Auto Civil Nº 199/2007, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 296/2007 de 17 de Octubre de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

AUTO: 00199/2007

APELACIÓN CIVIL

Rollo: 296/07

Asunto: Ejecución Título No Judicial

Número: 237/04

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Pontevedra

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Ilmos. Magistrados

D. Manuel Almenar Belenguer

D. Francisco Javier Valdés Garrido

D. Francisco Javier Menéndez Estébanez

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AUTO NÚM. 199

En Pontevedra, a diecisiete de octubre de dos mil siete.

Visto el rollo de apelación núm. 296/07, dimanante de los autos de ejecución de títulos no judiciales seguidos con el núm. 237/04 ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Pontevedra, siendo apelante la demandada/ejecutada Dña. Isabel , representada por la procuradora Sra. Angulo Gascón y asistida por el letrado D. Emiliano Cacabelos, y apelada la demandante/ejecutante "BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, S.A.", representado por la procuradora Sra. Giménez Campos y asistido de la letrada Sra. Montero Gil-Pérez.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 5 de diciembre de 2006 se pronunció por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Pontevedra en los autos de ejecución de título no judicial seguidos con el núm. 237/04, de los que dimana el presente rollo de apelación, auto cuya parte dispositiva, literalmente copiada, decía:

"Acuerdo: Estimar en parte de la oposición formulada por la procuradora Sra. Angulo, actuando en nombre y representación de Dª Isabel contra la ejecución despachada por Auto de fecha 18 de junio de 2004 , reduciendo el importe de la misma a la cantidad de 2.246,92 euros, incrementada en la que resulte de aplicar el interés al tipo pactado del 27,5% desde el día 6 de mayo de 2004 y hasta completo pago.

"Todo ello sin hacer expresa imposición de costas."

SEGUNDO.- Notificada a las partes, por la representación de la ejecutada Sra. Isabel se anunció la preparación de recurso de apelación, formalizado mediante escrito presentado el 22 de febrero de 2007 y en virtud del cual, tras alegar los hechos y razonamientos jurídicos que estimó de aplicación, terminaba suplicando que, previos los trámites legales, se dictara resolución mediante la que se estime íntegramente el recurso y se revoque el auto de instancia, y, por tanto, se acuerde la nulidad, deje sin efecto el despacho de ejecución y los demás pronunciamientos inherentes a tal resolución; y, subsidiariamente se estime el recurso de apelación y se acuerde la prescripción total de la deuda y de la totalidad de los intereses moratorios o al menos la limitación de estos al tipo máximo de 2,5 veces el interés legal del dinero, desde la fecha fijada en la sentencia 6 de mayo de 2004 , es decir, del 9'375% para el año 2004, del 10,00% para los años 2005 y 2006 y del 12,5% para el año 2007).

TERCERO.- Dado traslado del recurso de apelación a la parte ejecutante, por su representación se presentó escrito oponiéndose al mismo e interesando la confirmación de la resolución recurrida, con imposición de costas a la recurrente, tras lo cual con fecha 12 de abril de 2007 se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial para la resolución del recurso, turnándose a la Sección Primera, donde se acordó la formación del oportuno rollo de apelación, en el que se designó Ponente al magistrado Sr. Manuel Almenar Belenguer.

CUARTO.- Al observar que no se había notificado la sentencia al coejecutado rebelde, se acordó la devolución de las actuaciones al Juzgado de procedencia para la subsanación del defecto, lo que se llevó a cabo con el resultado que obra en autos y en atención al cual con fecha 6 de septiembre se elevaron nuevamente a la Sala.

QUINTO.- En la sustanciación del recurso se han observado todas las formalidades legales.

Fundamentos

Se aceptan en su integridad los razonamientos jurídicos expuestos en la resolución impugnada y que esta Sala comparte y hace suyos, teniéndolos por reproducidos para evitar inútiles repeticiones.

PRIMERO.- En el presente procedimiento se ejercita por la entidad "Banco Español de Crédito, S.A." acción ejecutiva contra Dña. Isabel y D. Aureliano , con base en los siguientes hechos: en fecha 31 de julio de 1990, la demandante concedió un préstamo de 700.000 pts. a la Sra. Isabel , con el afianzamiento solidario de D. Aureliano , a medio de póliza intervenida por el corredor de comercio Sr. Guillermo y con vencimiento el 5 de agosto de 1992, estipulando que la amortización se efectuaría mediante 36 cuotas mensuales iguales de 25.483 pts. cada una de ellas, comprensivas de principal e intereses, desde el 5 de septiembre de 1990 al 5 de agosto de 1993, ambos inclusive, con un interés nominal del 18'5% anual y de demora al 27'5% anual, pero cuotas que los prestatarios dejaron de abonar a partir del mes de abril de 1992, incumpliendo así sus obligaciones de pago, por lo que, con fecha 30 de abril de 2004, transcurrido el vencimiento pactado, la actora procedió a la determinación del saldo deudor, que asciende a la cantidad de 10.607'89 ?, que corresponden al capital pendiente de reembolso (2.246'92 ?, intereses ordinarios y no satisfechos (293'47 ?), intereses moratorios hasta el día 5 de agosto de 1993 (460'44 ?) e intereses moratorios hasta el día 30 de abril de 2004 (7.607'06 ?).

La demandada/ejecutada Dña. Isabel (el codemandado Sr. Aureliano no compareció y fue declarado en situación de rebeldía procesal) se opone a la ejecución alegando por este orden las excepciones de pago, prescripción (tanto referida al total de la deuda, al haber transcurrido el plazo de cinco años previsto en el art. 1966.3º CC desde el vencimiento de cada una de las cuotas, como, subsidiariamente, a los intereses remuneratorios pactados en el contrato de préstamo y a la parte de los intereses moratorios calculados sobre los intereses ordinarios vencidos), y, finalmente, pluspetición (fundada, primero, en la estimación de la prescripción parcial alegada en relación con los intereses, y, segundo, en que la reclamación formulada de adverso, once años después del vencimiento del préstamo, supone un ejercicio del derecho abusivo y contrario a la buena fe, sancionado por el art. 7 CC y que debería provocar la supresión total de los intereses moratorios reclamados desde el 5 de agosto de 1993 -vencimiento pactado del contrato- hasta el 30 de abril de 2004 -fecha de cierre y liquidación de la deuda-, esto es, 7.607 '06 ?, puesto que ésta ha sido la cantidad con la que se ha incrementado la deuda al demorar deliberadamente su liquidación y reclamación).

En el acto del juicio y a la vista del escrito de impugnación a la oposición, presentado por la ejecutante, la parte ejecutada añadió a las causas de oposición a la ejecución inicialmente invocadas la de nulidad del título en cuya virtud se despachó ejecución, dada la contradicción existente entre la fecha de vencimiento de la póliza de préstamo que consta en la certificación emitida por corredor de comercio el 8 de enero de 1993 y que la fija en fecha 8 de agosto de 1993, y el telegrama participando el vencimiento anticipado del préstamo y notificando el saldo deudor al cierre de la cuenta, que fija como fecha de vencimiento el 5 de enero de 1993.

Centrado así el debate, el Juzgado "a quo" rechaza la nulidad del título ejecutivo, al considerar que el hecho de que la fecha de vencimiento final de la póliza (5 de agosto de 1993) no coincida con la fecha que, al amparo de la cláusula décima del citado documento, relativa al "vencimiento anticipado", conste en el telegrama, en nada afecta a la regularidad del título en cuya virtud se despachó ejecución y que reúne todos los requisitos legales exigidos a tal fin.

Descartada la existencia del defecto procesal alegado, el Juzgado analiza en resolución aparte los motivos de fondo y descarta tanto la excepción de pago, al no existir prueba alguna de que fuera efectivamente realizado, como la excepción de prescripción total de la deuda, por entender que el plazo previsto en el art. 1966.3º CC es únicamente aplicable a los intereses ordinarios, mientras que la acción en reclamación del principal y de los intereses moratorios en los contratos de préstamo está sujeta al plazo general de quince años, contemplado en el art. 1964 CC , por lo que estima la prescripción parcial en tanto que referida solo a los intereses ordinarios; finalmente, la resolución estima la pluspetición así en relación con los intereses prescritos, como en lo que concierne al devengo de intereses moratorios sobre el principal del préstamo desde el vencimiento pactado hasta la fecha de presentación de la demanda, al apreciar que efectivamente existe un retraso desleal al haber faltado la acreedora a la buena fe dejando sin ejercitar durante tanto tiempo sus acciones en reclamación de los debido y permitiendo que se generaran unos intereses moratorios que incluso exceden del doble del principal prestado.

Frente a esta resolución se alza la parte ejecutada, reiterando en vía de recurso los motivos de impugnación formulados, y más concretamente, la nulidad del despacho de ejecución y la prescripción total de la deuda y de la totalidad de los intereses moratorios, o, al menos, la limitación de éstos al tipo máximo de 2'5 veces el interés legal del dinero desde la fecha fijada en la sentencia.

SEGUNDO.- Razones de método imponen comenzar el estudio por el supuesto defecto de carácter procesal.

La recurrente solicita la nulidad del despacho de ejecución con base en que la documentación aportada con el escrito de demanda, y en particular, la certificación acreditativa del saldo que se reclama (documento nº 4) no se ajusta a la realidad, puesto que el préstamo se dice "vencido con fecha 5 de agosto de 1993" y "practicada la liquidación (...) en la forma pactada por las partes en el meritado contrato, presenta al día 30 de abril de 2004, una deuda a favor de banco Español de Crédito, S.A. de EUROS DIEZ MIL SEISCIENTOS SIETE CON OCHENTA Y NUEVE...", cuando la entidad ejecutante ya dio por vencido el crédito con fecha 5 de enero de 1993, cifrándose el saldo deudor al cierre de la cuenta en 422.686 pts., según resulta del telegrama que se acompaña con el escrito de impugnación a la oposición la entidad ejecutante (folio 108).

El motivo no puede prosperar tanto por motivos de forma como de fondo.

En primer lugar, basta leer el escrito de oposición a la ejecución, presentado el 4 de noviembre de 2004, para comprobar que no contiene referencia alguna a la supuesta nulidad del despacho de ejecución por no cumplir el documento presentado los requisitos legales exigidos; dicha causa de oposición se invoca por primera vez en la vista celebrada el 2 de junio de 2005, por lo que es evidente que la alegación es extemporánea, sin que pueda admitirse que viene justificada por un hecho nuevo o de nueva noticia porque la parte ejecutada conocía la existencia del telegrama desde el mismo día de su expedición, esto es, el 22 de enero de 1993 (cfr. el acuse de recibo de la entrega del telegrama -folio 109-).

A mayor abundamiento, es preciso resaltar, primero, que la certificación expedida por el apoderado de la entidad ejecutante no contiene ninguna mención inveraz, sino que se limita a consignar el saldo que presenta la cuenta al día 30 de abril de 2004, según liquidación practicada al efecto y que toma como fecha del vencimiento la expresada en la póliza; segundo, que el hecho de que la certificación omita que la prestamista hizo uso de la facultad de declarar vencido el préstamo por anticipado no implica sino que renuncia al ejercicio de dicha facultad y la tiene por no ejercitada, con el consiguiente beneficio del prestatario, pero no afecta a la regularidad formal del documento; y, tercero, en todo caso, la póliza de préstamo se concertó con fecha 31 de julio de 1990, es decir, bajo la vigencia de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil, cuyo art. 1429.6º atribuía fuerza ejecutiva a "las pólizas originales de contratos mercantiles, firmadas por las partes y por Agente de Cambio y Bolsa o Corredor de Comercio colegiado que los intervengan", con el solo requisito de que "se acompañe certificación en la que dichos agentes acrediten la conformidad de la Póliza con los asientos de su Libro-Registro y la fecha de éstos", sin ninguna otra exigencia, y, en particular, la expresada en el art. 1435.3º párrafo tercero ("si en los contratos mercantiles otorgados por Entidades de crédito, ahorro y financiación, en escritura pública o en póliza intervenida de conformidad con lo dispuesto en el número 6º del artículo 1429 de esta Ley , se hubiere convenido que la cantidad exigible en caso de ejecución será la especificada en certificación expedida por la entidad acreedora, aquélla se tendrá por líquida siempre que conste en documento fehaciente que acredite haberse practicado la liquidación en la forma pactada por las partes en el título ejecutivo y que el saldo coincida con el que aparece en la cuenta abierta al deudor..."), que la jurisprudencia considera de aplicación exclusivamente en relación a las pólizas de crédito y no a las pólizas de préstamo, en las que la liquidez de la deuda no suscitada dudas, máxime en supuestos de interés fijo, como es el caso que nos ocupa.

TERCERO.- En segundo lugar, la parte recurrente alega que las consecuencias de la apreciación del retraso desleal en el ejercicio del derecho por parte de la ejecutante no pueden limitarse a la prescripción de los intereses ordinarios y al devengo de intereses moratorios sobre el principal del préstamo únicamente desde que se procede a reclamar la deuda, al tipo del 27'5% que se pacto en la póliza, como se declara en la sentencia, sino que tales "consecuencias deben ser más equitativas: La prescripción total de la deuda o subsidiariamente de la totalidad de los intereses moratorios o la reducción parcial de estos desde el 6 de mayo de 2004 al tipo máximo de 2,5 veces el interés legal del dinero".

Aunque la recurrente alude a la prescripción, lo hace como posible efecto de la demora en la reclamación y no como pérdida de la acción por el transcurso del plazo legalmente establecido en determinado precepto, consintiendo así la desestimación acordada en primera instancia.

Hecho este inciso, el motivo no puede prosperar porque atenta contra los actos propios de la ejecutada: la lectura del escrito de oposición a la ejecución revela que, en el apartado 5º del epígrafe tercero, donde se plantea la excepción de "pluspetición", la ejecutada razona que "una vez calificado como abusivo el ejercicio de derecho adverso, el efecto jurídico que solicitamos es la reducción de la deuda reclamada en la demanda ejecutiva, mediante la supresión total de los intereses reclamados desde el 5-8- 1993 hasta el 30-4-2004 (7.607,06 ?), puesto que ésta ha sido precisamente la cantidad con la que se ha incrementado la deuda al demorar deliberadamente la liquidación y reclamación de la deuda. Ello resulta equitativo y es, de hecho, la solución dada por la última sentencia citada, que fija la fecha inicial para la exigencia de los intereses moratorios en la fecha de cierre y liquidación de la deuda, que en nuestro caso sería el 30-04-2004".

Si la ejecutada solicita en su escrito de oposición la supresión de los intereses moratorios hasta el 30 de abril de 2004 y la resolución impugnada va todavía más lejos, al fijar la fecha de inicio del devengo el 6 de mayo de 2004, con infracción del principio dispositivo, es evidente que no puede ahora aquella cuestionar por vía de recurso algo con lo que se aquietó en el escrito rector de su posición procesal.

CUARTO.- La desestimación del recurso interpuesto, conlleva la imposición a la recurrente de las costas causadas en esta alzada (art. 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Dña. Isabel , representada por la procuradora Sra. Angulo Gascón, contra el auto dictado el 5 de diciembre de 2006 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 4 de Pontevedra , que se confirma en su integridad. Y todo ello con expresa imposición a la parte recurrente de las costas de esta alzada.

Así lo acuerda la Sala y lo pronuncian, mandan y firman los Magistrados expresados al margen. Doy fe.