Auto Civil Nº 198/2008, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 585/2008 de 29 de Octubre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

AUTO: 00198/2008

PONTEVEDRA

001

5060A

C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5

Tfno.: 986805108 Fax: 986860534

N.I.G. 36038 37 1 2008 0002840

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000585 /2008

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000263 /2006

Órgano Procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de O PORRIÑO

De: Florian

Procurador:

Contra: GRUPO DONNO INMOBILIARIA HIPOTECAS SL, José

Procurador:

Ilmos. Magistrados

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. CELSO JOAQUÍN MONTENEGRO VIEITEZ,

AUTO NÚM.198

En PONTEVEDRA, a veintinueve de octubre de dos mil ocho.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Porriño, con fecha 28 junio 2007, se ha dictado Auto cuya parte dispositiva expresa:

"Estimo la cuestión de Competencia por declinatoria propuesta por el Procurador Sr. Varela González y declaró que este Juzgado carece de Jurisdicción para conocer del litigio planteado entre las partes por corresponder el asunto al Juzgado de lo Mercantil de Pontevedra ante el que las partes han de usar su derecho, por lo que decido abstenerme de su conocimiento y sobreseer las actuaciones.

Se imponen las Costas a la parte demandante".

SEGUNDO.- Notificado dicha resolución a las partes, por D. Florian se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala, señalándose el día uno de octubre para la deliberación del recurso, designándose ponente al Magistrado D. CELSO JOAQUÍN MONTENEGRO VIEITEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El procedimiento al que el presente Rollo de Apelación (nº 585/2008) se contrae, se inició tras la presentación de demanda por parte de D. Florian (aquí apelante), quien, por los trámites del Juicio Ordinario y con invocación, entre otros del artículo 62 de la Ley 7/1996, de 15 de Enero, de Ordenación del Comercio Minorista , artículos 1261 y siguientes del Código Civil y, particularmente al referirse a la responsabilidad solidaria de los codemandados, 15 de la Ley de Sociedades Anónimas y 11 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, ejercita sendas acciones de nulidad contractual (subsidiariamente de resolución por incumplimiento) y reclamación de cantidad, y de responsabilidad solidaria por realización de actos y contratos en nombre de una sociedad en formación, dirigiendo su pretensión contra la entidad mercantil Grupo Donno Inmobiliaria Hipotecas, S.L., y D. José como socio y administrador único de la anterior, con fundamento en el incumplimiento por los codemandados del precontrato de franquicia suscrito el 23 de Enero de 2006, concretamente de las exigencias legales en materia de información precontractual -lo que, aduce, ha determinado un consentimiento nulo por viciado-, así como de formación del actor como franquiciado, cuando a la firma del precontrato habría entregado al Sr. José la suma de 20.000 euros.

Personada en forma la entidad mercantil Grupo Donno, por escrito de 26 de Septiembre de 2006 planteó, con fundamento en el artículo 64 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuestión de competencia por declinatoria al entender que el conocimiento del pleito compete al Juzgado de lo Mercantil de Pontevedra.

Conferido traslado a la parte demandante, ésta se opuso a la declinatoria y sostuvo la competencia del Juzgado de Primera Instancia de O Porriño.

Por auto de 28 de Junio de 2007, el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de O Porriño estimó la cuestión de competencia por declinatoria por corresponder el conocimiento del asunto al Juzgado de lo Mercantil, al entender, en definitiva que se trata de una demanda en la que "se ejercita cuestiones promovidas al amparo de la normativa reguladora de las Sociedades Mercantiles".

Dicha resolución es recurrida en apelación por el demandante, oponiéndose la parte contraria y el Ministerio Fiscal al recurso interpuesto de adverso.

SEGUNDO.- Lo primero que hemos de manifestar es que no cabe duda que la acción de reclamación de cantidad, derivada de la declaración de nulidad o resolución del negocio por incumplimiento, no se fundamenta en la legislación societaria. Se trata de una acción que emana de la concurrencia de vicios del consentimiento en la celebración del precontrato de franquicia determinante de su ineficacia, por error en sus condiciones esenciales, o, subsidiariamente, de un incumplimiento de la relación jurídica precontractual existente entre la entidad mercantil y el demandante, determinante de su resolución, por lo que, como acción ejercitada como consecuencia de la relación negocial, no tiene fundamento en la legislación societaria.

Sin embargo, la acción por la que se interesa la responsabilidad solidaria del codemandado socio y administrador de la mercantil, sí tiene su fundamento en la legislación societaria referida en el artículo 86 ter de la Ley Orgánica del Poder Judicial como de la competencia de los Juzgados de lo Mercantil, por cuanto se citan los artículos 15.1 de la Ley de Sociedades Anónimas y 11.3 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, que son preceptos que amparan la acción por la cual exigir tal responsabilidad del codemandado.

Pues bien, por su interés como resolución fijadora del criterio de esta misma Sección en la materia, hemos de tener en cuenta lo expuesto en el auto de 31 de Marzo de 2006 , en el cual para una situación similar ya se decía lo siguiente:

"Para resolver la cuestión es ineludible hacer referencia a la atribución de competencias que el artículo 86 ter LOPJ hace a los Juzgados de lo Mercantil, porque será a la luz de tal precepto cómo deberá decidirse respecto de la existencia o no de competencia objetiva de tales órganos para conocer de alguna de las acciones acumuladas por la actora, y al hilo de ello, establecer las dos posturas que se han tomado al respecto por los distintos órganos judiciales a las que aludíamos más arriba: por un lado, los que afirman, la posibilidad de acumulación tienen a su favor la tradición judicial, afirman, no sin razón que la declaración y condena por la deuda constituye antecedente ineludible de la declaración de responsabilidad del administrador. Por otro lado, los que mantienen que las competencias del Juzgado de lo Mercantil son sólo las que se determinan en el art. 86 ter LOPJ , se apoyan en la dicción de la Ley de modo que el Juzgado especializado carece de competencia objetiva para conocer de cuestiones distintas -tales como reclamaciones de cantidad no caracterizadas en esas materias- y, por tanto, están vedados, por mor del art. 73 LECiv/2000 , a conocer de la acumulación pretendida.

Consecuentemente, hemos de dilucidar si estas acciones, por razón de la vinculación una con la otra de la que sí es competente la jurisdicción mercantil, puede ser conocida acumuladamente por esta clase de órganos especializado, bien de manera originaria bien por conexión que vincule competencialmente al órgano mercantil, cuestión que en absoluto es baladí, puesto que si el administrador societario puede ser declarado responsable de las deudas sociales a instancias de los acreedores («ex» art. 105 LSRL ), la declaración sobre la existencia y cuantificación de la deuda resulta antecedente imprescindible para la responsabilidad del administrador que no es abstracta, sino concreta, si bien no debe olvidarse siendo la responsabilidad legalmente establecida para estos supuestos de naturaleza solidaria, desde un punto de vista procesal, el demandante podría optar libremente en dirigirse de manera individual contra el administrador sin que por ello su acción se perjudique o se vea sometido a una excepción litisconsorcial por más que pueda considerarse prejudicial".

Más adelante, tras examinar los argumentos a favor de la acumulación (fundamento tercero), se exponen los en contra de la misma, de carácter esencial y mayoritariamente procesal, que por su interés al ser asumidos por la Sala reproducimos:

"A) Argumento estrictamente procesal.- Se dice que aunque el artículo 72 LECiv permite acumular «ejercitándose simultáneamente, las acciones que uno tenga contra varios sujetos o varios contra uno, siempre que entre esas acciones exista un nexo por razón del título o causa de pedir»; sin embargo para que tal acumulación pueda proceder es necesario que concurran determinados requisitos que establece el artículo 73.1.1° LECiv , entre los cuales está que «el tribunal que deba entender de la acción principal posea jurisdicción y competencia por razón de la materia o por razón de la cuantía para conocer de la acumulada o acumuladas».

Se trata de una norma de mínimos, ya que si la improrrogabilidad de la jurisdicción que se describe para declarar la inadmisibilidad de la acumulación (o es en relación a las acciones subsidiarias de la principal para la que sí tiene el Tribunal competencia objetiva), resulta tanto más evidente que tratándose de acciones de igual naturaleza principal, con mayor causa será de aplicación la norma de imposibilidad de acumulación por falta de competencia objetiva para conocer alguna de las acciones.

No cabe duda de que a los Juzgados de lo Mercantil no se les atribuye competencia objetiva para conocer de las acciones derivadas de cumplimiento contractual incluso aunque estén reguladas por Derecho Mercantil (baste una mera lectura del art. 86 ter de la LOPJ ), y por ello desde esta perspectiva se habrá de concluir que la acumulación de la acción de reclamación de cantidad contra la sociedad mercantil -respecto de la que el Juzgado Mercantil carece de competencia objetiva- con la acción de responsabilidad de administradores sociales -para las que se atribuye expresamente la competencia por el artículo 86 ter LOPJ a los Juzgados de lo Mercantil- no es posible.

B) Imposibilidad de aplicación de criterio de flexibilidad en la acumulación.- Los partidarios de esta tesis aún argumentan más e incluso partiendo de un criterio de flexibilidad en relación con la permisión de la acumulación de acciones llegan a la conclusión de que no será posible aquélla.

Así cuando la STS de 30 de mayo de 1998 alude al criterio de flexibilidad en orden a decidir sobre la procedencia de la acumulación de acciones en relación con la conexidad causal mencionada en el articulo 156 LECiv/1881 -hoy art. 72 LECiv -, esto es al nexo que se exige con relación con el título o la causa de pedir, y aconsejaba admitir la acumulación exigía que al supuesto no le alcanzaran las prohibiciones de los artículos 154 y 157 .

Sin embargo, se dice, no debemos olvidar que el derogado artículo 154.2 LECiv/1881 ya prohibía la acumulación de acciones cuando el Juez era incompetente por razón de la materia, lo cual se mantiene en el artículo 73, 1.1° LECiv . En definitiva, sin competencia objetiva, no cabe acumulación y por ello no se puede entrar en la valoración de si procede o no aplicar el criterio de flexibilidad. A estos efectos, sin duda la primera referencia que ha de ser tenida en cuenta es el artículo 73.1.1º LECiv/2000 , precepto que recoge el criterio que ya estaba establecido en el artículo 154.2 LECiv/1881 , esto es, él de improrrogabilidad de la jurisdicción a Jueces que no la tuvieran por razón de la materia, y que llevaba al supremo a denegar (STS 28-6-2000, Rec. 1170/95 ) acumulaciones cuando se producía infracción de dicha norma No es posible si el Juez que deba conocer de la principal sea incompetente por razón de la materia o de la cuantía litigiosa para conocer de la acumulada. De este modo si bien cabe decir que la flexibilidad es un criterio de Interpretación de los requisitos para acordar la acumulación, la competencia objetiva del órgano judicial es un presupuesto para la aplicación de tal criterio de flexibilidad.

Es más, el Tribunal Supremo, cuando ha resuelto supuestos de indebida acumulación por razón de falta de competencia respecto de alguna de las acciones acumuladas, ha querido resaltar que la competencia objetiva es materia de «derecho necesario e imperativo», e incluso ha fundamentado la norma legal contraria a la acumulación cuando existe, como es el caso, distinta distribución competencial entre órganos pertenecientes a un mismo orden jurisdiccional, en la necesidad de «la adecuada distribución de la jurisdicción del orden civil a aquellos órganos a los que debe corresponder en su diversa problemática contenciosa, con posibilidad de apreciarse de oficio», conforme declara esa Sala en Sentencias de 14-10-1989 y 27-2-1995 . Éste es el criterio que sigue ese órgano en relación a la competencia de los Juzgados de Familia en relación a los Juzgados de Primera Instancia cuando se trataba de demandas qué acumulan acciones competencialmente atribuidas a uno y otro órgano Civil.

A nuestro juicio y de los defensores de esta tesis, constituye un caso análogo al que nos ocupa, con la excepción del criterio de solidaridad en la responsabilidad por deudas que la legislación societaria establece.

C) Criterio histórico o de desarrollo parlamentario de la Ley.- El legislador rechazó expresamente la atribución de competencia objetiva a los Juzgados de lo Mercantil respecto de materias extraconcursales que no estuvieran relacionadas en el artículo 86 ter punto 2 LOPJ , y por ello no cabe sostener la aludida interpretación contra legem. Por el contrario resulta que la Ley de Enjuiciamiento Civil sanciona con la pena de nulidad las actuaciones realizadas por un órgano judicial objetivamente incompetente (artículo 48.2 LECiv ).

Desde el punto de vista de desarrollo legislativo ha de añadirse, también, que el propio iter legislativo de la Ley Orgánica 8/2003, de 9 de julio , para la Reforma Concursal por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , refuerza la tesis que aquí sustentada. De las enmiendas presentadas en el Senado en relación con dicho Proyectó debe destacarse la núm. 9 del Grupo Parlamentario Entesa Catalana de Progrés (GPECP) que postulaba la inclusión en el artículo 86 ter punto 2 del fragmento siguiente: «8°. De las demás acciones a las que se acumule cualquiera de las comprendidas en los números anteriores».

La enmienda fue rechazada, y por tanto el legislador expresó de manera clara y consciente que no procedía atribuir al conocimiento de los Juzgados de lo Mercantil más materias que las que expresamente se recogían eh el texto legal, sin que fuera posible ampliar el ámbito de su competencia objetiva a través de la acumulación de acciones.

D) Imposibilidad de determinar la naturaleza principal o subsidiaria de una u otra acción.- Aunque se hiciese una interpretación laxa del art. 73 LECiv/2000 para sustentar la acumulación de una acción subsidiaria por la principal con independencia de la materia o cuantía, no sería posible la acumulación de la acción de reclamación de cantidad frente a sociedades por razón de un contrato civil o mercantil propio del mercado jurídico, ordinario; junto a una acción de responsabilidad de administradores, ya qué no es dable establecer a priori la categorización de acción principal de una respecto de la otra porque responden a distintos orígenes en la determinación de la condena -una la responsabilidad del administrador, otra, el incumplimiento contractual-

Es más en todo caso, y de tener que hacerse, llevarla a adjetivar de principal siempre a la acción de reclamación de cantidad, que constituye el auténtico objeto de la reclamación, y no la declaración de responsabilidad del administrador, que es declaración subjetiva de la relación pasiva de la que precisamente, aquella declaración constituye su antecedente lógico y por ello principal. Consecuentemente, ni aun cuando se quisiera atribuir una especie de vis attractiva a la acción principal respecto de la secundaria como elemento para traspasar la competencia objetiva se podría estimar procedente la acumulación.

Como criterio orientativo analógico respecto de la competencia objetiva podemos fijamos en el art. 53 de la LECiv que a la hora de establecer la competencia territorial en el párrafos primero establece que «cuando se ejerciten conjuntamente varias acciones frente a una o varias personas será tribunal competente el del lugar correspondiente a la acción que sea fundamento de las demás», y en el caso «fundamento» de la responsabilidad de los administradores es que con carácter previo exista deuda.

E) Interpretación filológica o literal del art. 86 ter.-Tampoco cabe aducir una interpretación que pretende ser filológica del art. 86 ter, a saber, que el citado artículo diferencia entre competencias «exclusivas y excluyentes» de las que sólo son «exclusivas» en el ámbito de la jurisdicción civil. Así se dice por los defensores de la acumulación que serian exclusivas y excluyentes las competencias respecto del concurso. Pero las contempladas en el núm. 2 (en materia societaria en particular) de dicho precepto no serían excluyentes para la extensión competencial de esta clase de órganos judiciales porque la norma se limita a señalar que «los Juzgados de lo Mercantil conocerán, asimismo, de cuantas cuestiones sean de la competencia del orden civil».

Entendemos con los defensores de la tesis contraria, sin embargo, que esta interpretación no es aceptable, ya que no explica la razón del porqué la rigurosidad de atribución competencial no lo es respecto del concurso en bloque sino sólo en cuanto a determinadas materias, cuando no es objeto de discusión doctrinal que, con las excepciones legales, las cuestiones que se susciten en materia concursal son competencia de los Juzgados de lo Mercantil. Y además es contraria al sentido semántico de la construcción gramatical, ya que, primero, la competencia de las cuestiones pertenecientes al orden jurisdiccional civil cuya competencia se atribuye a los Juzgados mercantiles lo es «respecto de» las cuestiones concretas que se definen en los numerales siguientes y segundo, porque la referencia al orden civil se hace en sentido excluyente respecto de los Juzgados de Primera Instancia, que son los competentes para conocer en el mismo orden, en el orden civil -art. 85 LOPJ -, de las demandas relativas a asuntos que no vengan atribuidos por esta Ley a Otros Juzgados o Tribunales creados, en el mismo orden jurisdiccional, pero con competencias especializadas.

F) Inexistencia de vis attractiva de la Jurisdicción mercantil. Precisamente es por esto por lo que no se discute que si la demanda sólo contuviera la acción de reclamación de cantidad por razón de impago del precio la competencia seria indubitadamente de los Juzgados de Primera Instancia, mientras que si la demanda sólo contuviera una pretensión de declaración de responsabilidad por la deuda contra el administrador, la competencia sería, indubitadamente, del Juzgado de lo Mercantil. Y es singularmente por este argumento por el que no resultan acogibles las razones que en ocasiones se arguyen para la aplicación de la doctrina de la «vis attractiva» en base a la solidaridad legal; ni desde luego la necesaria evitación del denominado peregrinaje jurisdiccional, porque esta doctrina surgió con la apreciación de supuestos sin atribución concreta competencial y que llevaron al Tribunal Supremo a entender que había que residenciarlos en la jurisdicción civil al entenderla residual (y preponderante) en base al art. 9.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Pero es que en el caso de las competencias tanto especiales como ordinarias, la atribución es clara y no presenta, duda ninguna, y no existe razón legal alguna para que puedan entenderse alteradas por razón de la solidaridad que en la responsabilidad por las deudas sociales se atribuye al administrador con la sociedad frente al acreedor.

G) Inexistencia de denegación de tutela.- La inadmisión de la acumulación no supone un sufrimiento o lesión de la tutela Judicial efectiva o fractura del principio de economía procesal.

En efecto, ello sólo sucedería si fueran el único o principal criterio para sustentar la acumulación, quedaría inexplicada (o habría de rechazarse, vía interpretación teleológica de las normas) la propia regulación legal de la acumulación (que tiene un sentido negativo), del mismo modo que, por ejemplo, no hay indefensión por la Inadmisión de pruebas fuera del período preclusivo correspondiente. Tampoco aceptan que exista infracción de esa tutela porque se produzca impedimento para el ejercicio de la acciones por parte del legitimado, ya que la defensa de pretensiones se puede hacer de modo indistinto y simultáneo sin temor a ver perjudicada (salvo por el transcurso de los plazos prescriptivos que son distintos) una acción por la otra, dado que, si ejercitadas ambas se produjera una situación de prejudicialidad civil respecto de la determinación de la deuda, devendría de aplicación el artículo 43 LECiv y, consecuentemente, la suspensión hasta la decisión del procedimiento sobre la deuda. Y aunque la solución de obligar a la parte a plantear dos procedimientos cuando, con anterioridad a la modificación de competencias se resolvía en uno solo, no resulta una solución atractiva para los defensores de esta postura, el carácter imperativo de la competencia objetiva no permite asumir una solución distinta.

No concurre riesgo de sentencias contradictorias porque cada una de las acciones tiene una causa de pedir distinta por más que la existencia de la deuda constituya el presupuesto de la responsabilidad del administrador. Si éste no niega o discute la deuda, por el principio de solidaridad en el pago de la misma, no existe obstáculo para la condena al pago del administrador por el Juzgado de lo Mercantil, con dependencia de que exista una demanda o no contra la sociedad.

H) Criterio jurisprudencial.- La relación competencial objetiva que se establece entre los Juzgados de Primera Instancia y los Juzgados de Familia, ambos integrados, al igual que los Juzgados de lo Mercantil, en el orden civil, ha sido objeto de análisis por la doctrina jurisprudencial. En concreto, la jurisprudencia del Tribunal Supremo es unánime al señalar (STS 8 de julio de 1999 ) que «el conocimiento de los procesos de separación matrimonial y de divorcio corresponde, con competencia objetiva exclusiva y excluyente a los Juzgados de Familia en las poblaciones donde existan» (Sentencias de esta Sala de 8 de marzo de 1993 y 2 de junio de 1994 ). Precisamente, en la última de las Sentencias reseñadas, el Tribunal Supremo resuelve sobre un supuesto de acumulación improcedente por englobar la demanda acciones propias de la primera instancia como exclusivas de los Juzgados de Familia, afirmando que la atribución competencial a los Juzgados de Familia «... es de Significado negativo, en cuanto no pueden conocer dichos Juzgados otras materias que las explicitadas (artículos 53 y 55 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 85 y 98 de la Ley Orgánica del Poder Judicial)». Por ello, Concluye la Sentencia: «de conformidad a la previsión del artículo 154.2.° de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se ha producido una improcedente acumulación de acciones (Sentencia de 8 de marzo de 1993 ), con la conclusión lógico-jurídica de que el Juez que entendió del proceso carecía de competencia judicial para conocer las cuestiones de exclusiva proyección familiar que se dejan expuestas y esto conduce a que no procede su resolución en este pleito, al tratarse de normativa procesal imperativa no sometida a disponibilidad».

En el mismo sentido se pronuncia la STS de 8 de marzo de 1993 , resuelve la Sentencia un supuesto de acumulación de acciones propias (así las califica) de familia con otras de simple reclamación de cantidad (vinculada al hecho matrimonial). Y señala: «Esta conclusión no podía, ser otra, pues la prevé el art. 154.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que decreta la incompatibilidad de acciones para su ejercicio simultáneo en un mismo juicio, cuando el Juez que ha de conocer la principal fuera incompetente por razón de la materia o de la cuantía litigiosa para conocer la acumulada, en este caso la petición indemnizatoria controvertida, con la conclusión lógica procesal, de que el Juez de Familia que tramitó la demanda desde el principio carecía de competencia para entender de dicha pretensión económica, pues se acumuló a la petición primera que era la que fijaba su función competencial, siempre restrictiva y no extensiva».

I) inexistencia de razones de conveniencia u oportunidad. Lesión de la seguridad jurídica.- Las meras rabones de conveniencia no tienen capacidad para modificar el tenor de una norma legal, modificación que se produciría de mantenerse la tesis de la acumulación. Tampoco responde a la finalidad perseguida por el legislador que la competencia de los Juzgados de lo mercantil pueda extenderse artificialmente a otras cuestiones no contempladas en la Ley.

Es obvio que tampoco existe un criterio jurídico que permita establecer la medida de la cautela que debe permitir acordar la acumulación en algunas ocasiones y denegarla en otras, puesto que aunque se afirmara que la extensión de la acumulación deberá ser sin duda cautelosa (lo hacen los defensores de la acumulación), debiendo atenderse en cada caso a la naturaleza de las acciones acumuladas y a la finalidad pretendida con la acumulación para evitar posibles fraudes procesales o una extensión no querida por el legislador de las competencias de los Juzgados de lo Mercantil. Sin duda tal indeterminación favorecería la máxima inseguridad jurídica dando lugar al peligro de que se adoptaran resoluciones diferentes ante supuestos de hecho equiparables. Otra cosa sería si hubiera dudas sobre si un órgano judicial tiene atribuida o no una materia, pero en el caso las dudas no existen, la acción que nace del contrato no está atribuida al Juzgado de lo Mercantil.

Con esta decisión se constituye un principio de seguridad jurídica porque se predetermina el ámbito competencial de cada órgano judicial en atención a las competencias que la norma orgánica les atribuye.

J) Falta de voluntad del legislador para la acumulación.-Como colofón entienden que es evidente, por tanto, que el legislador no quiso contaminar el especial conocimiento de las materias que atribuía a la nueva jurisdicción especializada con materias ajenas a las especiales de su competencia, ni aun de manera colateral o aledaña a las materias propias. Piénsese por ejemplo, qué hacer con las demandas de vicios ruinógenos o incluso de responsabilidad médica, en las que tratándose de persona jurídica también se acumule una acción de responsabilidad contra el administrador; ¿podemos pensar seria y verdaderamente que el Juzgado de lo Mercantil, a la luz del art.86 ter es el competente para el conocimiento de estas demandas?, ¿por qué la respuesta es positiva en un contrato de suministro o compraventa y no en los demás?, ¿dónde está el límite?, interrogantes todos ellos para los que no hallamos respuesta convincente.

Aun existiendo causa de inadmisibilidad de la acumulación por motivos procesales (porque dicha acumulación implica alteración de la competencia o del procedimiento), el legislador que puede haber casos en que aquélla puede resultar, a pesar de todo, conveniente (generalmente, por el alto riesgo de que se den pronunciamientos contradictorios). Y por eso establece que «también se acumularán en una misma demanda distintas acciones cuando así lo dispongan las Leyes, para casos determinados» (art. 73.3 LECiv ). En opinión de Banacloche Palao, «con esta fórmula el legislador de la LECiv estaba enviando un mensaje al legislador futura, advirtiéndole que analizará caso por caso, las necesidades de acumulación de acciones sobre una materia determinada y que cuando fuera preciso, estableciera una norma dirigida a regular los procesos conexos». Sin embargo, el art. 86 ter.2 LOPJ ha optado por no incorporar ninguna norma de esas características -diríamos que tras el paso de la norma por el Senado, lo ha rechazado implícitamente- por lo que en los procesos que deben tramitarse los Juzgados de lo Mercantil la acumulación inicial de acciones se rige por lo dispuesto en el art. 73.1 de la LECiv , en cuya virtud, sólo se podrá admitir esa acumulación si: «1º) No existe incompatibilidad material entre las acciones acumuladas; 2º) el Juzgado de lo Mercantil tiene competencia objetiva para conocer de todas ellas; y 3º) ninguna de ellas debe tramitarse por un procedimiento distinto al que se va a emplear».

En definitiva, la voluntad del legislador quedó expresada en la norma legal de atribución de competencias específicas, de naturaleza objetiva, que ponía en juego otra norma expresa contraria a la posibilidad de acumulación sin competencia objetiva por razón de la materia o de la cuantía, aun cuando contaba con el aval de la LECiv en su art. 73.3 , y la Sala evaluando seriamente todos los argumentos hasta aquí esgrimidos a favor de una u otra tesis, encuentra más sólidos, técnicos y menos aventurados los proporcionados por los defensores de la tesis en contra de la acumulación, sin perjuicio, como apuntábamos más arriba una eventual reforma legislativa, o interpretación jurisprudencial del Tribunal Supremo venga a clarificar o llenar la laguna legal con la que en este momento nos hallamos. Resultará, del mismo modo, menos traumático inclinarnos por la tesis de la no-acumulación que a la inversa para el caso de que eventualmente una u otra pueda ser decisión final a adoptar.".

TERCERO.- Consecuencia de lo anterior es que no cabe la acumulación de acciones, objetiva y subjetiva, promovida por la parte demandante, por corresponder el conocimiento de la acción de reclamación de cantidad dirigida contra la mercantil "Grupo Donno Inmobiliaria Hipotecas, S.L.", que se deriva de la declaración de nulidad o resolución del negocio por incumplimiento, al Juzgado de Primera Instancia de Porriño que ha de admitirla a trámite de concurrir los requisitos legales pertinentes.

Por el contrario, la acción de responsabilidad solidaria del codemandado socio y administrador de la mercantil, ex artículos 15.1 de la Ley de Sociedades Anónimas y 11.3 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, por fundarse su ejercicio en la legislación societaria, corresponde su conocimiento al Juzgado de lo Mercantil de Pontevedra de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 ter de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

CUARTO.- Por consiguiente, con estimación del recurso, procede la revocación del auto apelado, que dejamos sin efecto, y la desestimación de la cuestión de competencia por declinatoria promovida por la representación procesal de la entidad mercantil "Grupo Donno Inmobiliaria Hipotecas, S.L.", acordando la Sala lo siguiente:

Que por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Porriño, de concurrir los requisitos legales pertinentes, se proceda a la admisión a trámite de la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Cristina Cela Rivas, en nombre y representación de D. Florian , contra la mercantil "Grupo Donno Inmobiliaria Hipotecas, S.L.".

Que por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Porriño se proceda a no admitir a trámite la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Cristina Cela Rivas, en nombre y representación de D. Florian , contra D. José , por corresponder su conocimiento al Juzgado de lo Mercantil de Pontevedra.

No hacer expresa y especial imposición de las costas procesales causadas en ambas instancias a ninguna de las partes litigantes al tratarse de una cuestión que suscita evidentes dudas de derecho.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Primero.- Estimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Cristina Cela Rivas, en nombre y representación de D. Florian , contra el auto de fecha 28 de Junio de 2007, dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de O Porriño .

Segundo.- Revocar la reseñada resolución apelada, dejándola sin efecto.

Tercero.- Desestimar la cuestión de competencia por declinatoria promovida por el Procurador D. Javier Varela González, en nombre y representación de la entidad mercantil "Grupo Donno Inmobiliaria Hipotecas, S.L.".

Cuarto.- Acordar Que por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de O Porriño, de concurrir los requisitos legales pertinentes, se proceda a la admisión a trámite de la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Cristina Cela Rivas, en nombre y representación de D. Florian , contra la mercantil "Grupo Donno Inmobiliaria Hipotecas, S.L.".

Quinto.- Acordar que por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de O Porriño se proceda a no admitir a trámite la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Cristina Cela Rivas, en nombre y representación de D. Florian , contra D. José , por corresponder su conocimiento al Juzgado de lo Mercantil de Pontevedra.

Sexto.- No hacer expresa y especial imposición de las costas procesales causadas en ambas instancias a ninguna de las partes litigantes.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Iltmos. Sres. Magistrados del margen. Doy fe.