Auto Civil Nº 2/2008, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 829/2007 de 10 de Enero de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

AUTO: 00002/2008

PONTEVEDRA

001

5070A

C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5

Tfno.: 986805108 Fax: 986860534

N.I.G. 36038 37 1 2007 0001558

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000829 /2007

Proc. Origen: EJECUCION DE TITULOS JUDICIALES 0000963 /2006

Órgano Procedencia: JDO. DE PRIMERA INSTANCIA N. 4 de PONTEVEDRA

De: Teodulfo

Procurador: PEDRO ANTONIO LOPEZ LOPEZ

Contra: REVESTIMIENTOS Y SANEAMIENTOS FIDALGO

Procurador: MARIA DEL AMOR ANGULO GASCON

Ilmos. Magistrados

D. MANUEL ALMENAR BELENGUER

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. FRANSCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

AUTO NÚM.2

En PONTEVEDRA, a diez de Enero de dos mil ocho

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Pontevedra, con fecha 3 septiembre 2007, se dictó Auto cuya parte dispositiva expresa:

"Procede declarar que no ha sido suficientemente acreditada la sucesión en la condición de ejecutado de la entidad KERAMET CERAMISTAS SL a los efectos de ampliar la presente ejecución contra dicha mercantil"

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por "Luis Iglesias Portela SL" se formuló recurso de apelación, el cual fue admitido en ambos efectos, elevándose las actuaciones a esta Sala y señalándose el día diez de enero para la deliberación de este recurso, designándose ponente al Magistrado D. FRANSCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han seguido las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La cuestión que se plantea en esta alzada, al igual que en la instancia, se centra en determinar si procede o no, declarar la sucesión procesal de la sociedad condenada en sentencia, FIDALGO REVESTIMIENTOS Y SANEAMIENTOS S.L. por otra sociedad, KERAMET CERAMISTAS S.L., al considerar la parte ejecutante que concurre un supuesto de sucesión de empresas y procede la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo.

Para llegar a tal conclusión la parte ejecutante y apelante parte de los siguientes datos:

- Que la sociedad KERAMET CERAMISTAS S.L. se constituyó el 28 de marzo de 2003, siendo fundadora, única socia y administradora, Doña Aurora , hija única de los socios y administradores de la ejecutada FIDALGO REVESTIMIENTOS Y SANEAMIENTOS S.L.

- Que ambas sociedades tienen el mismo objeto social. La ejecutada, "venta al mayor y menor de materiales de construcción", y la sociedad supuestamente sucesora, "el comercio al por menor de artículos para el equipamiento del hogar y la construcción.".

- Que la sociedad KERAMET CERAMISTAS S.L. realiza el 12 diciembre 2005 una ampliación de capital por importe de 119.244 euros., y traslada su domicilio social a la plaza Gremio de mareantes nº 2, bajo, lugar en que sus padres tenían una exposición abierta al público.

- Que la sociedad ejecutada al darle traslado de la petición de sucesión procesal, nada ha alegado, lo que es señal inequívoca que acepta la sucesión de empresas alegada por la parte ejecutante.

De estos hechos deduce la parte apelante que existe una intención o finalidad de trasladar, paulatinamente, la actividad de la mercantil ejecutada hacia la sociedad fundada y constituida por la hija de los socios y administrador de la anterior, desligándose de las obligaciones contraídas por la sociedad ejecutada frente a terceros y, en general, defraudar los intereses de éstos, entre los que se encuentran los ejecutantes.

SEGUNDO.- Con carácter general señalar que el art. 540 LEC prevé la sucesión en la ejecución, pudiendo despacharse ésta a favor de quien acredite ser sucesor del que figure como ejecutante en el título ejecutivo y frente al que se acredite que es el sucesor de quien en dicho título aparezca como ejecutado. Precepto que debe ponerse en relación con los arts. 16 y 17 LEC que recogen los supuestos de sucesión procesal. El primero regula la sucesión procesal por causa de muerte y el segundo la sucesión por transmisión del objeto litigioso. Debe matizarse que la sucesión en la ejecución a que se refiere el art. 540 LEC se refiere a la que se produce entre el momento en que se origina el título ejecutivo y el inicio de la fase de ejecución, si bien la jurisprudencia menor se ha mostrado favorable a aplicar los arts. 16 y 17 LEC si la ejecución ya se ha iniciado (AAP de Granada de 17 de junio de 2003, o AAP de Málaga de 24 de abril de 2003 ).

En una interpretación amplia y flexible pudiera incardinarse el supuesto que se pretende en el supuesto regulado en el art. 17 LEC al considerar que, de existir una sucesión entre empresas, esta implica la transmisión de las relaciones jurídicas, y entre ellas, la que sea objeto del proceso en cuestión en que se pretende la ejecución.

Pero ya debe atisbarse, a la vista de la simpleza de los trámites procesales a seguir, que por este cauce no cabe el planteamiento de cuestiones complejas, pues únicamente se prevé una mera acreditación documental y un traslado para alegaciones a la contraparte. Además, tampoco debe perderse de vista que el art. 17 LEC da la razón a quienes defienden que la falta de legitimación por transmisión del objeto es simplemente una facultad y no una obligación (STS de 30 de abril 2004 ), no debiendo olvidarse principios tal relevantes en el proceso civil como la "perpetuatio legitimationis", es decir, la legitimación durante todo el proceso de quienes estaban legitimados en el momento de la litis pendentia.

Dicho lo anterior, en el presente caso ni ha solicitado la sucesión el adquirente, ni consta que se haya producido una sucesión de empresa en el sentido del art. 44 ET , es decir, cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria. Y tampoco consta se haya producido una modificación estructural propia del mundo societario como la transformación, fusión o escisión, que implicara una transmisión en bloque de derechos y obligaciones de una sociedad a otra.

De las alegaciones de la parte apelante no puede desprenderse que concurra ninguno de tales supuestos. Se da únicamente la constitución de dos sociedades, alejadas en el tiempo, una en el año 1997 y otra en el año 2003, que únicamente tienen en común parte del objeto social, y la relación de parentesco entre el sustrato personal de ambas. Elementos que por sí solos, son totalmente insuficientes para acudir las instituciones antes referidas.

TERCERO.- En realidad lo que pretende la parte apelante es una extensión de la responsabilidad de una persona jurídica a otra al estimar que existe una situación de fraude de sus derechos orquestado entre ambas sociedades, intentando incardinar tal situación en la figura del levantamiento del velo.

La mencionada doctrina fue recogida por múltiples sentencias de nuestro Tribunal Supremo, resultando emblemática la STS de 28 de Mayo de 1984, recogida, entre otras muchas, por la STS de 15-10-1997 que en su Fundamento Jurídico Tercero señala que: "que es la doctrina del llamado levantamiento del velo de la persona jurídica, expresión que es adaptación de la anglosajona "disregard" y de la germana "durchgriff", que tiene como función evitar el abuso de una pura fórmula jurídica y desvela las verdaderas situaciones en orden a la personalidad, para evitar ficciones fraudulentas, tal como dice la S 28 mayo 1984 , verdaderamente emblemática en esta cuestión y que ha sido seguida, incluso a veces con literalidad, por las SS 16 julio 1987 y 24 septiembre 1987, 5 octubre 1988, 20 junio y 12 noviembre 1991 y 12 febrero 1993 . La idea básica es que no cabe la alegación de la separación de patrimonios de la persona jurídica por razón de tener personalidad jurídica, cuando tal separación es, en la realidad, una ficción que pretende obtener un fin fraudulento, como incumplir un contrato, eludir la responsabilidad contractual o extracontractual, aparentar insolvencia, etc. Tal como dice la S 3 junio 1991 se proscribe la prevalencia de la personalidad jurídica que se ha creado si con ello se comete un fraude de ley o se perjudican derechos de terceros ; lo que reiteran las SS 16 marzo y 24 abril 1992, 16 febrero 1994, y 8 abril 1996 que resume la doctrina jurisprudencial (en su f. j. 2º, pfo. 2 ). Por último, las tres sentencias más recientes reafirman y resumen la doctrina jurisprudencia; son las SS 31 octubre 1996, 10 febrero y 24 marzo 1997. La primera dice (f. j. 1º, pfo. 5 ): La teoría del "levantamiento del velo" -"lifting the veil"- creación de la jurisprudencia norteamericana con intención de averiguar lo real en una evolución de determinada persona jurídica que pueda implicar una frustración de los derechos de terceras personas sean físicas o jurídicas; está, hay por hoy, plenamente aceptada por la doctrina y jurisprudencia españolas, y a través de la misma se pretende evitar una simulación, en la constitución de una sociedad, que signifique la elusión en el cumplimiento de un contrato, así como la borla de la ley como protectora de derechos. Y en esa dirección hay que destacar la emblemática S de esta Sala 28 mayo 1984 , cuando en ella se dice que "se ha decidido prudencialmente, y según casos y circunstancias, por aplicar por vía de equidad y acogimiento del principio de buena fe (art. 7,1 CC ), la tesis y práctica de penetrar en el "substratum" personal de las entidades o sociedades, a las que la ley confiere personalidad jurídica propia, con el fin de evitar que al socaire de esa ficción o forma legal (de respeto obligado, por supuesto), se puedan perjudicar ya intereses públicos o privados o bien ser utilizada como camino del fraude (art. 6,4 CC ), en daño ajeno o de los derechos de los demás (art. 10 CE ) o contra interés de los socios, es decir, de un niel uso de su personalidad, de un ejercicio antisocial de su derecho (art. 7,2 CC ) La segunda reitera y reproduce la doctrina que exponen las SS 28 mayo 1984 y 1 diciembre 1995 . La tercera reitera la misma doctrina, con base en la misma S 28 mayo 1984 y en la de 12 febrero 1993 ; su texto literal es: en el conflicto entre seguridad jurídica y justicia, valores hoy consagrados en la Constitución Española (arts. 1,1 y 9,3 ), se ha decidido prudencialmente y según los casos y circunstancias, por aplicar por vía de equidad y acogimiento del principio de la buena fe (art. 7,1 CC ), la práctica de penetrar en el "substratum" personal de las entidades o sociedades, a las que la Ley confiere personalidad jurídica propia, con el fin de evitar que al socaire de esa ficción o forma legal -de respeto obligado, por supuesto- se puedan perjudicar intereses privados o públicos como camino del fraude (art. 6,4 CC ), admitiéndose la posibilidad de que los jueces puedan penetrar ("levantar el velo jurídico") en el interior de esas personas cuando sea preciso para evitar el abuso de esa independencia (art. 7,2 CC ) en daño ajeno o de los "derechos de los demás" (art 10 CE )."..

Doctrina que, como señala la STS de 11-9-2003 , no puede utilizarse sin más que la invocación unilateral de fraude, pues en principio ha de mantenerse la personalidad de las entidades jurídicas, si no quiere que desaparezca en la vida real la actividad jurídica de las sociedades. Es doctrina reiterada y consolidada del TS el carácter excepcional de la aplicación de esta teoría (SSTS 11-9-2003 y 4-10-2002 , entre otras).

Sin embargo, un sector de la doctrina se ha quejado del abuso de esta teoría con la simple invocación de una fundamentación genérica sin mucha conexión con la especificidad de lo decidido. Estimando además que resulta insatisfactoria dicha teoría sobre la base del abuso del derecho, del abuso institucional, y aún cuando mayor justificación se fundamenta sobre el fraude de ley, tampoco la entiende suficientemente sólida por cuanto la misma finalidad que imbuye a la teoría del levantamiento del velo, se consigue con la aplicación finalista de las normas externas o bien en la aplicación de fundamentos autónomos de responsabilidad. Y en función de ellos explica los supuestos de extensión de imputación (imputación de conocimientos adquiridos por sus órganos a la persona jurídica; imputación a la sociedad de la obligación asumida por el socio......) y de extensión de la responsabilidad (supuestos de infracapitalización, de confusión de patrimonios, de confusión de esferas y los supuestos de dominación en grupos de sociedades).

Desde esta perspectiva tampoco puede entenderse que el supuesto de hecho, con los datos aportados por la parte apelante y que se recogen el primer fundamento de la presente resolución, sea un supuesto al que resulte de aplicación la doctrina del levantamiento del velo de la personalidad jurídica. No se observa la acreditación de una transmisión fraudulenta del negocio con la intención de perjudicar a los acreedores de la sociedad que transmite, y que de ello derive la necesidad de entrar en el substrato personal de las sociedades al considerar que la personalidad jurídica se utiliza como parapeto de esa finalidad defraudatoria. Ni se constata confusión de patrimonios ni de personas o una apariencia externa de tratarse de la misma sociedad, ni ningún dato que permita llegar a las conclusiones que pretende la parte apelante.

Cuestión totalmente diferente es la dejación en la actividad por parte de la sociedad ejecutada que, de ser cierta, su responsabilidad habrá que buscarla en dicha sociedad y sus órganos rectores, pero no en otras sociedades que puedan aprovecharse del hueco dejado en el mercado por aquélla.

CUARTO.- Expuesto lo anterior, es lo cierto que, tampoco desde la perspectiva procesal procede la pretensión de la parte apelante. Dada la dicción literal del art. 540 LEC , con las distancias convenientes, es aplicable la doctrina que ha emanado de la Sala 4ª del TS al interpretar los arts. 235, 236 y 238 LPL, que solo permite la ampliación de la ejecución a un tercero como sucesor del ejecutado en el caso de que la ejecución se base en hechos posteriores a la constitución del título ejecutivo, pero no en hechos anteriores (STS, Sala Cuarta, de 24 de febrero de 1997 ).

Mas recientemente puede citarse la STS de 25 de enero de 2007, Sala 4ª de lo Social , en cuyo fundamento jurídico segundo señala que: "Consecuencia del principio básico rector del proceso, que impide efectuar pronunciamientos de condena frente a quién no ha tenido la posibilidad de ser oído en juicio, es el que rige las ejecuciones y que exige que se dirijan exclusivamente contra quién figura condenado en la sentencia que deberá ejecutarse en sus propios términos (art. 18.2 Ley Orgánica del Poder Judicial ).

Este principio aparece consagrado hoy en el art. 538 de la Ley de Enjuiciamiento civil. Pero ha de admitir la concreción necesaria cuando, por hechos posteriores a la celebración del juicio, la ejecución deviene imposible.

Así se recoge en el art. 540 de la propia Ley procesal civil, a la que, en cierto modo se adelantó en el orden social la Sentencia de 24 de febrero de 1997 . Señalaba que "puede interpretarse que la cuestión relativa a la sucesión de parte ejecutada es dable plantearla a través del referido procedimiento incidental ex artículo 236 LPL , por guardar, en principio, una directa e inmediata relación de causalidad con la cuestión de la determinación de la parte ejecutada contenida en el título ejecutivo, o, como se especificó en supuestos análogos por esta Sala, entre otras, en STS/IV 12 diciembre 1994 (Recurso 1634/1994 ), se trata de una cuestión, que, aunque podría presentar aspectos sustantivos propios, la modificación parcial del contenido del título por, en el supuesto entonces enjuiciado, un hecho normativo posterior al mismo, está íntimamente ligada con el asunto principal.

En aplicación del principio "pro actione" que inspira el artículo 24 de la Constitución es esencial que los órganos judiciales puedan reaccionar ante ulteriores actuaciones o comportamientos enervantes del contenido material de sus decisiones y que lo hagan, esto es lo esencial, en el propio procedimiento incidental de ejecución, pues sólo así, es dable interpretar, pueden obtener cumplida satisfacción los derechos de quienes han vencido en juicio, sin obligarles a asumir la carga de nuevos procesos, que resulta incompatible con la tutela eficaz y no dilatoria que deben prestar los órganos judiciales, los cuales deben interpretar y aplicar las leyes en el sentido más favorable para la efectividad del derecho fundamental (en esta línea, entre otras, las SSTC 32/1982, de 7 junio, 125/1987, de 15 julio, 167/1987, de 28 octubre y 194/1993, de 14 junio ).

En consecuencia, la declaración de sucesión procesal de parte ejecutada derivada de la sucesión empresarial es uno de los posibles contenidos u objeto del procedimiento incidental ex artículo 236 LPL , sin que exista base legal para limitar tal posibilidad, a criterio judicial o de los afectados que acepten la modificación de partes pretendida, a los cambios o ampliación de parte ejecutada derivados de supuestos de sucesión legal de empresas o entidades, de sucesión entre entidades públicas o de sucesión procesal aceptada, y, sin embargo, excluirla para los que puedan tener su fundamento en las previsiones del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores .

Sin que pueda tampoco deducirse tal interpretación de la jurisprudencia de esta Sala contenida en sus resoluciones que han resuelto cuestiones relativas al cambio de partes en el proceso de ejecución......., en las que se parte de que el trámite incidental previsto en el, ahora, artículo 236 LPL es el procedimiento adecuado, en su caso, tanto para declarar la posible existencia de la subrogación de un tercero en el lugar del condenado en la sentencia, como para determinar los concretos límites, contenido y alcance de la subrogación producida, y ello aunque las cuestiones planteadas presentaran aspectos sustantivos propios, como los que pudieran derivar de la modificación parcial del contenido del título que se ejecute por hecho normativo posterior al mismo".

La anterior doctrina, ratificada en las posteriores sentencias de 10 diciembre 1997 (Recurso 1182/1997) y 15 de febrero de 1999 (Recurso 2566/1997 ), es aplicable a hechos constitutivos de una sucesión empresarial acaecida con posterioridad a la fase de alegaciones del juicio.

Pero no puede llegarse a la misma solución cuando la extensión de la condena pretenda llevarse, por la vía de la denominada teoría del "levantamiento del velo", en supuestos en los que los hechos determinantes de la pretendida responsabilidad, de tercero no incluido en la ejecutoria, deba derivarse de actos y conductas anteriores al juicio y que en él debieron ventilarse.

La admisión de esa tesis equivaldría a la posibilidad de una cadena indefinida de intentos de ejecución, cuando el condenado en la sentencia deviene incapaz de hacer frente a las obligaciones que le fueron impuestas. No puede estimarse, por otra parte, que un hecho es nuevo por la mera afirmación del ejecutante de no haberlo conocido antes del juicio.

En resumen, como norma general, una sentencia únicamente puede ejecutarse frente a la persona o personas que figuran condenados en ella.

Excepcionalmente se admite la posibilidad de ejecutar frente a terceros, en determinados supuestos de sucesión empresarial no discutida, posterior a la sentencia que se ejecuta. Mas, cuando se trata de hechos anteriores a la demanda, debieron hacerse constar en ella, según lo dispuesto en el art. 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de aplicación supletoria".

Desde esta perspectiva, en el supuesto planteado por la parte apelante, claramente es anterior a la creación del título dado que la sociedad KERAMET CERAMISTAS S.L. no se constituyó con posterioridad a la sentencia para utilizarla de la forma fraudulenta que alega la ejecutante, sino que lleva coexistiendo en el mercado con la ejecutada varios años, sin que pueda decirse que su creación supuso una maniobra fraudulenta. Pero de haber sido así, debería haber sido también demandada utilizando un proceso con todas las garantías para dilucidar la extensión de responsabilidad a la misma, y no ahora por este estrecho cauce de la sucesión procesal en fase de ejecución de sentencia.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 LEC procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante.

En razón a lo expuesto,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Luis Iglesias Portela S.L. contra el auto de fecha 3 de septiembre de 2007 dictado por el Juzgado de Primera Instancia 4 Pontevedra en el proceso de ejecución de título judicial nº 963/2006, confirmándose el mismo, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos Sres. Magistrados reseñados al margen. Doy fe.