al que no considera con aptitudes para cubrir las necesidades de todo orden de su hija, como por el tiempo transcurrido desde el nacimiento de la menor, con implícita aplicación de lo dispuesto en el art. 147.2 de la LDOIA y contemplando siempre el superior interés de la niña que es el prioritario y al que hay que atender en primer lugar.

Así lo hemos declarado en SSTSJCat 46/2013, de 25 de julio, conforme a la cual:

'... el derecho de los menores a desarrollarse y ser educados en su familia de origen no es un derecho absoluto sino que cede cuando el propio interés del menor haga necesarias otras medidas ( STS Sala 1º de 13-6- 2011 o de 17-2-2012 ); b) el derecho de los padres biológicos no es reconocido ni por las normas legales propias ni por las internaciones como un principio incondicional cuando se trata de adoptar medidas de protección respecto de un menor desamparado y tampoco tiene carácter de derecho o interés preponderante, sino de fin subordinado al fin al que debe atenderse de forma preferente, que es el interés del menor. Las medidas que deben adoptarse respecto del menor son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor contemplando el posible el retorno a la familia natural siempre que sea compatible con las medidas más favorables al interés del menor ( STS de 31-7-2009 )'.

Doctrina que no ha sido desconocida por la Sala de apelación y que se obvia en el recurso.

El motivo resulta pues artificioso y no puede ser admitido.

La misma suerte debe correr el motivo segundo en el que se dicen infringidos, el art. 228.2 del CCCat que se remite a la LDOIA en orden a la revisión de las medidas de desamparo; el art. 228-8 del CCCat que regula el régimen de relaciones personales con expresión de que la declaración de desamparo y la consiguiente aplicación de una medida de protección no debe impedir las relaciones personales del menor con sus familiares salvo que el interés del menor haga aconsejable limitarlas o excluirlas y el art. 116 de la LDOIA el cual consta de tres apartados desconociéndose el que se estima infringido.

Vuelve a decirse que no existe jurisprudencia 'que regule y fije los criterios de interpretación en aquellos supuestos en los que la declaración de paternidad del menor es posterior a la resolución de constitución de medidas de protección no judicial (DGAIA), y por ende los criterios que regulen las relaciones personales del menor con la familia biológica de conformidad con lo establecido en el art. 228.8 del CCCat y el art. 116 de la LDOIA'.

El motivo resulta también artificioso. Según la sentencia no procede revocar la situación de desamparo por las razones antes expuestas.

A la menor se aplicó en el año 2016, una medida de acogimiento preadoptivo lo cual implica según el art. 147.3 de la LDOIA la suspensión de las visitas y las relaciones con la familia biológica, para conseguir la mejor integración en la familia acogedora, razonando la Audiencia que otra cosa podría perjudicar la evolución psicoemocional de la menor.

El recurrente prescinde de los hechos contemplados por la Audiencia para acomodarlos a su particular interpretación poniendo el acento en lo que debería de haber hecho o no la institución protectora de la Administración prescindiendo de la realidad objetiva de la que parte la Audiencia, que no es otra que no se compadece con el superior interés de la menor, dado el tiempo transcurrido y las circunstancias personales del padre, extraerla de la familia de acogida para comenzar una nueva vida con la familia biológica.

Al respecto existe ya doctrina de la Sala antes citada que la sentencia no vulnera.

La inadmisión el recurso de casación comporta la del recurso extraordinario por infracción procesal conforme a la DF 16.1, 5 de la Lec 1/2000.

CUARTO.Costas

No se imponen dados los intereses que se hallan en juego ( art. 394 de la Lec)

Fallo

LA SALA CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA, ha decidido:

INADMITIRel recurso de casación y extraordinario por infracción procesal interpuesto por la representación procesal de Benjamín contra la Sentencia de fecha 2 de mayo de 2019 dictada en el 71/2019 Recurso de apelación - Sección Civil 18 Audiencia Provincial Barcelona, la cual se confirma íntegramente, sin hacer expresa imposición de las costas causadas y con pérdida de los depósitos constituidos.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno ( art. 483.5 LEC).

Así lo acordamos, mandamos y firmamos. Doy fe.a